BGH Urteil vom 01.07.2005 – 2 StR 9/05

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

BGHR: ja

Veröffentlichung: ja

StGB § 66 b Abs. 1; StPO § 275 a

1. Die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

scheidet nicht allein deswegen aus, weil der Verurteilte nach vollständiger Verbü-

ßung der Freiheitsstrafe aus dem Ausgangsurteil wieder auf freien Fuß gelangt

ist. Erforderlich ist in diesem Fall aber, daß dem Verurteilten zuvor mitgeteilt wur-

de, daß die Staatsanwaltschaft prüft, ob eine nachträgliche Anordnung der Maß-

regel in Betracht kommt und der entsprechende Maßregelantrag der Staatsan-

waltschaft vor der Haftentlassung gestellt wurde.

2. Die Revision ist auch dann das statthafte Rechtsmittel gegen eine Entscheidung

über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung, wenn das Landge-

richt unter Verstoß gegen § 275 a StPO nicht durch Urteil, sondern ohne Haupt-

verhandlung durch Beschluß entschieden hat.

BGH, Urteil vom 1. Juli 2005 - 2 StR 9/05 - LG Wiesbaden

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 9/05

URTEIL

vom

1. Juli 2005

in der Strafsache

gegen

wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern

(hier: Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungs- verwahrung)

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

29. Juni 2005 in der Sitzung am 1. Juli 2005, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Bode,

Rothfuß,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird der Beschluß

des Landgerichts Wiesbaden vom 19. November 2004 mit

den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Ju-

gendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Der Verurteilte, um dessen nachträgliche Unterbringung in der Siche-

rungsverwahrung es im vorliegenden Verfahren geht, war vom Landgericht mit

Urteil vom 19. November 1997 wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in

acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt worden.

Diese Freiheitsstrafe hat er bis zum 6. Dezember 2004 vollständig verbüßt. An

diesem Tag wurde er aus dem Strafvollzug entlassen. Der Erlaß eines Unter-

bringungsbefehls nach § 275 a Abs. 5 StPO wurde abgelehnt.

Bereits vor der Haftentlassung hatte die Staatsanwaltschaft am 30. Sep-

tember 2004 beantragt, gemäß § 66 b Abs. 1 StGB nachträglich die Unterbrin-

gung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung anzuordnen. Hiervon in-

formierte das Landgericht den Verurteilten und seinen Verteidiger. Durch eine

als "Beschluß" bezeichnete Entscheidung vom 19. November 2004 hat das

Landgericht diesen Antrag ohne Hauptverhandlung zurückgewiesen, weil es

meinte, nach der Verurteilung seien keine neuen Tatsachen i.S.v. § 66 b Abs. 1

StGB erkennbar geworden. Die Staatsanwaltschaft hat gegen die ihr am

23. November 2004 zugestellte Entscheidung noch am selben Tag "sofortige

Beschwerde" eingelegt. Mit einem am 22. Dezember 2004 beim Landgericht

eingegangenen Schriftsatz hat sie dieses Rechtsmittel sodann als "Revision"

bezeichnet und die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt. Das

vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge

Erfolg.

I.

1. Die vollständige Verbüßung der Strafe und die Haftentlassung des

Verurteilten stehen der Fortsetzung des Verfahrens nicht entgegen. Vielmehr

genügt es, daß der Antrag der Staatsanwaltschaft vorher gestellt und dem Ver-

urteilten vor dem Ende des Strafvollzugs mitgeteilt wurde, daß die Staatsan-

waltschaft prüft, ob die nachträgliche Anordnung der Maßregel in Betracht

kommt.

a) Weder § 66 b StGB noch § 275 a StPO ist zu entnehmen, daß sich

der Verurteilte bis zur gerichtlichen Entscheidung über die von der Staatsan-

waltschaft beantragte nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Siche-

rungsverwahrung noch im Vollzug der zuvor verhängten Strafe befinden muß.

