BGH Beschluss vom 15.02.2006 – 2 StR 4/06

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 4/06

BESCHLUSS

vom

15. Februar 2006

in der Strafsache

gegen

wegen nachträglicher Anordnung der Sicherungsverwahrung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 15. Februar 2006 gemäß § 349

Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil das Landgerichts

Gera vom 22. September 2005 mit den Feststellungen aufgeho-

ben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat die nachträgliche Unterbringung des Verurteilten in

der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 b Abs. 1 StGB angeordnet. Zugleich

hat es den Verurteilten in den Vollzug der Unterbringung in einem psychiatri-

schen Krankenhaus überwiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Verur-

teilten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts beanstandet. Das Rechts-

mittel hat Erfolg.

1. Der Verurteilte wurde am 14. September 1999 durch das Landgericht

Gera wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit se-

xuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, wegen schweren sexuellen Miss-

brauchs von Kindern in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit

Verbreitung pornografischer Schriften und in drei Fällen in Tateinheit mit Sich-

verschaffen kinderpornografischer Schriften sowie wegen sexuellen Miss-

brauchs von Kindern in Tateinheit mit Sichverschaffen kinderpornografischer

Schriften unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zu den einzelnen Taten wurden in

jenem Urteil folgende Feststellungen getroffen:

a) Im Oktober 1998 fertigte der Verurteilte auf dem Balkon eines Ur-

laubshotels in Tunesien zwei Fotos von seiner damals siebenjährigen Stieftoch-

ter L. , die sich auf seine Anweisung unbekleidet mit gespreizten Beinen so

auf einen Stuhl setzen musste, dass das Geschlechtsteil deutlich zu sehen war.

b) An einem Tag im Dezember 1998 fertigte der Verurteilte zwölf Pola-

roidfotos und fünfzehn weitere Fotos von L. und deren achtjähriger Freun-

din B. L., auf denen jeweils deutlich deren entblößte Geschlechtsteile zu se-

hen waren. Die Polaroidfotos wollte der Verurteilte im Internet verbreiten, was

er mit fünf dieser Fotos im Januar 1999 tat.

c) Im Januar 1999 fertigte der Verurteilte insgesamt 41 Fotos von L.

und deren neunjähriger Freundin S. T., auf denen jeweils die unbedeckten

Geschlechtsteile der Mädchen deutlich zu sehen waren. Auf sieben dieser Fo-

tos zogen die Mädchen auf Geheiß des Verurteilten an sich selbst oder dem

jeweils anderen Mädchen die Schamlippen auseinander und fassten sich oder

dem anderen Mädchen an das Geschlechtsteil.

d) In der Nacht vom 13. zum 14. Februar 1999 nahm die gerade achtjäh-

rige L. auf Aufforderung des Verurteilten dessen Geschlechtsteil in den

Mund und manipulierte später daran mit der Hand.

e) Im Februar 1999 fotografierte der Angeklagte das unbedeckte Ge-

schlechtsteil der S. T. und berührte sie daran.

f) An einem anderen Tag im Februar 1999 fertigte der Verurteilte sieben

Fotos von dem entblößten Geschlechtsteil der neunjährigen M. T. Außer-

dem cremte er das Geschlechtsteil ein, während das Mädchen zum Fotografie-

ren auf dem Bett lag.

Das Landgericht hatte hierfür Strafen von acht Monaten (Fall a), drei Jah-

ren (Fall b), dreimal jeweils zwei Jahren (Fälle c, d und f) und einem Jahr und

drei Monaten (Fall e) verhängt.

