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BGH Beschluss vom 09.01.2007 – 1 StR 605/06
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
9. Januar 2007
BGHSt: ja Veröffentlichung: ja ____________________
StGB § 66b
Eine im Strafvollzug aufgetretene psychische Erkrankung des Verurteilten kann für sich genommen die nachträgliche An- ordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b StGB re- gelmäßig nicht begründen. Maßgebliches Kriterium ist, dass sich die Erkrankung während der Strafhaft in einer für die Gefährlichkeitsprognose relevanten Weise im Verhalten des Verurteilten ausgedrückt hat.
BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 1 StR 605/06 - Landge- richt Passau
in der Strafsache
gegen
wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Januar 2007 beschlossen:
1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts
Passau vom 9. Oktober 2006 mit den Feststellungen aufgeho-
ben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Landgericht hat die nachträgliche Unterbringung des Verurteilten in
der Sicherungsverwahrung gem. § 66b Abs. 2 StGB angeordnet. Hiergegen
wendet sich der Verurteilte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts ge-
stützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
Dem Urteil des Landgerichts liegt Folgendes zugrunde:
1. Gegen den Verurteilten wurde vom Landgericht Passau am 9. Oktober
1997 wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit räuberischem Angriff auf ei-
nen Kraftfahrer und mit versuchtem schwerem Raub eine Freiheitsstrafe von
sieben Jahren verhängt (Anlassverurteilung). Der Verurteilte und dessen mit-
verurteilter Bruder hatten versucht, einen Taxifahrer während der Fahrt mit mit-
geführten Tapezier- und Küchenmessern zu erstechen, um in den Besitz seiner
Einnahmen zu gelangen und die Kosten für die Fahrt zu sparen. Dem Tatopfer
gelang mit erheblichen Verletzungen die Flucht.
Der Verurteilte war wegen Delikten aus dem Bereich der mittleren Krimi-
nalität, darunter Körperverletzungen, bereits mehrfach vorgeahndet. Nach den
Feststellungen des sachverständig beratenen Ausgangsgerichts liegt bei ihm
eine schwere Persönlichkeitsstörung vor, die mit erheblicher Impulsivität und
mit auto- und fremdaggressivem Verhalten einhergeht. Wegen dieser Persön-
lichkeitsstruktur und einer aktuellen Alkoholintoxikation ist das Ausgangsgericht
von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit des Verurteilten im Tat-
zeitpunkt ausgegangen. Von einer Unterbringung in einem psychiatrischen
Krankenhaus hat es abgesehen, „weil der Angeklagte jede Therapie ablehnt,
insbesondere auch eine Therapie nach der Strafe und er deswegen nach den
Ausführungen des Sachverständigen nicht therapiefähig ist, eine Unterbringung
von Vornherein also aussichtslos wäre.“
2. Der Verurteilte verbüßte die verhängte Freiheitsstrafe vollständig. Wie
die nunmehr befasste Strafkammer feststellt, erkrankte er im Verlaufe des
Strafvollzuges an einer paranoiden Psychose aus dem Formenkreis der Schi-
zophrenie. Die Krankheit äußert sich in Denkstörungen und paranoiden Wahn-
vorstellungen. Der Verurteilte zeigt weder Krankheitseinsicht noch Behand-
lungsbereitschaft; eine Medikation muss daher im Rahmen einer Betreuung
zwangsweise durchgeführt werden. Darüber hinausgehende Feststellungen zu
den Auswirkungen der Erkrankung, insbesondere zu den bei dem Verurteilten
konkret aufgetretenen Krankheitssymptomen und deren Einfluss auf sein Voll-
zugsverhalten trifft das Landgericht nicht.
