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BGH Urteil vom 08.12.2009 – XI ZR 181/08
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 8. Dezember 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
BGB § 765, § 767 Abs. 1 Satz 1, § 768 Abs. 1 Satz 1
MaBV § 7
InsO § 103
a) Nach dem Sicherungszweck einer gemäß § 7 Abs. 1 MaBV übernommenen Vorauszahlungsbürgschaft kann der Bürge im Falle einer Insolvenz des Bauträ- gers dem Anspruch des Erwerbers auf Rückgewähr von Vorausleistungen nicht entgegenhalten, mangels Vollzug der Wandelung des Bauträgervertrags gegen den Insolvenzverwalter gemäß § 634 Abs. 4, § 465 BGB aF sei ein Anspruch auf Rückabwicklung des Bauträgervertrags nicht entstanden.
b) Ein gegen den Bauträger gerichteter Nacherfüllungsanspruch erlischt nicht be- reits mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen, sondern auch während eines Insolvenzverfahrens erst mit dem erfolglosen Ablauf einer vom Besteller gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB aF unter Ablehnungsandrohung gesetzten Frist zur Nachbesserung.
c) Die durch die Anmeldung eines Anspruchs in einem Insolvenzverfahren nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB eingetretene Hemmung der Verjährung endet nicht bereits sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter die angemeldete Forde- rung bestritten hat, sondern erst sechs Monate nach Beendigung des Insol- venzverfahrens insgesamt.
BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 - XI ZR 181/08 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Koblenz vom 29. Mai 2008 in der Fas-
sung der Berichtigungsbeschlüsse vom 7. Juli 2008 im Kosten-
punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten
entschieden worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer nach § 7 Makler- und Bau-
trägerverordnung (MaBV) übernommenen Bürgschaft in Anspruch.
Mit notariellem Vertrag vom 20./21. Dezember 1995 verpflichtete sich die
S. KG
(im
Folgenden: Hauptschuldnerin), dem Kläger das Eigentum an einer Wohnung
und einem Tiefgaragenstellplatz in einem noch zu errichtenden Wohn- und Ge-
werbeobjekt in B. gegen Zahlung von 313.300 DM (= 160.187,75 €) zu
verschaffen. Die Sachmängelgewährleistung richtete sich nach Werkvertrags-
recht. Die Rückgängigmachung des Vertrages wurde ausgeschlossen. Wie in
diesem Bauträgervertrag festgelegt, übernahm die Beklagte am 21. Dezember
1995 unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit
und der Vorausklage eine Bürgschaft nach § 7 MaBV bis zu dem Höchstbetrag
von 313.300 DM zur Sicherung der Ansprüche des Klägers gegen die Haupt-
schuldnerin "auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögens-
werte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt
worden ist". Die Bürgschaft sollte erlöschen, "sobald die Voraussetzungen nach
§ 5 Ziffer 4 des Kaufvertrages vorliegen", die unter anderem eine Fertigstel-
lungsbescheinigung
des
bauleitenden Architekten
verlangten. Am
28. Dezember 1995 zahlte der Kläger den vollen "Kaufpreis".
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Nach Errichtung des Objekts zeigten sich wesentliche Mängel am Ge-
meinschaftseigentum, die aufgrund einer Begehung mit Sachverständigen am
28. Juni 1999 in einem Fertigstellungsprotokoll festgehalten und wiederholt auf
Eigentümerversammlungen thematisiert wurden. Seit dem Jahr 1999 vermietet
der Kläger die von ihm erworbene Wohnung.
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Am 18. Juli 2002 wurde über das Vermögen der Hauptschuldnerin das
Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger meldete mit anwaltlichem Schreiben
vom 6. Februar 2004, das dem Insolvenzverwalter am 16. Februar 2004 zuging,
Ansprüche in einer Gesamthöhe von 2.892.368,15 € zur Tabelle an, die im We-
sentlichen auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung an die Woh-
nungseigentümergemeinschaft gerichtet waren. Mit Schreiben vom 11. Mai
2005 forderte er den Insolvenzverwalter unter Fristsetzung bis zum 10. Juli
2005 zur Mängelbeseitigung auf und drohte an, die Annahme der geschuldeten
Leistung nach Fristablauf abzulehnen. Im Prüftermin am 7. Juni 2005 bestritt
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der Insolvenzverwalter die zur Tabelle angemeldeten Ansprüche in voller Höhe.