2. Vor Begehung dieser Taten war der Verurteilte bereits zweimal wegen

sexuellen Missbrauchs von Kindern in Erscheinung getreten. Vom Kreisgericht

Jena wurde er wegen mehrfachen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer

Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Er hatte im Zeitraum von Ende 1986

bis Mai 1988 mehrfach am Geschlechtsteil von zwei 1977 und 1978 geborenen

Mädchen manipuliert und sich von den Kindern an seinem Penis manipulieren

lassen. Weiter wurde er vom Amtsgericht Weimar am 9. März 1994 wegen fort-

gesetzten sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von ei-

nem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und die

später erlassen wurde. Der Verurteilte hatte von Mai bis Juni 1991 die damals

vierjährige Tochter seiner Lebensgefährtin fotografiert, wobei sich das Kind ent-

blößen, die Beine spreizen und die Schamlippen mit den Händen auseinander

ziehen musste. Der Verurteilte nutzte die Fotos, um sich daran sexuell zu erre-

gen, auch sandte er sie einem Dritten, um dafür Pornovideos zum Tausch zu

erhalten.

3. In dem Verfahren vor dem Landgericht Gera war der Verurteilte ge-

ständig. Eine Begutachtung durch einen Sachverständigen erfolgte nicht. Der

Verurteilte hatte sich bereits während des Vollzugs der Untersuchungshaft um

eine Verlegung in die sozialtherapeutische Abteilung der Justizvollzugsanstalt

Erfurt bemüht. Die Behandlung dort erfolgte vom 1. Dezember 1999 bis zum 24.

Juli 2001. Der Verurteilte machte Fortschritte; im Mai/Juni 2001 kam es jedoch

aus ungeklärten Gründen zu erheblichen Unstimmigkeiten, was zur Rückverle-

gung in den Strafvollzug führte. Ein Therapieversuch in der Justizvollzugsan-

stalt Tonna im Februar 2002 scheiterte bereits nach zwei Tagen. Am 12. No-

vember 2002 erstattete der Sachverständige Dr. med. Dipl.-Psych. K. im

Auftrag der Strafvollstreckungskammer ein psychiatrisch-psychologisches Gut-

achten zur Frage des Fortbestehens der Gefährlichkeit des Verurteilten und zur

Rückfallprognose. Der Sachverständige diagnostizierte eine Pädophilie mit der

Qualität einer Perversion, allerdings keine ausschließliche Fixierung auf ein rein

pädophiles dissexuelles Verhaltensmuster, nachdem der Verurteilte bis zuletzt,

zum Teil über mehrere Jahre, in festen partnerschaftlichen Beziehungen gelebt,

Sexualkontakte mit etwa gleichaltrigen Frauen gehabt und zwei Kinder gezeugt

hatte. Die Gefahr weiterer Straffälligkeit schätzte er als nicht unerheblich ein.

Der Verurteilte verbüßte die Strafe daraufhin vollständig bis zum 8. September

2004. Unter dem 23. August 2004 beantragte die Staatsanwaltschaft die nach-

trägliche Anordnung der Sicherungsverwahrung und den Erlass eines Unter-

bringungsbefehls gemäß § 275 a Abs. 5 StPO, den die Strafkammer zunächst

antragsgemäß erließ. Am 23. September 2004 hob sie den Unterbringungsbe-

fehl auf die Beschwerde des Verurteilten auf, welcher am selben Tage aus der

Justizvollzugsanstalt entlassen wurde. Am 28. Februar 2005 erließ die Straf-

kammer auf der Grundlage des im Verfahren nach § 66 b StGB erstatteten

Gutachtens des Sachverständigen Dr. med. B. einen neuen Unterbringungs-

befehl, auf Grund dessen der Verurteilte zurzeit vorläufig untergebracht ist.

II.

Das angefochtene Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Al-

lerdings hat das Landgericht zutreffend die formellen Voraussetzungen des

§ 66 b Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB und des § 66 b Abs. 2

StGB bejaht. Der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung steht

auch nicht entgegen, dass der Verurteilte zwischenzeitlich aus der Unterbrin-

gung entlassen worden war. Die Situation durch die Aufhebung des Unterbrin-

gungsbefehls stellt sich nicht anders dar, als wenn das Landgericht den Erlass

zunächst abgelehnt hätte und der Verurteilte nach Vollverbüßung der Strafhaft

auf

freien Fuß gekommen wäre

(vgl. Senatsurteil NJW 2005, 3078

– 2 StR 9/05 – zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Jedoch sind die mate-

riellen Voraussetzungen des § 66 b Abs. 1 und Abs. 2 StGB nicht ausreichend

dargetan.