Eine einschränkende Formulierung, wie sie die landesrechtlichen Straf-

täterunterbringungsgesetze enthielten, findet sich in § 66 b StGB, der funktio-

nal an ihre Stelle getreten ist, nicht. Die Landesgesetze gestatteten die Anord-

nung nämlich nur gegen einen "Strafgefangenen, der in einer Justizvollzugsan-

stalt des Landes ... eine zeitige Freiheitsstrafe verbüßt" (vgl. § 1 StrUBGBW,

GBl 2001, 188; ähnlich Art. 1 BayStrUBG, BayGVBl 2001, 978). Die vereinzelt

zu den landesgesetzlichen Regelungen der Straftäterunterbringungsgesetze

ergangene obergerichtliche Rechtsprechung, wonach vor der Entlassung aus

der Strafhaft rechtskräftig über die nachträgliche Unterbringung entschieden

sein muß (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 2002, 503; OLG Nürnberg NJW 2003, 601;

a.A. OLG Naumburg NJW 2002, 2573; OLG Bamberg NStZ 2002, 502), läßt

sich allein schon wegen der abweichenden Anordnungsvoraussetzungen nicht

auf § 66 b StGB übertragen. Obwohl die Landesgesetze und die dazu ergan-

gene Rechtsprechung bei Schaffung des § 66 b StGB bekannt waren, hat der

Bundesgesetzgeber eine vergleichbare einschränkende Regelung nicht über-

nommen. § 66 b StGB setzt nur voraus, daß vor Ende des Vollzugs der

Freiheitsstrafe Tatsachen erkennbar werden, die auf eine erhebliche

Gefährlichkeit hinweisen.

Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus den insoweit teilweise

mißverständlich formulierten Gesetzesmaterialien. In der Begründung der

Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages heißt es zwar:

"Damit kommt die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Siche-

rungsverwahrung bzw. ein Unterbringungsbefehl (§ 275 a Abs. 5 StPO) nur in

Betracht, solange die Freiheitsstrafe aus dem Ausgangsurteil vollzogen wird.

Ausgeschlossen ist die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung

demnach gegen einen Verurteilten, der sich bereits wieder in Freiheit befindet"

(BTDrucks. 15/3346 S. 17). Weiter heißt es dort, auch wenn der Verurteilte

sich aktuell im Vollzug einer anderen Freiheitsstrafe befindet, sei die Anord-

nung nur solange möglich, "wie die Freiheitsstrafe aus dem Ausgangsurteil

nicht vollständig verbüßt ist". Hieraus kann jedoch keine eigenständige zusätz-

liche Voraussetzung für die nachträgliche Sicherungsverwahrung in dem Sinne

entnommen werden, daß ihre Anordnung immer ausgeschlossen ist, sobald die

Freiheitsstrafe aus dem Ausgangsurteil voll verbüßt wurde und der Verurteilte

wieder auf freiem Fuß ist. Die erwähnten Formulierungen dienen vielmehr - wie

sich aus dem Textzusammenhang mit dem Einleitungssatz des entsprechen-

den Absatzes ergibt - ersichtlich nur der Erläuterung des Begriffs der Tatsa-

chen, die "nach einer Verurteilung ... vor Ende des Vollzuges erkennbar wer-

den". Damit soll zugleich der Zeitraum festgelegt werden, in dem die neuen

Tatsachen erkennbar geworden sein müssen. Es wird lediglich klargestellt, daß

erst nach Vollverbüßung der verhängten Freiheitsstrafe erkennbar gewordene

Tatsachen nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Gleiches gilt für die ähn-

lich lautenden Abschnitte in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundes-

regierung (BTDrucks. 15/2887 S. 12).