Am 22. Dezember 2005 verlangte der Kläger von dem Insolvenzverwalter
schriftlich die Wandelung seines Bauträgervertrages und meldete mit Schreiben
vom selben Tag den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug
gegen Rückübertragung der Wohnung zur Tabelle an.
Die Beklagte beruft sich unter anderem auf Verjährung sowohl der Bür-
genschuld als auch der Hauptverbindlichkeit und stützt ein Zurückbehaltungs-
recht auf vom Kläger durch Vermietung der Wohnung gezogene Nutzungen.
Mit am 30. Dezember 2005 eingereichter und am 9. Januar 2006 zuge-
stellter Klage hat der Kläger die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises in
Höhe von 160.187,75 € nebst Zinsen in Anspruch genommen, zunächst nur
hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung an die Be-
klagte, und die Feststellung begehrt, dass sich diese mit der Entgegennahme
des Grundbesitzes in Annahmeverzug befindet. Das Landgericht hat die Klage
im Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das
Berufungsgericht den allein noch weiterverfolgten Anträgen auf Zahlung von
160.187,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung des Grundbesitzes
an die Beklagte und auf Feststellung des Annahmeverzuges stattgegeben. Mit
der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wie-
derherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-
sentlichen ausgeführt:
Die Beklagte habe als Bürgin für die Verpflichtung der Hauptschuldnerin
einzustehen, den Kaufpreis nach Wandelung des Bauträgervertrages zurückzu-
zahlen, die der Kläger aufgrund erheblicher Mängel am Gemeinschaftseigen-
tum nach erfolglosem Ablauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten Nachbesse-
rungsfrist habe beanspruchen können. Der Ausschluss des Wandelungsan-
spruchs im Bauträgervertrag sei gemäß § 11 Nr. 10b AGBG unwirksam. Die
von der Beklagten gemäß § 7 MaBV übernommene Bürgschaft sei nicht erlo-
schen, da die Werkleistung weder abgenommen worden sei noch deren Ab-
nahmereife vorgelegen habe.
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Einer Inanspruchnahme der Beklagten stehe nicht entgegen, dass der
Insolvenzverwalter dem Wandelungsbegehren nicht zugestimmt habe. Auch
wenn der Kläger nach § 634 Abs. 4, § 465 BGB aF nur einen Anspruch auf Zu-
stimmung zur Wandelung habe, hätte er diesen gegen die Hauptschuldnerin
durch unmittelbare Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises durchsetzen kön-
nen. Dies gelte auch im Verhältnis zur beklagten Bürgin. Die Akzessorietät der
Bürgschaft finde ihre Grenze in deren Sicherungszweck, der es dem Bürgen
versperre, sich auf solche Einreden des Hauptschuldners zu berufen, die ihren
Grund in dessen Vermögenssituation hätten.
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Die Bürgschaftsschuld sei auch nicht verjährt. Die nach Art. 229 § 6
EGBGB maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist in § 195 BGB nF habe am
1. Januar 2006 begonnen, weil der für den Verjährungsbeginn allein maßgebli-
che Wandelungsanspruch erst mit Ablauf des 10. Juli 2005 entstanden sei
(§ 199 BGB). Im Bestreiten des zur Tabelle angemeldeten Vorschussanspruchs
durch den Insolvenzverwalter im Prüftermin am 7. Juni 2005 sei eine ernsthafte
und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung zu sehen, die eine Fristsetzung
mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 2 BGB aF entbehrlich gemacht ha-
be. Durch das nachfolgende Wandelungsbegehren des Klägers vom
22. Dezember 2005 seien der Wandelungsanspruch und damit zugleich der
Bürgschaftsanspruch entstanden. Mit der am 9. Januar 2006 zugestellten Klage
habe der Kläger den Lauf der Verjährungsfrist daher rechtzeitig gehemmt. Es
komme für den Verjährungsbeginn weder darauf an, wann dem Kläger erstmals
Ansprüche wegen Mängeln der Werkleistung zugestanden hätten, noch sei von
Bedeutung, ob der Kläger die Voraussetzungen des Wandelungsanspruchs
früher hätte schaffen können. Im Interesse der Rechtssicherheit stelle das neue
wie bereits das alte Schuldrecht für den Verjährungsbeginn auf das tatsächliche
Entstehen des Anspruchs (§ 199 Abs. 1 BGB nF; § 198 Satz 1 BGB aF) ab.