1. Das Landgericht hat zur Frage der Gefährlichkeit des Angeklagten die

Sachverständigen Dr. med. B. und Dr. med. St. gehört. Beide

Sachverständige sind in ihren Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, bei dem

Verurteilten bestehe eine Kernpädophilie, die als schwere andere seelische Ab-

artigkeit einzustufen sei. Die kernpädophile Entwicklung des Verurteilten habe

bereits im Zeitpunkt seiner Verurteilung durch das Landgericht Gera am

14. September 1999 bestanden; ihre Symptome hätten sich deutlich in der von

Dr. med. K. vorgenommenen Exploration gezeigt. Für den früheren Tat-

richter sei die Kernpädophilie jedoch nicht erkennbar gewesen. Die beim Verur-

teilten bestehenden Verdrängungs- und Verleugnungsmechanismen, die erst

durch die Verhaltenstherapie in der sozialtherapeutischen Anstalt etwas gelo-

ckert und durchbrochen worden seien, hätten damals ein Erkennen der Kern-

pädophilie verhindert, auch wenn er psychiatrisch untersucht worden wäre. Bei

dem Verurteilten liege eine klassische Kernpädophilie im Sinne einer stabilen,

suchtartigen, unkorrigierbaren Verhaltensweise vor, die ihn immer wieder neue

Sexualstraftaten zum Nachteil von Mädchen im vorpubertären Alter begehen

lasse. Die Triebstörung sei derart stark, dass der Verurteilte diesem Trieb nicht

zu widerstehen in der Lage sei, so dass mit an Sicherheit grenzender Wahr-

scheinlichkeit neuerliche Sexualstraftaten bis hin zum Geschlechtsverkehr mit

jungen Mädchen zu erwarten seien. Die Kernpädophilie des Verurteilten sei

nicht ambulant behandelbar. Eine Behandlung könne nur durch Aufbauen und

Verankern von Kontrollmechanismen in einer psychiatrischen Klinik erfolgen.

2. Das Landgericht hat die bei der Exploration durch Dr. med. K.

hervorgetretenen Anknüpfungstatsachen für die durch die Sachverständigen

Dr. med. B. und Dr. med. St. diagnostizierte Kernpädophilie als „neue

Tatsachen“ im Sinne des § 66 b Abs. 1 und 2 StGB angesehen, die während

des Vollzugs der Strafhaft festgestellt worden seien. Grundsätzlich können psy-

chiatrische Befundtatsachen „neue Tatsachen“ i. S. des § 66 b Abs. 1 und 2

StGB sein (vgl. zu einem „frontal betonten Hirnsubstanzdefekt“ BGH StV 2006,

66 – 4 StR 483/05, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Das Gutachten

des Sachverständigen Dr. med. K. ist auch während der Strafhaft wegen

der Anlassverurteilung erstellt worden, so dass die sich daraus ergebenden

Tatsachen, wie es § 66 b Abs. 1 und 2 StGB erfordern, bereits während des

Vollzugs bekannt geworden sind. Hingegen ist die gegenüber der Begutachtung

durch Dr. med. K. anders lautende Bewertung der von diesem festgestellten

Befundtatsachen durch die Sachverständigen Dr. med. B. und Dr. med.

St. keine neue Tatsache im Sinne des Gesetzes (vgl. BGH StV 2006, 66 – 4

StR 483/05, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Zudem sind beide

Gutachten erst nach Ende des Vollzugs erstellt worden, so dass Tatsachen,

welche diese beiden Sachverständigen erstmals festgestellt hätten, nicht als

„neue Tatsachen“ im Sinne des Gesetzes berücksichtigt werden könnten.

