BGH Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 154/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 154/03

Verkündet am: 19. Januar 2006 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO §§ 48, 129, 131 Abs. 1

Hat der spätere Schuldner eine Forderung sicherungshalber an ein Kreditinstitut ab-

getreten, werden die Insolvenzgläubiger regelmäßig benachteiligt, wenn der Schuld-

ner den zunächst von ihm vereinnahmten Betrag an das Kreditinstitut überweist. An-

ders verhält es sich, wenn dieses ein Ersatzabsonderungsrecht erworben hat.

BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Rich-

ter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. Juni 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter in dem am 30. August 2000 eröffneten Insol-

venzverfahren über das Vermögen der M.

mbH (fortan: Schuldnerin). Die beklagte -bank hatte

der Schuldnerin drei Betriebsmittelkredite und ein Darlehen gewährt, aus denen

ihr im Mai 2000 eine Gesamtforderung von über 700.000 DM zustand. Deren

Fälligkeit ist zwischen den Parteien streitig. Zur Sicherung hatte die Schuldnerin

eine Werklohnforderung gegen ihren Bauherrn M. (fortan:

Drittschuldner) an die Beklagte abgetreten. In Nr. 4 des Sicherungsabtretungs-

vertrags vom 13./14. März 1997 haben die Parteien folgendes vereinbart:

"Der Sicherungsgeber verpflichtet sich, den Drittschuldner anzuweisen, Zahlungen nur auf ein von der Bank zu bestimmendes Konto zu leisten. Für den Fall, daß der Gegenwert der der Bank abgetretenen Forderung ganz oder teilweise in bar oder mit Scheck beim Sicherungsgeber selbst oder bei einem anderen Geldinstitut für den Sicherungsgeber eingehen sollte, ist er verpflichtet, den Gegenwert unverzüglich an die Bank abzu- führen."

Am 25. Mai 2000 leistete der Drittschuldner eine Zahlung in Höhe von

150.000 DM durch Übergabe eines Schecks an den damaligen Geschäftsführer

der späteren Schuldnerin, der den Betrag auf einem Konto der Schuldnerin bei

der Sparkasse K. gutschreiben ließ. Hiervon überwies die Schuldnerin am

26. Mai 2000 einen Teilbetrag von 63.000 DM auf eines der bei der Beklagten

geführten Betriebsmittelkreditkonten. Am 13. Juni 2000 wurde dieses Konto

aufgelöst. Am 14. Juni 2000 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des In-

solvenzverfahrens. Der Kläger verlangt im Wege der Insolvenzanfechtung die

Rückgewähr des Betrages von 63.000 DM. Die Vorinstanzen haben die Klage

abgewiesen. Mit seiner durch den Senat zugelassenen Revision verfolgt der

Kläger sein ursprüngliches Begehren weiter.

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-

scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, bereits nach dem eigenen Vorbringen

des Klägers sei kein Anfechtungstatbestand erfüllt. Die mit der Verrechnung

erfolgte Befriedigung sei inkongruent gewesen, weil die Beklagte zur Zeit der

Überweisung am 26. Mai 2000 zwar aus Nr. 4 Satz 2 des Sicherungsabtre-

tungsvertrages einen fälligen, unanfechtbaren Anspruch auf die Zahlung der

Schuldnerin gehabt habe, dieser aber nur auf die Sicherung der Beklagten ge-

richtet gewesen sei. Allerdings fehle es an der notwendigen Gläubigerbenach-

teiligung, weil die Beklagte aufgrund ihres vertraglichen Zahlungsanspruchs

berechtigt gewesen sei, den Geldbetrag bis zum Eintritt der Verwertungsreife

zurückzuhalten. Auch eine Anfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheide

aus, weil der Kläger eine im maßgeblichen Zeitraum vorliegende Zahlungsunfä-

higkeit der Schuldnerin nicht dargelegt habe.

II.

Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach dem derzeitigen

Sachstand kann ein Anspruch des Klägers gemäß §§ 143, 131 Abs. 1 Nr. 1 In-

sO auf Rückgewähr von 63.000 DM nicht ausgeschlossen werden.