3. Das Landgericht hat die Voraussetzungen für die nachträgliche An-
ordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 2 StGB bejaht. Als neue
Tatsache im Sinne von § 66b Abs. 1 StGB hat es die psychiatrische Erkrankung
des Verurteilten gewertet. Im Anschluss an die eingeholten psychiatrischen
Sachverständigengutachten führt es aus, dass der Verurteilte ohne die von ihm
abgelehnte medikamentöse Behandlung einem wahnhaftem Beeinträchtigungs-
und Beeinflussungserleben unterliegen werde. Seine bereits persönlichkeitsbe-
dingt angelegte Neigung zu Aggressivität und Impulsivität, auf die sich die An-
lasstat gegründet habe, werde hierdurch deutlich erhöht. Das Landgericht sieht
aus diesem Grunde auch einen prognoserelevanten symptomatischen Zusam-
menhang mit der Anlassverurteilung.
Als neue Tatsache wertet das Landgericht auch die Therapieunwilligkeit
des Verurteilten, misst ihr allerdings keine eigene entscheidungserhebliche Be-
deutung bei. Das Vollzugsverhalten des Verurteilten, auf das der im vorberei-
tenden Antragsverfahren von der Staatsanwaltschaft beauftragte Sachverstän-
dige noch seine Gefährlichkeitsprognose gestützt hatte (UA S. 12), hält es für
insgesamt „nicht relevant“. Nach Auffassung des Landgerichts bedurften daher
Umstände wie „beispielsweise das Auffinden der beiden selbstgefertigten
Schneidewerkzeuge in der Zelle des Betroffenen“ oder die Frage, „ob der Be-
troffene tatsächlich einem Mitgefangenen gegenüber geäußert hatte, er wer-
de/wolle mit den selbstgefertigten Schneidwerkzeugen Anstaltspersonal auf-
schlitzen“ (UA S. 19), keiner näheren Aufklärung und Feststellung.
II.
Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht
stand. Das Landgericht hat die formellen Eingangsvoraussetzungen des § 66b
Abs. 2 StGB zwar zu Recht bejaht. Auch ist der vom Landgericht herangezoge-
ne Umstand der psychiatrischen Erkrankung des Verurteilten „neu“ im Sinne
des § 66b StGB. Die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung kann
gleichwohl keinen Bestand haben, weil der festgestellte Zustand des Verurteil-
ten für sich genommen keine hinreichende Tatsachengrundlage bietet, um hier-
aus eine den Anforderungen von § 66b StGB genügende qualifizierte Gefähr-
lichkeit des Verurteilten abzuleiten.
1. Nicht zu beanstanden ist die Bewertung des Landgerichts, dass es
sich bei der im Verlaufe des Strafvollzugs hervorgetretenen Erkrankung des
Verurteilten um eine „neue“, im Verfahren zur nachträglichen Anordnung der
Sicherungsverwahrung grundsätzlich berücksichtigungsfähige Tatsache han-
delt.
a) Neue Tatsachen im Sinne des § 66b Abs. 1 StGB sind nur solche, die
nach der letzten Verhandlung in der Tatsacheninstanz und vor Ende des Voll-
zuges der verhängten Freiheitsstrafe bekannt oder erkennbar geworden sind.
Demgegenüber können Umstände, die dem ersten Tatrichter bekannt waren
oder die er bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und erforderlichenfalls
näher aufklären müssen, im Verfahren nach § 66b StGB keine Berücksichti-
gung finden (BGHSt 50, 180, 187; 373, 378 f.). Im Falle psychischer Auffällig-
keiten des Verurteilten kommt es nicht darauf an, wann diese Auffälligkeiten
erstmals zur Diagnose einer psychischen Störung oder psychiatrischen Krank-
heit geführt haben; maßgeblich ist vielmehr, ob die der psychologischen oder
medizinischen Bewertung zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen im Zeit-
punkt der Aburteilung bereits vorlagen und bekannt oder zumindest erkennbar
waren (vgl. BGHSt 50, 275, 278 f.; 373, 379, 383; BGH NStZ-RR 2006, 302).
Eine erstmalige oder neue Bewertung derartiger Tatsachen stellt selbst keine
neue Tatsache im Sinne des § 66b Abs. 1 StGB dar (BGH, Beschluss vom 24.
März 2006 - 1 StR 27/06).