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Auch der durch die Wandelungserklärung entstandene Rückzahlungsan-
spruch sei nicht verjährt. Die
fünfjährige Verjährungsfrist habe am
22. Dezember 2005 begonnen. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger die Wan-
delung auch noch verlangen können. Der Wandelungsanspruch, der erst mit
Ablauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten Nachfrist entstanden sei, unterliege
nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB den seit dem 1. Januar 2002 geltenden
neuen Verjährungsvorschriften. Vor Inkrafttreten des neuen Schuldrechts habe
für diesen Anspruch auch nicht die kurze Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1
BGB aF gegolten, da die Werkleistung weder abgenommen worden sei, noch
der Kläger die Abnahme vor dem 1. Januar 2002 ernsthaft und endgültig ver-
weigert habe. Die in Ermangelung der Abnahme und Abnahmeverweigerung
zunächst laufende dreißigjährige Regelverjährungsfrist nach § 195 BGB aF sei
bis zum 31. Dezember 2001 nicht abgelaufen gewesen.
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Da es nach neuem Schuldrecht keinen Wandelungsanspruch mehr gebe,
sondern nur ein Rücktrittsrecht, dessen Ausübung nach § 634a Abs. 4 Satz 1,
§ 218 BGB unwirksam werde, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt sei
und der Schuldner sich hierauf berufe, komme es für einen nach neuem Recht
verjährenden Wandelungsanspruch nunmehr darauf an, ob zum Zeitpunkt der
Wandelungserklärung der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen
sei. Dies sei zum Zeitpunkt der Wandelungserklärung des Klägers am
22. Dezember 2005 nicht der Fall gewesen. Mangels Abnahme und Abnahme-
verweigerung laufe für den Nachbesserungsanspruch nach neuem Schuldrecht
die dreijährige Regelverjährung, die ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen sei.
Durch die Anmeldung des Anspruchs auf Vorschusszahlung zur Insolvenztabel-
le am 16. Februar 2004 habe der Kläger die Verjährungsfrist daher gemäß
§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB rechtzeitig gehemmt. Dazu sei der Kläger auch be-
rechtigt gewesen, da die Wohnungseigentümergemeinschaft die Geltendma-
chung der auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums ge-
richteten Ansprüche nicht durch einen entsprechenden Beschluss an sich ge-
zogen habe. Die Hemmung habe bis sechs Monate nach dem Prüftermin, mit-
hin bis zum 7. Dezember 2005, angedauert, da der Kläger erst danach seine
Rechte durch Klage auf Feststellung zur Tabelle habe weiter verfolgen können.
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Die Beklagte sei entsprechend dem Klageantrag zur Zahlung Zug um
Zug gegen lastenfreie Übertragung des Eigentums an der Wohnung zu verurtei-
len. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vom Kläger durch Vermietung der
Wohnung gezogenen Nutzungen habe die Beklagte mangels Bezifferung der
Ersatzforderung hingegen nicht wirksam ausgeübt. Hierauf sei in der mündli-
chen Verhandlung hingewiesen worden. Die Beklagte befinde sich mit der
Rücknahme des Grundbesitzes in Annahmeverzug. Da zur Übertragung des
Eigentums ihre Mitwirkungshandlung erforderlich sei, genüge ein wörtliches
Angebot des Klägers gemäß § 295 BGB, das konkludent in dem Zahlungsan-
trag auf Zug-um-Zug-Verurteilung liege und das die Beklagte durch ihren Kla-
geabweisungsantrag abgelehnt habe.
II.
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Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in zwei entschei-
dungserheblichen Punkten nicht stand. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht
davon ausgegangen, dass die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen der
vom Kläger gezogenen Nutzungen nicht wirksam ausgeübt habe und dass sie
sich mit der Entgegennahme der Wohnung in Annahmeverzug befinde.
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1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen ist das Beru-
fungsgericht allerdings von einem Anspruch des Klägers gegen die Beklagte als
Bürgin gemäß § 765 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von
160.187,75 € ausgegangen.
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a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bürgschaft sei nicht nach
§ 5 Ziffer 4 des Bauträgervertrages durch eine Fertigstellungsbescheinigung
des bauleitenden Architekten entfallen, ist nicht zu beanstanden. Das Beru-
fungsgericht hat diese Vertragsklausel zu Recht nach § 5 AGBG dahin ausge-
legt, dass die von der Beklagten nach § 7 MaBV übernommene Bürgschaft erst
dann erlischt, wenn gemäß § 3 Abs. 2 MaBV auch die letzte Rate fällig gewor-
den ist, was die - hier nicht gegebene - Abnahme oder Abnahmereife der Werk-
leistung voraussetzt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97,
WM 1998, 1978, 1979, vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535,
538 und vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412 f. und
XI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453). Dies nimmt die Revision hin.