1. Dahinstehen kann, ob bereits die Überweisung vom 26. Mai 2000 an-

fechtbar ist.

a) Ohne durchgreifenden Rechtsfehler hat das Berufungsgericht aller-

dings die Annahme einer inkongruenten Rechtshandlung gemäß § 131 Abs. 1

Nr. 1 InsO abgelehnt. Der Drittschuldner hatte der Schuldnerin einen Scheck in

Höhe von 150.000 DM übergeben. Die Schuldnerin hat diesen Betrag auf ihrem

Konto bei der Sparkasse K. gutschreiben lassen. Nach dem für die revi-

sionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Vortrag des Klägers ist die still abgetre-

tene Werklohnforderung hierdurch erloschen (§ 407 Abs. 1, § 362 Abs. 1 BGB).

Die Überweisung des Teilbetrags von 63.000 DM auf das bei der Beklagten ge-

führte Kreditkonto mit der Endziffer 6010 erfolgte in Erfüllung des Anspruchs

der Beklagten aus Nr. 4 Satz 2 des Sicherungsabtretungsvertrags. Der Beklag-

ten stand danach ein Anspruch auf unverzügliche Zahlung des dort so bezeich-

neten "Gegenwerts" zu. Das Berufungsgericht erörtert nicht ausdrücklich, ob

der Scheck unmittelbar nach Einreichung zum Inkasso eingelöst wurde oder ob

es unter dem Begriff "Gegenwert" bereits das Eigentum am Scheck oder aber

die sogleich nach dessen Einreichung erlangte, durch die buchmäßige Deckung

aufschiebend bedingte Verfügungsmöglichkeit der Schuldnerin versteht (vgl.

BGHZ 118, 171, 177). Jedenfalls geht es von einem mit der Einlösung des

Schecks auf dem Konto der Schuldnerin dieser zur Verfügung stehenden "Ge-

genwert des Schecks" aus; dies wird von der Revision nicht angegriffen. Soweit

die Überweisung der Beklagten daher eine Sicherung ermöglicht hat, ist die

Zahlung nach diesem tatrichterlichen Verständnis kongruent und von § 131

InsO nicht erfasst.

b) Ob das Berufungsgericht auch eine Anfechtung dieser Rechtshand-

lung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu Recht abgelehnt hat, mag beim derzeiti-

gen Sach- und Streitstand offen bleiben.

2. Die spätestens durch die Auflösung des Kontos 6010 am 13. Juni

2000 eingetretene Befriedigung der Beklagten kann auf der Grundlage des klä-

gerischen Vortrags entgegen der Auffassung der Vorinstanz gemäß § 131

Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar sein.

a) Die Verrechnung war inkongruent. Aus Nr. 4 Satz 2 des Sicherungs-

abtretungsvertrages stand der Beklagten zwar ein Anspruch auf Auszahlung

unberechtigt eingezogener Geldbeträge zu. Ein Anspruch, die ausgekehrten

Beträge zur Verringerung der Kreditsalden zu verwenden, ergab sich daraus

aber nicht. Denn an dem vom Drittschuldner geleisteten Zahlungsbetrag konnte

die Beklagte keine weitergehenden Rechte erwerben, als sie an der abgetrete-

nen Forderung innehatte. Da diese der Beklagten nach dem Willen der Parteien

nur sicherungshalber zustand, konnte die Beklagte vor Eintritt des Sicherungs-

falls keine Befriedigung aus dem Erlös beanspruchen, wie sie sie durch die Ver-

rechnung erlangt hat. Die Beklagte war vielmehr verpflichtet, das Geld von ih-

rem sonstigen Vermögen und dem Kontokorrent der späteren Schuldnerin ge-

trennt zu halten.