Um den Fall einer solch nachträglichen Diagnose auf der Grundlage be-
reits früher bekannter oder erkennbarer Tatsachen handelt es sich hier nicht.
Zwar sind bereits im Ausgangsverfahren bei dem Verurteilten Verhaltensweisen
und Auffälligkeiten festgestellt worden, die der hinzugezogene Sachverständige
als Persönlichkeitsstörung in der Ausprägung einer dissozialen Entwicklung mit
emotionaler Instabilität bewertet hatte. Die Urteilsgründe belegen jedoch hinrei-
chend, dass es sich bei diesen Symptomen um andere handelt als jene, auf die
sich die jetzige Diagnose einer paranoiden Schizophrenie gründet. Soweit der
nunmehr angehörte Sachverständige es für möglich hält, dass der aktuellen
Erkrankung ein unspezifisches Vorstadium vorangegangen ist, das bereits vor
der Anlassverurteilung aufgetreten sein könnte, war dies für den damaligen Tat-
richter jedenfalls nicht erkennbar. Wie das Landgericht feststellt, hatte der im
damaligen Verfahren gehörte Sachverständige keine Anhaltspunkte für das
Vorliegen einer schizophrenen Erkrankung oder eines möglichen Vorstadiums
wahrgenommen. Dass der Sachverständige einen entsprechenden Befund hät-
te gewinnen können, ist nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund bestand auch
für den damaligen Tatrichter kein Anhaltspunkt für einen über die diagnostizier-
te Störung hinausgehenden psychischen Defekt und daher auch kein Anlass,
Aufklärungsbemühungen in diese Richtung zu entfalten.
b) Keinen Bedenken begegnet auch, dass das Landgericht die fehlende
Krankheitseinsicht und die Therapieunwilligkeit des Verurteilten als „neu“ be-
wertet. Der Verurteilte hatte zwar bereits vor der Ausgangsverurteilung keine
Therapiebereitschaft gezeigt. Sofern sich seine jetzige Verweigerung nur als
Fortsetzung dieses Verhaltens darstellt, wäre sie kein Umstand, auf den die
nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gestützt werden könnte
(vgl. BGHSt 50, 121, 130; 275, 280 f.). So liegt es hier jedoch nicht. Das Land-
gericht hat nicht die bekannte Therapieverweigerung des Verurteilten im Hin-
blick auf dessen Persönlichkeitsstörung herangezogen, sondern allein die Un-
einsichtigkeit, die sich auf das Vorliegen und die Behandlungsbedürftigkeit sei-
ner neu hervorgetretenen Erkrankung bezieht. Nach den Feststellungen stellt
sich diese Haltung als spezifischer Ausdruck der - sich auch im Übrigen in einer
umfassenden Wirklichkeitsverkennung manifestierenden – paranoiden Schizo-
phrenie dar. Das Landgericht durfte sie daher neben anderen Symptomen der
Krankheit berücksichtigen und bei Bewertung der von dem Verurteilten ausge-
henden Gefahr auf seinen unbehandelten Zustand abstellen. Ob die fehlende
Krankheitseinsicht trotz ihrer offensichtlichen Verknüpfung mit der psychiatri-
schen Erkrankung des Verurteilten darüber hinaus – wie das Landgericht an-
nimmt - Geltung als eigenständige neue Tatsache im Sinne des § 66b StGB
beanspruchen kann, kann offen bleiben, da das Landgericht dieser Einordnung
ausdrücklich keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hat.
2. Allerdings ist hier die Feststellung der schizophrenen Erkrankung des
Verurteilten für sich nicht hinreichend, um die Anordnung der Maßregel der Si-
cherungsverwahrung zu tragen. Das Landgericht hätte über die Diagnose der
Krankheit und die abstrakte Beschreibung der durch sie bewirkten Veränderun-
gen in der Person des Verurteilten hinaus konkret feststellen müssen, auf wel-
che Weise die Erkrankung sich auf das Verhalten des Verurteilten ausgewirkt
hat. Es hätte belegen müssen, dass derartige Entäußerungen der Krankheit
eine Gefahr für die Allgemeinheit im Sinne des § 66b StGB indizieren und in
einen symptomatischen Zusammenhang mit der Anlasstat gebracht werden
können.