18
b) Zu Recht und von der Revision ebenfalls nicht angegriffen hat das Be-
rufungsgericht angenommen, dass ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung
des Kaufpreises nach vollzogener Wandelung des Bauträgervertrages vom Si-
cherungszweck der Bürgschaft erfasst ist. Eine Bürgschaft nach § 7 Abs. 1
MaBV sichert das Vorauszahlungsrisiko ab und erfasst demnach insbesondere
Rückzahlungsansprüche, die auf einer mängelbedingten Minderung oder Wan-
delung oder aber einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfül-
lung beruhen (BGHZ 151, 147, 151 ff.; BGHZ 172, 63, Tz. 53; BGHZ 175, 161,
Tz. 17; Senat, Urteile vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411,
2412 und vom 11. März 2003 - XI ZR 196/02, NJW-RR 2003, 959). Dies gilt
auch dann, wenn die Mängel - wie hier - am Gemeinschaftseigentum einer
Wohnungseigentumsanlage bestehen (BGHZ 172, 63, Tz. 58; BGH, Urteil vom
18. September 2007 - XI ZR 211/06, WM 2007, 2352, Tz. 31 f., insoweit in
BGHZ 173, 366 nicht abgedruckt, jeweils m.w.N.).
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c) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht und von der Revision
nicht angegriffen davon ausgegangen, dass der fehlende Vollzug der Wande-
lung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin der Inanspruchnahme der Beklagten
nicht entgegensteht. Der Kläger kann die Beklagte als Bürgin allein aufgrund
seines Anspruchs auf Wandelung, der - wie das Berufungsgericht nicht ver-
kannt hat - im Bauträgervertrag formularmäßig nicht wirksam ausgeschlossen
werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99, WM
2002, 129 f.), auf Rückzahlung des Kaufpreises in Anspruch nehmen.
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aa) Dies ergibt sich allerdings, anders als das Berufungsgericht meint,
nicht bereits daraus, dass sich die Beklagte selbstschuldnerisch verbürgt hat.
Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB
hebt nur die Subsidiarität der Inanspruchnahme des Bürgen auf, schränkt je-
doch nicht die Akzessorietät der Bürgenhaftung gemäß §§ 767, 768 BGB ein
(Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 773 Rn. 2). § 773 BGB bewahrt den Gläubi-
ger nur davor, vom Bürgen auf Vollstreckungsversuche gegen den Haupt-
schuldner verwiesen zu werden, erlässt jedoch nicht eine Hauptschuldklage,
wenn diese nicht der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung dient, sondern an-
dere Rechtswirkungen - hier den Vollzug der Wandelung - herbeiführen soll
(vgl. BGHZ 76, 222, 226).
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bb) Zutreffend geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass nach
dem Sicherungszweck der übernommenen Bürgschaft bereits der Anspruch auf
Wandelung des Bauträgervertrages die Haftung der Beklagten auslöst.
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(1) In der Weigerung des Insolvenzverwalters, den Vertrag unter Aner-
kennung der Mängel rückabzuwickeln und die Vorleistung zurückzuzahlen,
verwirklicht sich gerade das Vorleistungsrisiko, das die Beklagte mit der Über-
nahme der Bürgschaft gemäß § 7 Abs. 1 MaBV abgesichert hat. Der Kläger soll
durch die Bürgschaft im Falle der nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemä-
ßen Vertragsdurchführung nicht schlechter stehen, als er stünde, wenn er die
Vorauszahlung nicht erbracht hätte. In diesem Falle hätte er bereits aufgrund
des Wandelungsanspruchs die Zahlung der Vergütung verweigern können, da
diese im Rahmen eines Rückabwicklungsschuldverhältnisses zurückzugewäh-
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ren gewesen wäre (BGH, Urteil vom 23. November 2006 - VII ZR 110/05,
NJW-RR 2007, 378, Tz. 27).
(2) Aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der
Hauptschuldnerin ergibt sich nichts anderes.