Bis zum Eintritt des Sicherungsfalls durfte sie den Betrag zum Zwecke

der Sicherung zurückhalten. Dies galt aber nicht für den Fall der Insolvenz. Bei

dem genannten Vertragsanspruch handelt es sich um eine schuldrechtliche

Forderung, die in der Insolvenz keine Bevorrechtigung besitzt. Aufgrund dieser

Forderung war die Beklagte deshalb auch nicht berechtigt, den von der Schuld-

nerin ausbezahlten Geldbetrag ungeachtet einer zwischenzeitlich eingetretenen

Insolvenz zum Zwecke späterer Verrechnung und zum Nachteil der übrigen

Gläubiger zurückzuhalten. Dass die Forderung nach dem Willen der Vertrags-

parteien wirtschaftlich an die Stelle der zur Absonderung berechtigenden Siche-

rungszession getreten ist, verleiht ihr keine entsprechenden rechtlichen Wir-

kungen. Denn das Absonderungsrecht ist auf die gesetzlich geregelten Fälle

beschränkt, zu denen der vorliegende nicht gehört (vgl. MünchKomm-

InsO/Ganter, vor §§ 49-52 Rn. 14 m.w.N.). Es kann durch rechtsgeschäftliche

Vereinbarung nicht über die im Gesetz genannten Anwendungsfälle hinaus er-

weitert werden. Die gegenteilige Erwägung des Berufungsgerichts wäre deshalb

nur dann tragfähig, wenn die Verwertungsreife vor der Insolvenz eingetreten

wäre. Dies war nach dem Klägervortrag, den das Berufungsgericht seiner Ent-

scheidung zugrunde gelegt hat, aber nicht der Fall.

b) Fraglich ist, ob diese Verrechnung für sich gesehen zu einer Gläubi-

gerbenachteiligung geführt hat. Nach ständiger Rechtsprechung setzt dies eine

objektive Benachteiligung der Insolvenzgläubiger in ihrer Gesamtheit voraus.

Zwischen der angefochtenen Rechtshandlung und der Verkürzung des Gläubi-

gerzugriffs muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Ohne die ange-

fochtene Veräußerung, Weggabe oder Aufgabe von Werten aus dem Schuld-

nervermögen hätte mithin die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger

günstiger sein müssen. Die danach zu beurteilende Vermögensverschiebung

muss in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung erfasst werden (BGHZ 124, 76, 78 f;

HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 129 Rn. 36 m.w.N.).

aa) Die Gläubigerbenachteiligung lässt sich entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts nicht unter Hinweis auf das Urteil des Senats vom

1. Oktober 2002 (IX ZR 360/99, WM 2002, 2369) verneinen. Der Sachverhalt,

der dort zur Beurteilung gestanden hat, weicht vom vorliegenden Fall in maß-

geblicher Weise ab. Dort hatte der Drittschuldner direkt an die Sicherungszes-

sionarin gezahlt. Die Gemeinschuldnerin verlor durch die Erfüllung ihren auf-

schiebend bedingten Anspruch auf Rückübertragung der Forderung aus dem

Sicherungsvertrag und erwarb gleichzeitig einen Anspruch auf Herausgabe der

Gutschrift (§ 667 BGB), der jedoch durch ein Pfandrecht (Nr. 14 Abs. 1 Satz 2

AGB-Banken) belastet war. Einen unbeschränkten Zugriff auf den Zahlungsbe-

trag hatte die Gemeinschuldnerin also zu keinem Zeitpunkt. Der auf Gläubiger-

seite erfolgte Austausch gleichwertiger Sicherheiten wirkte nicht gläubigerbe-

nachteiligend (BGH, aaO S. 2371).

Hier liegt der Fall anders. Nach der Behauptung des Klägers hatte der

Drittschuldner keine Kenntnis von der Sicherungsabtretung. Durch dessen Zah-

lung an die Schuldnerin ist deshalb die Forderung erloschen (§ 407 Abs. 1,

§ 362 Abs. 1 BGB) und die Sicherungsabtretung wirkungslos geworden. Eine

erneute Sicherung hat die Beklagte zwar durch das Pfandrecht am Herausga-

beanspruch der Schuldnerin aus § 667 BGB erworben. Das Pfandrecht ist aber

erst mit der Gutschrift des Zahlungsbetrags von 63.000 DM entstanden. Ein

früherer Entstehungszeitpunkt kommt nicht in Betracht, denn das Pfandrecht

setzt eine hinreichende Konkretisierung des Pfandgegenstands voraus. Bei

dem Herausgabeanspruch des Bankkunden ist diese erst mit der Gutschrift er-

folgt (BGHZ 150, 122, 126). Der Auskehranspruch der Beklagten aus Nr. 4

Satz 2 des Sicherungsabtretungsvertrages bietet nur den rechtlichen Grund für

die Entstehung der pfandgegenständlichen Forderung, taugt aber nicht zu de-

ren Konkretisierung.