a) Das Landgericht geht von dem zutreffenden rechtlichen Ansatz aus,
dass auch innere Tatsachen wie Veränderungen in der Persönlichkeit und Psy-
che des Verurteilten neue Tatsachen im Sinne des § 66b StGB sein können
(BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2006 - 2 StR 475/06). Dies gilt auch für
psychiatrische Befundtatsachen (BGHSt 50, 275, 279 f.; BGH, Beschluss vom
24. März 2006 - 1 StR 27/06; Beschluss vom 15. Februar 2006 - 2 StR 4/06).
Wie alle sonstigen „nova“ müssen auch solche Umstände eine gewisse Erheb-
lichkeitsschwelle überschreiten und in einem prognoserelevanten symptomati-
schen Zusammenhang mit der Anlassverurteilung stehen (BGH NStZ 2006,
276, 278; Beschluss vom 24. März 2006 - 1 StR 27/06). Diesen Anforderungen
hat das Landgericht Rechnung getragen, indem es die Erkrankung des Verur-
teilten im Anschluss an die Ausführungen der angehörten Sachverständigen
dahingehend charakterisiert hat, dass sie die bereits durch die Persönlichkeits-
störung reduzierte Impulskontrolle des Verurteilten weiter verringern und damit
zu einer Erhöhung der Gefahr impulshafter Aggressionshandlungen, die sich
bereits in der Anlasstat realisiert hat, führen wird. Hiergegen ist nichts zu erin-
nern.
b) Im Falle einer psychischen Erkrankung des Verurteilten ist allerdings
darüber hinaus zu verlangen, dass sich die Krankheit während der Strafhaft
nach außen manifestiert und in einer prognoserelevanten Weise ausgedrückt
hat (BGH, Urteil vom 23. März 2006 - 1 StR 476/05; Beschluss vom 24. März
2006 - 1 StR 27/06). Nur so ist gewährleistet, dass sich die nachträgliche An-
ordnung der Sicherungsverwahrung auf eine hinreichende Tatsachengrundlage
stützt und damit ihren vom Gesetzgeber zugedachten (BTDrucks. 15/2887, S.
10, 12f.) und von Verfassungs wegen gebotenen (vgl. BVerfGE 109, 190, 236,
242; BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3484) Charakter einer auf seltene
Ausnahmefälle beschränkten Maßnahme bewahrt.
aa) Die zeitlich unbefristete Unterbringung in der nachträglichen Siche-
rungsverwahrung nach voller Verbüßung der verhängten Schuldstrafe bildet
eine außerordentlich beschwerende Maßnahme. Im Hinblick auf den erhebli-
chen Eingriff in das Freiheitsgrundrecht des Verurteilten ist ihre Anordnung nur
dann verhältnismäßig, wenn die Gefahrenprognose auf einer umfassenden Ge-
samtwürdigung beruht, die sich an die Feststellung der neuen erheblichen Tat-
sachen anschließt, und in die sämtliche weitere prognoserelevante Umstände
einfließen (BGHSt 50, 121, 125; 275, 277 f.). Bereits die Gesetzesmaterialien
betonen, dass monokausale Erklärungsmuster bei der Beurteilung der Gefähr-
lichkeit des Verurteilten fehl am Platze sind, die Qualität der Prognose vielmehr
entscheidend von der Breite der Prognosegrundlage abhängt (BT Drucks.
15/2887 S.12 f.; vgl. auch BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3485).