Zwar hat der Gläubiger - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt
hat - im Insolvenzverfahren keine rechtliche Möglichkeit mehr, seinen Anspruch
auf Wandelung durch eine entsprechende Rückzahlungsklage gegen den Wil-
len des Insolvenzverwalters durchzusetzen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003
- IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2431). Lehnt es dieser nämlich - wie hier - ab,
den Vertrag rückabzuwickeln, so kann der Auftraggeber seinen Anspruch auf
Wandelung gemäß § 87 InsO nicht durch eine entsprechende Klage durchset-
zen, sondern nur gemäß § 45 Satz 1 InsO mit dem ihm beizulegenden Wert als
Insolvenzforderung geltend machen (zu § 17 KO: Jaeger/Henckel, Konkursord-
nung, 9. Aufl., § 17 Rn. 92; Henckel in FS für Wieacker (1978), S. 366, 373 f.).
Dies entlastet jedoch den Bürgen nicht. Mit der Ablehnung des Insolvenzverwal-
ters, den Vertrag rückabzuwickeln, verwirklicht sich nämlich gerade das Risiko,
gegen das der Kläger durch die von der Beklagten übernommene Vorauszah-
lungsbürgschaft abgesichert wurde (Beck in FS für Braun, S. 159, 162 f.). Er
erhält die von ihm erbrachte Vorleistung aus der Insolvenzmasse nicht mehr
zurück (MünchKommInsO/Huber, 2. Aufl., § 103 Rn. 60).
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2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru-
fungsgerichts, die Bürgschaftsforderung sei nicht verjährt. Da die dreißigjährige
Verjährungsfrist des § 195 BGB aF am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen
war, ist für Ansprüche aus der Bürgschaft gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 4 Satz 1 EGBGB die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nF
maßgeblich. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen,
dass diese gemäß § 199 Abs. 1 BGB nF erst am 1. Januar 2006 zu laufen be-
gann, da der Wandelungsanspruch erst im Laufe des Jahres 2005 entstanden
ist. Der Lauf der Verjährung wurde daher nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch
die Klageerhebung am 9. Januar 2006 gehemmt.
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a) Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht
- mangels abweichender Vereinbarung der Parteien - mit Fälligkeit der gesi-
cherten Forderung, ohne dass es für den Verjährungsbeginn auf eine zusätzli-
che Leistungsaufforderung des Gläubigers ankommt (Senat BGHZ 175, 161,
Tz. 24 und Senatsurteile vom 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07, WM 2008, 1731,
Tz. 18 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, WM 2008, 2165, Tz. 10).
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aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass es für
den Verjährungsbeginn auf das Entstehen des Anspruchs auf Wandelung an-
kommt, da die Beklagte wegen dieses Sicherungsfalls in Anspruch genommen
wird. Anders als die Revision meint, ist nicht entscheidend, ab welchem Zeit-
punkt dem Kläger ein Anspruch auf Nachbesserung oder auf Zahlung eines
Vorschusses zur Mängelbeseitigung zustand. Die Klage wird nicht auf eine
Bürgschaft für den Mängelbeseitigungsanspruch gestützt, der nach § 634
Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 BGB aF mit Entstehen der sekundären Gewährleis-
tungsansprüche erloschen ist. Vielmehr macht der Kläger die Haftung der Bür-
gin für einen sekundären Gewährleistungsanspruch, die Wandelung, geltend,
so dass es auf dessen Entstehen ankommt.
28
bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist für den Verjährungsbeginn der
Bürgschaftsforderung auch nicht von Bedeutung, wann es dem Kläger erstmals
möglich und zumutbar war, die tatbestandlichen Voraussetzungen dieses Wan-
delungsanspruchs zu schaffen. Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 BGB viel-
mehr erst dann entstanden, wenn er vom Gläubiger geltend gemacht und mit
der Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fälligkeit des
Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger mit Erfolg die
Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Kla-
geerhebung unterbinden kann (BGH, Urteil vom 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07,
WM 2008, 1731, Tz. 17).
29
b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des
Berufungsgerichts, der Wandelungsanspruch sei erst im Laufe des Jahres 2005
entstanden.
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aa) Anders als die Revision meint, ist der Vertrag nicht bereits durch Er-
öffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin am
18. Juli 2002 in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden. Richtig ist zwar,
dass der Kläger im Insolvenzverfahren seinen Anspruch auf Nachbesserung
nicht mehr durchsetzen konnte (s.o. unter II 1 c bb (2)). Jedoch führt die Eröff-
nung des Insolvenzverfahrens nicht zum Erlöschen der (Nach-) Erfüllungsan-
sprüche im Sinne einer materiellrechtlichen Umgestaltung des Vertrages (zu
§ 103 InsO grundlegend BGHZ 150, 353, 359; ebenso BGHZ 155, 87, 90; BGH,
Urteil vom 1. März 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840, Tz. 11). Wird der Ver-
trag nicht im Laufe des Insolvenzverfahrens umgestaltet, so kann das Vertrags-
verhältnis nach Verfahrensbeendigung zwischen den Vertragsteilen grundsätz-
lich so abgewickelt werden, als ob es nie zu einer Eröffnung des Insolvenzver-
fahrens gekommen wäre (MünchKommInsO/Kreft, 2. Aufl., § 103 Rn. 18
m.w.N.).