In der verfahrensrechtlichen Vorschrift des § 275 a StPO wird das

Bestreben deutlich, Verfahren über den Antrag auf Anordnung der nachträgli-

chen Sicherungsverwahrung zu beschleunigen und dem Vertrauensschutz des

Verurteilten Rechnung zu tragen. Die Vollstreckungsbehörde ist danach gehal-

ten, die Akten rechtzeitig vorzulegen. Die Staatsanwaltschaft hat den Verurteil-

ten von der Einleitung des Prüfungsverfahrens zu informieren (§ 275 a Abs. 1

Satz 2 StPO). Sie soll den Antrag auf nachträgliche Anordnung der Siche-

rungsverwahrung spätestens sechs Monate vor Strafende stellen und mit dem

Antrag die Akten unverzüglich dem Gericht übergeben. Die Bestimmung der

Antragsfrist ist jedoch eine Sollvorschrift. Durch diese Ausgestaltung kann den

besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen werden. Daß eine

Entscheidung des zuständigen Gerichts erst nach der Haftentlassung des Ver-

urteilten zustande kommt, kann beispielsweise darauf beruhen, daß trotz aller

Beschleunigung, d.h. Einhaltung der Sollfrist des § 275 a Abs. 1 Satz 3 StPO,

eine rechtskräftige Entscheidung innerhalb von sechs Monaten bis zum Stra-

fende nicht herbeizuführen ist. Schon wegen der notwendigen, vom Gesetz

vorgeschriebenen zwei Sachverständigengutachten (§ 275 a Abs. 4 Satz 2

StPO), die das Gericht einholen muß, bevor es über den Antrag entscheidet,

und des hiermit verbundenen Zeitaufwands, ist regelmäßig kaum zu erwarten,

daß bis zur Vollverbüßung der Haftstrafe eine erstinstanzliche Sachentschei-

dung aufgrund einer Hauptverhandlung ergehen kann. Zudem hätte das Erfor-

dernis einer erstinstanzlichen Entscheidung bis zum Ende des Vollzugs zur

Folge, daß Tatsachen, die erst kurz vor dem Strafende erkennbar werden,

grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Dies entspräche nicht

dem Gesetz. Denn nach § 66 b Abs. 1 StGB sollen alle neuen Gefährlichkeits-

tatsachen erfaßt werden, die bis zum Ende des Vollzugs erkennbar werden.

Ginge man davon aus, daß die Wiedererlangung der Freiheit nach Voll-

verbüßung der Haftstrafe eine Anordnung nach § 66 b StGB ausschlösse, wür-

de das auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuwiderlaufen. Wenn eine

Maßregelanordnung vor Vollverbüßung trotz frühzeitiger Einleitung des Verfah-

rens und gebotener Beschleunigung bis zum Strafende nicht möglich ist, wären

die Gerichte regelmäßig gezwungen, einen Unterbringungsbefehl nach § 275 a

Abs. 5 StPO zu erlassen, um die Möglichkeit einer anderen als den Antrag der

Staatsanwaltschaft ablehnenden Entscheidung offen zu halten. Dies ist vom

Gesetz nicht gewollt.

b) Sowohl dem gesetzgeberischen Anliegen eines möglichst effektiven

Schutzes der Allgemeinheit vor hochgefährlichen Gewalt- und Sexualstraftätern

als auch dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz für den Verur-

teilten wird hinreichend Rechnung getragen, wenn die Staatsanwaltschaft dem

Verurteilten noch während des Strafvollzugs die Einleitung ihres Prüfungsver-

fahrens mitteilt und sie den Antrag auf nachträgliche Anordnung der Siche-

rungsverwahrung stellt, bevor die Strafvollstreckung aus dem Ausgangsverfah-

ren beendet ist. Diese Auslegung der in den §§ 66 b StGB, 275 a StPO getrof-

fenen gesetzlichen Regelung ermöglicht es zum einen, bei der Entscheidung

über die nachträgliche Maßregelanordnung auch solche für die Gefährlich-

keitsprognose wichtigen Tatsachen noch zu berücksichtigen, die erst kurz vor

dem Vollzugsende erkennbar werden. Zum anderen wird ausgeschlossen, daß

der Verurteilte ohne zeitliche Begrenzung auch nach der Haftentlassung noch

mit einer nachträglichen Maßregelanordnung rechnen muß. Ferner wird si-

chergestellt, daß der Verurteilte so früh wie möglich noch während des Straf-

vollzugs erfährt, daß er mit der Anordnung der nachträglichen Sicherungsver-

wahrung rechnen muß. Ein schutzwürdiges, das Sicherungsbedürfnis der All-

gemeinheit überwiegendes Vertrauen des Verurteilten darauf, daß er wegen

der früheren Tat(en) keine weitere strafrechtliche Maßregel mehr gewärtigen

muß, kann daher nicht mehr entstehen.