Während des Vollzugs der Strafhaft bekannt gewordene Tatsachen sind

allerdings dann nicht „neu“ im Sinne des § 66 b StGB, wenn sie bereits zum

Zeitpunkt der Anlassverurteilung erkennbar waren. Erkennbar waren für den

Tatrichter seinerzeit alle diejenigen Tatsachen, die ein sorgfältiger Tatrichter mit

Blick auf § 244 Abs. 2 StPO hätte aufklären müssen, um entscheiden zu kön-

nen, ob eine Maßregel nach §§ 63, 64, 66, 66 a StGB anzuordnen ist (vgl. BGH

StV 2006, 66 – 4 StR 483/05, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen).

Rechtsfehler, die durch deren Nichtberücksichtigung entstanden sind, können

nicht durch Anordnung einer nachträglichen Sicherungsverwahrung korrigiert

werden.

Der Verurteilte war hier bereits zweimal wegen sexuellen Missbrauchs

von Kindern strafrechtlich in Erscheinung getreten. Der Anlassverurteilung la-

gen mehrere gleichartige Delikte zugrunde; der Verurteilte hatte sich selbst bei

seiner polizeilichen Vernehmung als „krank“ bezeichnet und sich noch während

der Untersuchungshaft um die Aufnahme in der sozialtherapeutischen Abteilung

der Justizvollzugsanstalt bemüht. Unter diesen Umständen drängte sich eine

Begutachtung des Verurteilten durch den Tatrichter im Hinblick auf die Anord-

nung einer Maßregel nach §§ 63, 66 StGB geradezu auf.

Zwar hat das Landgericht festgestellt, die Pädophilie des Verurteilten wä-

re zum Zeitpunkt der Aburteilung wegen der Anlasstaten auch bei einer psychi-

atrischen Begutachtung für den Tatrichter nicht erkennbar gewesen. Es folgt

insoweit der Einschätzung der Sachverständigen Dr. med. B. und Dr. med.

St. , ein psychiatrischer Sachverständiger hätte seinerzeit wegen der beim

Verurteilten bestehenden Verdrängungs- und Verleugnungsmechanismen die

Pädophilie nicht erkennen können. Diese Feststellung ist aber nicht ausrei-

chend mit Tatsachen belegt. Inwieweit Verdrängungs- und Verleugnungsme-

chanismen des Verurteilten seinerzeit zu einer Selbstdarstellung geführt haben

würden, die ein qualifizierter Sachverständiger auch unter Anwendung entspre-

chender Untersuchungsmethoden nicht hätte durchschauen können, ist aus

den mitgeteilten Angaben der Sachverständigen angesichts der einschlägigen

Vortaten und der Vielzahl der gleichartigen angeklagten Taten nicht nachvoll-

ziehbar. Die Urteilsgründe lassen auch nicht in ausreichendem Maße erkennen,

inwiefern die - abgebrochene - Therapie in der sozialtherapeutischen Abteilung

die Verdrängungs- und Verleugnungsmechanismen des Verurteilten „etwas ge-

lockert und durchbrochen“ (UA S. 19) und damit erst die Erhebung der Befund-

tatsachen durch Dr. med. K. ermöglicht hat. Diese Urteilsfeststellung bedürf-

te hier deshalb näherer Begründung, weil es an anderer Stelle heißt, dass beim

Verurteilten in Bezug auf „seine psychische Erkrankung“ nach wie vor ausge-

prägte Abwehrmechanismen (Verleugnung, Bagatellisierung, Rationalisierung,

Verdrängung) bestehen (UA S. 21) und die Verhaltenstherapie nicht zu einer

tiefgreifenderen Verarbeitung der Problematik geführt hat (UA S. 23).