Hierzu stünde in Widerspruch, wenn psychologisch oder medizinisch be-
gründeten inneren Tatsachen bereits eine ausreichende Indizwirkung für die
Gefährlichkeit des Verurteilten zukäme. Eine solche Betrachtungsweise verengt
den Blick, der im Rahmen des § 66b StGB auf alle den Verurteilten betreffen-
den kriminogenen Faktoren gerichtet sein muss, in unzulässiger Weise auf den
Innenbereich des Verurteilten. So kann eine dort festgestellte psychiatrische
Erkrankung zwar abstrakt geeignet sein, eine von dem Verurteilten ausgehende
Gefahr zu begründen oder eine an sich bereits gegebene Gefährlichkeit zu er-
höhen. In Ermangelung nach außen getretener Hinweise würde sich eine derar-
tige Gefährlichkeitsprognose aber allein auf medizinische Erfahrungswerte und
statistische Wahrscheinlichkeiten stützen. Dies wäre angesichts der Schwere
des Eingriffes in die Freiheitsrechte des Verurteilten nicht ausreichend (BGHSt
50, 121, 130 f.; vgl. zu § 66 StGB BGH, Urteil vom 10. Januar 2007 – 1 StR
530/06).
Erst konkrete Auswirkungen der Krankheit verbreitern daher die Ent-
scheidungsgrundlage in der von § 66b StGB geforderten Weise und verleihen
der Erkrankung ein die Gefährlichkeitsprognose tragendes Gewicht. Solche
Auswirkungen werden regelmäßig im Vollzugsverhalten des Verurteilten zu su-
chen sein. Sie müssen nicht bereits für sich genommen geeignet sein, die An-
ordnung der Maßregel zu tragen; sie dürfen sich andererseits aber auch nicht in
prognoseneutralen Symptomen der psychiatrischen Krankheit erschöpfen, son-
dern müssen einen Rückschluss auf die krankheitsbedingt erhebliche Gefähr-
lichkeit des Verurteilten zulassen. So wird im Falle eines psychotisch erkrankten
Verurteilten selbst Auffälligkeiten, die eine hochgradige Wirklichkeitsverkennung
belegen (z.B. Wahnerleben durch Stimmenhören), keine prognostische Bedeu-
tung beizumessen sein, solange sie ohne bedrohlichen Charakter bleiben. An-
ders verhält es sich, wenn etwa aus wahnhaften Äußerungen die Bereitschaft
erkennbar wird, nach Entlassung aus dem Strafvollzug erhebliche Straftaten zu
begehen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2006 - 1 StR 27/06), oder wenn
die Krankheit sich bereits im Vollzug in einem aggressiven Verhalten ausge-
drückt hat, das nicht allein auf die Besonderheiten der Vollzugssituation zurück-
zuführen ist, sondern konkrete Rückschlüsse auf das Verhalten im Fall der Ent-
lassung zulässt (vgl. hierzu BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3484; BGHSt
50, 284, 297; BGH, Beschluss vom 29. August 2006 - 1 StR 306/06).
bb) Die Rechtsnatur der nachträglichen Sicherungsverwahrung als eine
zum Strafrecht gehörende Maßnahme (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) verlangt, dass
ihre Anordnung an eine Straftat anknüpft und ihre sachliche Rechtfertigung aus
ihr beziehen kann (BVerfGE 109, 190; BGHSt 50, 275, 278 f.). Der Bundesge-
richtshof hat dieses Erfordernis in inzwischen ständiger Rechtsprechung (BGH
a.a.O.; NStZ 2006, 276) dahingehend konkretisiert, dass sich in den neuen Tat-
sachen die bei der Anlasstat hervorgetretene spezifische Gefährlichkeit des
Verurteilten widerspiegeln muss, die „nova“ mithin in einem prognoserelevanten
symptomatischen Zusammenhang mit der Anlassverurteilung stehen müssen.
Auch aus diesem Grundsatz folgt für die Fallgruppe psychisch erkrankter Verur-
teilter, dass die Krankheit ihren Ausdruck in Auffälligkeiten gefunden haben
muss, die sich als Fortsetzung oder Verstärkung der Gefahrenlage bei der An-
lasstat darstellen. Dagegen kämen allenfalls präventive polizeirechtliche Maß-
nahmen in Betracht, wenn allein aufgrund der aufgetretenen Krankheit ein delik-
tisches Verhalten des Verurteilten zu erwarten wäre, ein konkreter Zusammen-
hang mit der zurückliegenden Straftat sich jedoch nicht herstellen ließe. Eine
auf solcher Grundlage gleichwohl angeordnete Maßregel würde nur gelegent-
lich des laufenden Strafvollzuges verhängt, wäre aus der Anlasstat jedoch nicht
mehr zu rechtfertigen.
cc) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.