2. § 66 b StGB ist auch auf sog. "Altfälle" anwendbar. Eine Übergangs-

regelung derart, daß von dem Anwendungsbereich des § 66 b StGB bestimmte

"Altfälle" mit Verurteilungen aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 66 b StGB aus-

genommen sind, hat der Gesetzgeber nicht getroffen (vgl. Art. 1 a EGStGB).

Die Maßregelvorschrift ist also - wie sich aus § 2 Abs. 6 StGB ergibt - uneinge-

schränkt auch auf solche Verurteilte anwendbar, deren Verurteilung wegen der

Anlaßtat - wie im vorliegenden Fall - vor Inkrafttreten der Norm erfolgte.

3. § 66 b StGB verstößt weder gegen das Rückwirkungsverbot aus Art.

103 Abs. 2 GG, welches auf Maßregeln der Besserung und Sicherung nicht

anwendbar ist (vgl. BVerfGE 109, 133, 167), noch gegen das allgemeine

Rückwirkungsverbot (vgl. BGH, Urt. vom 11. Mai 2005 - 1 StR 37/05, zur Veröf-

fentlichung in BGHSt 50 bestimmt).

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht, daß das

Landgericht über den Antrag der Staatsanwaltschaft ohne die nach § 275 a

Abs. 2 und 3 StPO erforderliche Hauptverhandlung entschieden hat.

1. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist das Rechtsmittel der

Revision statthaft.

Zwar hat das Landgericht seine Entscheidung als "Beschluß" bezeich-

net. Dies führt aber nicht dazu, daß eine Beschwerde nach §§ 304 ff. StPO das

statthafte Rechtsmittel wäre. Auf die Bezeichnung der Entscheidung kommt es

nicht an. Maßgebend für die Frage, welches Rechtsmittel statthaft ist, ist das

Verfahrensrecht. Danach sind Urteile solche Entscheidungen, die eine mündli-

che Verhandlung und eine öffentliche Verkündung voraussetzen. Ohne Bedeu-

tung ist, ob eine mündliche Verhandlung und eine öffentliche Verkündung wirk-

lich stattgefunden haben. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die betreffende

Entscheidung nach dem Gesetz nur aufgrund mündlicher Verhandlung und im

Wege öffentlicher Verkündung hätte ergehen dürfen. Sind Verhandlung und

Verkündung entgegen dem Gesetz unterblieben, handelt es sich für die Frage

der Anfechtbarkeit dennoch um ein Urteil (vgl. BGHSt 8, 383, 384; 25, 242, 243

zu "Urteilen", die verfahrensrechtlich Beschlüsse waren). Nach § 275 a Abs. 2

StPO ist über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung auf-

grund einer Hauptverhandlung zu entscheiden. Diese Entscheidung ergeht

durch Urteil (§ 275 a Abs. 5 Satz 1 und Abs. 2 i.V.m. § 260 Abs. 1 StPO). Die-

ses ist grundsätzlich in öffentlicher Verhandlung zu verkünden (§ 169 GVG).

Ein schriftliches Verfahren ist für die Anordnung der nachträglichen Siche-

rungsverwahrung bei der vom Gesetzgeber gewählten Hauptverhandlungslö-

sung nicht vorgesehen.

Daß die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel zunächst irrtümlich als "so-

fortige Beschwerde" bezeichnet hat, ist nach § 300 StPO ebenfalls unschäd-

lich. Diese Vorschrift gilt auch für Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft (Meyer-

Goßner, StPO 48. Aufl. § 300 Rdn. 2). Im übrigen hat sie selbst das Rechtsmit-

tel noch innerhalb der Revisionsbegründungsfrist als "Revision" bezeichnet.