Die Sache bedarf deshalb neuer Prüfung und Entscheidung. Möglicher-

weise können der Sachverständige Dr. med. K. und der Dipl.-Psych.

Sch. , der den Verurteilten im Rahmen der Verhaltenstherapie in der sozial-

therapeutischen Abteilung der Justizvollzugsanstalt Erfurt betreut hatte, Anga-

ben dazu machen, inwieweit es auch vor Durchführung der Verhaltenstherapie

in der sozialtherapeutischen Anstalt möglich gewesen wäre, zutreffende Befun-

de beim Verurteilten zu erheben.

3. Angesichts der Urteilsaufhebung aus vorstehenden Gründen bedarf

die Frage, ob eine Überweisung in den Vollzug der Unterbringung in einem psy-

chiatrischen Krankenhaus analog § 67 a Abs. 2 StGB zugleich mit der nachträg-

lichen Anordnung der Sicherungsverwahrung zulässig ist, keiner abschließen-

den Entscheidung.

Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ist § 67 a Abs. 2

StGB bei der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung ebenso

anwendbar wie bei der Sicherungsverwahrung nach den §§ 66 und 66 a StGB

(BTDrucks. 15/2887 S. 14). Die Möglichkeit, den Verurteilten nachträglich in

den Vollzug der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in

einer Entziehungsanstalt zu überweisen, wenn seine Resozialisierung hierdurch

besser gefördert werden kann, entspricht der verfassungsrechtlichen Anforde-

rung möglichst weitgehender Schonung des Freiheitsgrundrechts des Verurteil-

ten (vgl. BVerfGE 109, 190, 242). Dennoch sind bei der Anwendung des § 67 a

Abs. 2 StGB die allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen zu beachten.

Bei der Entscheidung nach § 67 a Abs. 2 StGB handelt es sich grund-

sätzlich um eine nachträgliche, d. h. zuständig hierfür ist die Strafvollstre-

ckungskammer. Die Überweisung durch die Strafkammer zugleich mit der nach-

träglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung, mag sie auch „Leerlauf“ ver-

hindern (so Veh in MünchKomm-StGB, § 67 a Rdn. 5; Horstkotte in LK StGB 10

Aufl. § 67 a Rdn. 12), entzöge den Verurteilten insoweit seinem gesetzlichen

Richter. Auch darf die gleichzeitige Überweisung nicht zu einer Umgehung der

gesetzlichen Anforderungen bei den verschiedenen Maßregeln führen. Der Ge-

setzgeber hat keine gesetzliche Regelung für die nachträgliche Anordnung der

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus geschaffen. Die Überwei-

sung in den Vollzug dieser Maßregel zugleich mit der nachträglichen Anordnung

der Sicherungsverwahrung birgt die Gefahr, dass Verurteilte, bei denen zum

Zeitpunkt der Verurteilung wegen der Anlasstat die gesetzlichen Voraussetzun-

gen des § 63 StGB nicht vorlagen, insbesondere eine erhebliche Verminderung

der Schuldfähigkeit nicht festgestellt worden ist, dennoch in einem psychiatri-

schen Krankenhaus untergebracht werden, obwohl sich ihr „Zustand“ seit der

Verurteilung wegen der Anlasstat nicht verändert hat. Eine solche Gesetzesan-

wendung wäre jedenfalls dann, wenn durch die Unterbringung keine konkrete

Aussicht auf Förderung der Resozialisierung entstünde, nicht hinnehmbar. Im

vorliegenden Fall bestünden gegen die Anordnung im Urteil deshalb schon in-

sofern Bedenken, als sich während der Zeit der vorläufigen Unterbringung im

Landesfachkrankenhaus für Psychiatrie und Neurologie in Mühlhausen „thera-

peutisch nicht bewegt“ hat (UA S. 21).

Rissing-van Saan Rothfuß Fischer

Roggenbuck Appl