Das Landgericht hat im Rahmen seiner Feststellungen allein den von den hin-
zugezogenen Sachverständigen ermittelten und bewerteten klinischen Zustand
des Verurteilten in einem hohen Abstraktionsgrad beschrieben. Es kommt dann
im Anschluss an die Sachverständigen zu der Einschätzung, dass es, „wie die
Erfahrung lehrt“ (UA S. 17), ohne konsequente Behandlung erneut zu einem
psychotischen Krankheitserleben bei dem Verurteilten kommen werde, und lei-
tet hieraus ein dem Verurteilten innewohnendes erhebliches Gefährdungspo-
tential ab. Aufgrund welcher konkreten Befundtatsachen die Sachverständigen
zu ihrer Einschätzung gelangt sind, teilt das Landgericht nicht mit. Auch das
Krankheitsbild schildert es pauschal („wahnhaftes Denken“; „Situationsverken-
nung“), ohne konkrete Ausprägungen der Symptomatik zu benennen und im
Zusammenhang mit der Anlassverurteilung zu bewerten. Der Vollzugsverlauf
bleibt - auch im Rahmen der abschließenden Gesamtwürdigung - insgesamt
ausgeblendet, obwohl sich Anhaltspunkte für Verhaltensweisen des Verurteilten
bieten, die in augenfälliger Übereinstimmung mit der Situation vor Begehung
der Anlasstat stehen.
3. Der Senat hält - wie bereits für § 66b Abs. 1 StGB ausgesprochen
(BGHSt 50, 121, 132) - auch im vorliegenden Fall, in welchem die nachträgliche
Anordnung der Sicherungsverwahrung sich auf § 66b Abs. 2 StGB stützt, Fest-
stellungen zum Vorliegen eines Hanges zur Begehung erheblicher Straftaten im
Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB für erforderlich (so auch BGHSt 50, 373,
381; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 66b Rdn. 20; a.A. BVerfG - Kammer -
NJW 2006, 3483, 3484; Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. § 66b Rdn. 8). Zwar
nimmt § 66b Abs. 2 StGB im Unterschied zu § 66b Abs. 1 StGB nicht auf die
Voraussetzungen des § 66 StGB Bezug, zu denen auch das Hangerfordernis
gem. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zählt. Die Gesetzesbegründung legt allerdings
nahe, dass die unterschiedliche Anknüpfung sich in erster Linie auf die formel-
len Eingangsvoraussetzungen der Maßregel beziehen soll (BTDrucks. 15/2887
S. 13). Demgegenüber setzt der Wortlaut von § 67d Abs. 3 StGB, § 463 Abs. 3
Satz 4 StPO für alle Fallgestaltungen der Sicherungsverwahrung unterschieds-
los das Vorliegen eines Hanges voraus. Ein Auseinanderfallen der Anord-
nungsvoraussetzungen bei § 66b Abs. 1 StGB und § 66b Abs. 2 StGB wäre
auch im Hinblick auf die identische Eingriffstiefe und die angesprochene Täter-
gruppe wenig plausibel (vgl. näher BGHSt 50, 373, 381).
Die hangbedingte Gefährlichkeit des Verurteilten erweist sich zudem als
notwendiges Merkmal, um die nachträgliche Unterbringung in der Sicherungs-
verwahrung von jener in einem psychiatrischen Krankenhaus gem. § 63 StGB
abzugrenzen und einer Umgehung der Grenzen des § 63 StGB durch Anwen-
dung von § 66b StGB - gleich welcher Variante - in den Fällen psychiatrischer
Erkrankungen als „nova“ vorzubeugen.