2. Die Verfahrensrüge ist zulässig und begründet. Entgegen der Vor-

schrift des § 275 a Abs. 2 StPO hat die Jugendschutzkammer ohne Hauptver-

handlung entschieden. Die Entscheidung beruht auf dieser Gesetzesverlet-

zung. Daß die im schriftlichen Beschlußverfahren ergangene Entscheidung

hierauf beruht, kann der Senat bereits deswegen nicht ausschließen, weil die

Kammer bei der Entscheidung neben dem Vorsitzenden mit zwei Berufsrich-

tern, aber nicht mit Schöffen besetzt war. In ordnungsgemäßer Besetzung für

eine Hauptverhandlung wäre das Ergebnis möglicherweise anders gewesen.

III.

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Das Revisionsgericht muß überprüfen können, ob "Tatsachen", "die auf

eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit hinwei-

sen", nach einer Verurteilung im Sinne von § 66 b Abs. 1 StGB erkennbar ge-

worden sind. In der gerichtlichen Entscheidung muß daher näher dargelegt

werden, wann die entsprechenden Tatsachen erstmals zutage getreten sind.

Dazu ist eine Darlegung des erkennbaren Gefährlichkeitssachverhalts zum

Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Verurteilung sowie der zwischenzeitlich

eingetretenen Veränderungen erforderlich. Bei einem Bündel verschiedener

Tatsachen, aus denen die Gefährlichkeit hergeleitet wird, ist auf jede einzelne

dieser Tatsachen einzugehen.

Tatsachen im Sinne von § 66 b Abs. 1 StGB sind nur solche, die nach

der letzten Verhandlung in der Tatsacheninstanz und vor Ende des Vollzugs

der verhängten Freiheitsstrafe erkennbar geworden sind (vgl. OLG Frankfurt

NStZ-RR 2005, 106, 107). Umstände, die für den ersten Tatrichter erkennbar

waren, scheiden daher als neue Tatsachen aus (vgl. BGH, Urt. vom 11. Mai

2005 - 1 StR 37/05).

Der relevante Zeitraum beginnt "nach einer Verurteilung" (§ 66 b Abs. 1

Satz 1 StGB). Abzustellen ist insoweit auf die letzte Entscheidung in der Tatsa-

cheninstanz (vgl. BGH, aaO). Bis zu diesem Zeitpunkt auftretende Umstände

können noch in dem Ausgangsverfahren berücksichtigt werden. Die "neue Tat-

sache" muß dagegen nicht erst nach Rechtskraft der letzten Tatsachenent-

scheidung erkennbar geworden sein. Anderenfalls entstünde eine Schutzlücke,

da zwischen Tatsachenentscheidung und Rechtskraft eingetretene Umstände

in der Tatsacheninstanz nicht mehr und im Revisionsverfahren ohnehin keine

Berücksichtigung finden können. Das Ende des Vollzugs - so das Gesetz - ist

auch das Ende des berücksichtigungsfähigen Zeitraums.

Die Tatsachen brauchen in dieser Zeit nicht neu entstanden zu sein.

Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 66 b StGB sowie aus dem

ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks. 15/2887 S. 12; Ul-

lenbruch in MünchKomm StGB § 66 b Rdn. 72). Es reicht aus, wenn sie in die-

sem Zeitraum erstmals erkennbar werden (vgl. BGH aaO). Da es auf die Er-

kennbarkeit ankommt, genügt es - anders als im Wiederaufnahmeverfahren

(§ 359 Nr. 5 StPO) - nicht, daß der (ggf. sachverständig beratene) Tatrichter

des Ausgangsverfahrens die fraglichen Tatsachen tatsächlich nicht erkannt

hat. Entscheidend ist, ob er sie hätte erkennen können.

Keine neuen Tatsachen sind neue rechtliche (Um-)Bewertungen, die auf

bereits früher bekannten Umständen beruhen (vgl. OLG Koblenz NStZ 2005,

97, 99; OLG Frankfurt NStZ-RR 2005, 106, 108). Denn die Möglichkeit der

nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung dient nicht dazu, eine

rechtsfehlerhafte frühere Entscheidung, die von der Staatsanwaltschaft nicht

beanstandet wurde, nachträglich zu korrigieren (BGH aaO).

Rissing-van Saan Bode Rothfuß

Roggenbuck Appl