Ein Austausch von Sicherheiten hat daher insoweit nicht stattgefunden.

Vielmehr hatte die Schuldnerin in der Zwischenzeit ein dinglich unbelastetes

Recht an dem Zahlungsbetrag inne. Das später entstandene Pfandrecht am

Herausgabeanspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte ist seinerseits an-

fechtbar (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Die Verrechnung entzog der Masse daher

den Anspruch aus § 667 BGB (vgl. BGHZ 123, 320, 325).

bb) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand steht der Beklagten

auch kein Ersatzabsonderungsrecht analog § 48 InsO an dem ihr überwiesenen

Betrag in Höhe von 63.000 DM zu. Zwar schließt ein solches Recht eine Gläu-

bigerbenachteiligung aus (vgl. BGHZ 123, 320, 327 zur Übertragung von

Kundenschecks an den Sicherungszessionar; BGH, Urt. v. 17. Juni 2004

- IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1511 zum Absonderungsrecht). Auf der

Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann ein

Ersatzabsonderungsrecht aber nicht bejaht werden.

Dieses Recht setzt jedenfalls voraus, dass die Gegenleistung noch un-

terscheidbar im Schuldnervermögen vorhanden ist. Wird die Gegenleistung auf

einem Konto gutgeschrieben, so bleibt sie grundsätzlich unterscheidbar, solan-

ge sie durch Buchungen belegt und der positive Kontensaldo nicht durch Abbu-

chungen unter den Betrag der beanspruchten Leistung abgesunken ist (BGHZ

141, 116, 120 ff; 150, 326, 328). Wird das Konto zur Zeit der Gutschrift im Soll

geführt, so wird die Gegenleistung in dieser Höhe zur Schuldentilgung ver-

braucht mit der Folge, dass insoweit eine gegenständlich fassbare Gegenleis-

tung nicht mehr vorhanden ist (MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rn. 34).

Die Unterscheidbarkeit der Gegenleistung wird von manchen Stimmen in

der Literatur allerdings dann verneint, wenn die Gegenleistung vor Insolvenzer-

öffnung auf ein Konto des späteren Schuldners gelangt ist (Uhlenbruck, InsO

12. Aufl. § 48 Rn. 28; Kübler/Prütting, InsO § 48 Rn. 22). Zur Begründung wird

darauf hingewiesen, dass der Tagessaldo des Schuldnerkontos als selbständi-

ger Anspruch pfändbar sei. Dem ist jedoch nicht zu folgen (so zur Ersatzaus-

sonderung: OLG Köln ZIP 2002, 947, 949). Dass vor Insolvenzeröffnung im

Wege der Einzelzwangsvollstreckung auf den Tagessaldo zugegriffen werden

kann, ändert nichts an der Unterscheidbarkeit der einzelnen Gutschrift und steht

einem Ersatzabsonderungsrecht nicht entgegen. Wird der Tagessaldo durch

andere Gläubiger gepfändet, so tritt das sich daraus ergebende Absonderungs-

recht neben das Ersatzabsonderungsrecht. Im Übrigen ist kein Grund ersicht-

lich, weshalb dem Schuldner der unberechtigt erlangte und noch identifizierbare

Vermögenszuwachs auf Kosten des geschädigten Sicherungsnehmers dauer-

haft verbleiben sollte.

Das Berufungsurteil enthält jedoch keine Feststellungen zum Stand des

Zielkontos bei Gutschrift und zu etwaigen, im Zeitraum zwischen der Gutschrift

und der Überweisung an die Beklagte erfolgten Kontobewegungen.

III.

Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Weil

die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung

und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1

Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Das Ersatzabsonderungsrecht folgt den für die Ersatzaussonderung gel-

tenden Regeln (§ 48 InsO). Es kann auch an Vereitelungshandlungen des

Schuldners angeknüpft werden (OLG Stuttgart ZIP 2001, 2183 f; MünchKomm-

InsO/Ganter, vor §§ 49-52 Rn. 169; Jaeger/Henckel, InsO § 48 Rn. 61; Küb-

ler/Prütting, InsO § 48 Rn. 26 f; FK-InsO/Joneleit/Imberger, 3. Aufl. § 48 Rn. 22;

Andres in Nerlich/Römermann, InsO § 48 Rn. 17 f; Weis in Hess/Weis/

Wienberg, InsO 2. Aufl. § 48 Rn. 19 f; a.A. Harder KTS 2001, 97, 104; Marotzke

ZZP 109 [1996], 429, 436 f).

Dem Ersatzabsonderungsrecht steht es nach der Ausweitung, die die

Ersatzaussonderung gemäß § 48 InsO gegenüber dem unter der Konkursord-

nung geltenden Recht (§ 46 Satz 2 KO) erfahren hat, nicht entgegen, wenn die

Gegenleistung für das durch eine Schuldnerhandlung vereitelte Recht bereits

vor Insolvenzeröffnung in das Schuldnervermögen gelangt ist (BGH, Urt. v.

4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, WM 2004, 295, 297), sofern sie dort noch

unterscheidbar vorhanden ist.

Im vorliegenden Fall hat, sofern die Zahlung des Drittschuldners gemäß

§ 407 BGB schuldbefreiende Wirkung hatte, die spätere Schuldnerin das zur

Absonderung berechtigende Recht aus der Sicherungszession (§ 51 Nr. 1

InsO) durch Einziehung der abgetretenen Forderung vereitelt. "Veräußerung"

im Sinne des § 48 Satz 1 InsO ist auch die Einziehung eines fremden An-

spruchs. Das Gleiche gilt, wenn der Sicherungsgeber die sicherungshalber ab-

getretene Forderung unberechtigt einzieht (BGH, Urt. v. 19. März 1998 - IX ZR

22/97, ZIP 1998, 793, 797). "Gegenleistung" der Schuldbefreiung ist dann die

Leistung des Drittschuldners, im Falle der Zahlung durch Scheck das Eigentum

an diesem.

Zur Einziehung der gegen den Drittschuldner gerichteten Forderung war

die spätere Schuldnerin nicht berechtigt. Als Nichtberechtigter verfügt, wer kei-

ne Verfügungsbefugnis besitzt. Der bloße Verstoß gegen schuldrechtliche Bin-

dungen macht den Schuldner zwar noch nicht zu einem Nichtberechtigten

(MünchKomm-InsO/Ganter, § 48 Rn. 29). Hier stand der Beklagten die Verfü-

gungsbefugnis aber nicht nur aufgrund schuldrechtlicher Abrede zu. Das We-

sen der Sicherungszession besteht darin, dem Sicherungsnehmer unmittelba-

ren Zugriff auf den wirtschaftlichen Wert der Forderung einzuräumen. Er wird

hierzu Inhaber der Forderung, wobei seine Rechtsstellung zum Zedenten durch

die Sicherungsabrede definiert ist. Haben die Parteien des Sicherungsvertrages

nichts Abweichendes vereinbart, so steht dem Sicherungsnehmer die Einzie-

hungsbefugnis zu. Dass der Drittschuldner gleichwohl durch Zahlung an den

Sicherungsgeber schuldbefreiend leisten kann, wenn er von der Abtretung kei-

ne Kenntnis hat, ändert daran nichts. Die Parteien des Sicherungsabtretungs-

vertrages vom 13./14. März 1997 haben keine anderweitige Vereinbarung ge-

troffen. Dass die Sicherungsgeberin sich in Nr. 4 des Sicherungsabtretungsver-

trages verpflichtet hat, durch Anweisung des Drittschuldners die Zahlung an die

Beklagte sicherzustellen und gleichwohl an sie bezahlte Beträge auszukehren,

soll auf schuldrechtlichem Weg das Ausfallrisiko des § 407 BGB minimieren.

Eine Einziehungsermächtigung ist der Sicherungsgeberin damit gerade nicht

erteilt worden; diese ging vielmehr mit der Abtretung auf die Beklagte über.

Fischer

Ganter

Raebel

Kayser

Cierniak

Vorinstanzen:

LG Koblenz, Entscheidung vom 21.06.2002 - 10 O 352/01 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 25.06.2003 - 7 U 1050/02 -