Anknüpfungspunkt für eine Unterbringung nach § 63 StGB bildet eine
andauernde psychische Störung des Betroffenen („Zustand“), die ihren Aus-
druck in der Anlasstat gefunden hat. Demgegenüber dient die - auch nachträgli-
che - Sicherungsverwahrung in erster Linie dem Schutz der Allgemeinheit vor
hochgefährlichen nicht-kranken Rechtsbrechern, deren Lebens- und Kriminal-
geschichte die Begehung weiterer schwerwiegender Straftaten erwarten lässt
(„bad or mad“, vgl. Kröber, Behavioral Sciences and the Law 18, 679 [2000];
zum Verhältnis der Maßregeln vgl. auch Stree in: Schönke/Schröder StGB 27.
Aufl. § 66 Rdn. 76). Dieser Unterscheidung entspricht die in § 66 Abs. 1 Nr. 3
StGB enthaltene Voraussetzung eines „Hanges“ als einer anlagebedingten o-
der durch Übung erworbenen intensiven Neigung zu Rechtsbrüchen (BGH NStZ
2005, 265; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 1; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. §
66 Rdn. 18), der mit dem von § 63 StGB vorausgesetzten krankhaften oder
krankheitsgleichen Zustand nicht gleichgesetzt werden kann.
Führt das Auftreten einer psychiatrischen Erkrankung zur Einleitung ei-
nes auf die nachträgliche Anordnung von Sicherungsverwahrung gerichteten
Verfahrens, so darf ihre Einordnung als neue Tatsache daher nicht den Blick
darauf verstellen, dass die Erkrankung in erster Linie einen Zustand begründet,
der - unter den weiteren Voraussetzungen des § 63 StGB - nur eine Unterbrin-
gung in einem psychiatrischen Krankenhaus rechtfertigen könnte. Die Anord-
nung der Sicherungsverwahrung nach § 66b StGB kann hierauf allein nicht ge-
stützt werden. Denn anderenfalls würden die Voraussetzungen des § 63 StGB
faktisch umgangen, indem psychisch Erkrankte zunächst in Sicherungsverwah-
rung genommen und sodann in den Vollzug der Maßregel des § 63 StGB
überwiesen werden könnten (§ 67a Abs. 2 StGB), ohne dass ihre Krankheit für
die Anlasstat oder eine sonstige erhebliche Straftat ursächlich gewesen ist. Ei-
ne derartige „nachträgliche“ Unterbringung in einem psychiatrischen Kranken-
haus ist dem Gesetz jedoch fremd (BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2006 - 2
StR 475/06; Urteil vom 23. März 2006 - 1 StR 476/05). Sie scheidet auch dann
aus, wenn die Anordnung der Unterbringung nach § 63 StGB - wie vorliegend -
im Ausgangsverfahren mit einer nicht tragfähigen Begründung abgelehnt wur-
de; auch insoweit gilt, dass das Verfahren nach § 66b StGB nicht der Korrektur
früherer Entscheidungen dient, in denen eine Prüfung geeigneter Maßregeln
rechtsfehlerhaft vorgenommen wurde oder gänzlich unterblieben ist.
Der Senat ist an der vorgenommenen Auslegung von § 66b Abs. 2 StGB
nicht durch die Entscheidung einer Kammer des Bundesverfassungsgerichtes
gehindert, wonach eine gesetzgeberische Entscheidung, auf die Feststellung
eines Hanges zu verzichten, unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht
zu beanstanden ist (BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3484; hierzu kritisch
Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 66 Rdn. 20a). Die Auslegung der neugestalte-
ten Vorschrift des § 66b StGB, die hier zum Erfordernis eines Hanges geführt
hat, obliegt den Fachgerichten. Zudem berührt die Bewertung, dass die nach-
trägliche Anordnung von Sicherungsverwahrung ohne Feststellung einer hang-
bedingten Gefährlichkeit nicht in verfassungswidriger Weise in das Freiheits-
grundrecht des Verurteilten eingreift, nicht die vorgenommene Auslegung, die
dem Grundrecht des Verurteilten in noch weitgehender Weise Rechnung trägt.
Im Übrigen führt die Kammer des Bundesverfassungsgerichts selbst aus, dass
die Feststellung eines Hanges auch im Rahmen des § 66b Abs. 2 StGB im Ein-
zelfall geboten sein kann (BVerfG a.a.O.).
III.
1. Die Sache war demzufolge zu neuer Prüfung an das Landgericht zu-
rückzuverweisen. Die nunmehr zur Entscheidung berufene Kammer wird insbe-
sondere aufzuklären haben, in welchem äußerlichen Verhalten die Erkrankung
des Verurteilten ihren Niederschlag gefunden hat. Hierbei wird es sich aufdrän-
gen, zunächst dem im angefochtenen Urteil angesprochenen Vollzugsverhalten
(UA S. 19) nachzugehen, das sich auf von dem Verurteilten selbstgefertigte
Schneidewerkzeuge und deren beabsichtigte Verwendung bezieht. Das Land-
gericht wird sich zudem damit auseinanderzusetzen haben, ob die bisherige
Kriminalitätsentwicklung, die Anlasstat und die Entwicklung im Strafvollzug ge-
eignet sind, ein kriminelles Verhaltensmuster des Verurteilten im Sinne eines
Hanges offen zu legen. Dabei können auch seine Persönlichkeit und die psy-
chiatrische Erkrankung eine Rolle spielen, ohne dass dem gegenwärtigen
krankheitsbedingten Zustand allerdings ein Übergewicht für die Beurteilung zu-
kommen darf.
2. Der Senat bemerkt, dass es sich in Fällen wie dem vorliegenden, in
dem die besondere Gefährlichkeit des Verurteilten sich in einer psychiatrischen
Erkrankung gründet, empfehlen wird, parallel zu dem auf die nachträgliche An-
ordnung der Sicherungsverwahrung gerichteten strafrechtlichen Verfahren ein
polizeirechtliches Verfahren nach dem landesrechtlichen Unterbringungsgesetz
einzuleiten. Sollte sich im Verfahren nach § 66b StGB erweisen, dass von dem
Verurteilten eine erhebliche Gefahr für die Allgemeinheit ausgeht, eine Anord-
nung der Maßregel - etwa mangels tragfähiger neuer Tatsachen oder mangels
eines Hanges - aber gleichwohl nicht in Betracht kommt, könnte der erkannten
Gefahrenlage durch Ausschöpfung der auf polizeirechtlicher Grundlage zulässi-
gen Maßnahmen (vgl. §§ 9 f. BayUntbrG) begegnet werden. Da solche Maß-
nahmen, sollen sie einen effektiven Schutz der Allgemeinheit vor den vom Ver-
urteilten ausgehenden Gefahren bewirken, bereits bei Entlassung des Verurteil-
ten eingreifen müssten, erscheint es unzweckmäßig, wenn die Verwaltungsbe-
hörde - wie dem landgerichtlichen Urteil zu entnehmen ist - ein Verfahren unter
Hinweis auf den Vorrang der Unterbringung nach § 66b StGB (vgl. § 1 Abs. 2
BayUntbrG) zunächst nicht betreibt. Es wird sich vielmehr als notwendig erwei-
sen, dass die Staatsanwaltschaft in geeigneten Fällen bereits im Antragsverfah-
ren die Verwaltungsbehörde von der Einleitung des Verfahrens unterrichtet (§§
481 f. StPO), damit diese Gelegenheit erhält, die Voraussetzungen einer Unter-
bringung in eigener Zuständigkeit zu prüfen und gegebenenfalls entsprechende
Vorkehrungen zu treffen. Sollte auch eine Unterbringung auf landesrechtlicher
Grundlage nicht in Betracht kommen, verweist der Senat auf die Möglichkeit,
mithilfe geeigneter organisatorischer Maßnahmen, insbesondere solcher der
Führungsaufsicht gem. §§ 68 ff. StGB, das Rückfallrisiko des in Freiheit entlas-
senen Verurteilten zu mindern (vgl. näher BGHSt 50, 373, 384 f.; BGH, Be-
schluss vom 29. August 2006 - 1 StR 306/06).
Nack Wahl Boetticher
Elf Graf