31
bb) Auch während eines Insolvenzverfahrens geht das Vertragsverhältnis
damit erst dadurch vom (Nach-) Erfüllungsstadium in das Stadium der sekundä-
ren Gewährleistungsansprüche über, dass eine vom Besteller gemäß § 634
Abs. 1 Satz 3 BGB aF unter Ablehnungsandrohung gesetzte Frist zur Nachbes-
serung erfolglos abgelaufen ist.
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(1) Danach ist der Wandelungsanspruch des Klägers mit Ablauf des
10. Juli 2005 entstanden. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger nach den un-
angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit Schreiben vom 11. Mai
2005 den Insolvenzverwalter zur vertragsgemäßen Herstellung des Gemein-
schaftseigentums aufgefordert verbunden mit der Androhung, diese nach Frist-
ablauf abzulehnen. Dies erfüllt die Anforderungen einer Erklärung gemäß § 634
Abs. 1 Satz 1 BGB aF.
33
(2) Anders als das Berufungsgericht annimmt, ist der Wandelungsan-
spruch nicht erst durch das Wandelungsbegehren des Klägers am
22. Dezember 2005 entstanden. Dies gilt auch dann, wenn man mit dem Beru-
fungsgericht davon ausgeht, dass der Insolvenzverwalter durch sein Bestreiten
im Prüftermin am 7. Juni 2005 die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert
habe und dadurch eine Nachfristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 BGB aF entbehr-
lich geworden sei. Rechtsfolge des § 634 Abs. 2 BGB aF ist nur, dass der Be-
steller die Rechte auch ohne Fristsetzung geltend machen kann. Setzt er - wie
hier der Kläger - dennoch eine den Anforderungen des § 634 Abs. 1 Satz 1
BGB aF genügende Frist, ist er daran gebunden, selbst wenn dies entbehrlich
gewesen sein sollte (Staudinger/Peters, BGB (2000), § 634 Rn. 22).
34
(3) Die Nachfristsetzung gegenüber dem Insolvenzverwalter ging - an-
ders als die Revision meint - auch nicht deshalb "ins Leere", weil dieser dem
Nacherfüllungsverlangen im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller
Gläubiger aus Rechtsgründen nicht hätte nachkommen dürfen. Selbst wenn
man mit der Revision annimmt, dass eine Fristsetzung unter Ablehnungsandro-
hung aus diesem Grund gemäß § 634 Abs. 2 BGB aF entbehrlich gewesen wä-
re, hätte dies, wie bereits dargelegt, nicht deren Wirkungslosigkeit zur Folge.
Die Rechtsfolgen des § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB aF werden auch durch eine
Nachfristsetzung gegenüber dem Insolvenzverwalter herbeigeführt, unabhängig
davon, ob er dem Nachbesserungsverlangen aus insolvenzrechtlichen Gründen
entsprechen darf. So wie ein an den Insolvenzverwalter gerichtetes Nachbesse-
rungsverlangen gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B geeignet ist, die Verjährung der Män-
gelansprüche zu unterbrechen (BGHZ 95, 375, 382), entfaltet auch eine an den
Insolvenzverwalter gerichtete Nachfristsetzung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1
BGB aF ihre Rechtswirkungen. Selbst wenn das Nachbesserungsverlangen
gegenüber dem Insolvenzverwalter wenig Erfolg verspricht, ist dieses Vorgehen
für den Kläger schon deshalb sinnvoll, weil er damit auf sicherer rechtlicher
Grundlage die Umgestaltung des Vertragsverhältnisses herbeiführen und den
Sicherungsfall auslösen kann, für den die Beklagte als Bürgin einzustehen hat
(vgl. Schmitz, Die Bauinsolvenz, 4. Aufl., Rn. 488 ff.).
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(4) Der Wirksamkeit der Fristsetzung steht es auch nicht entgegen, dass
der Kläger die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum verlangt
hat. Der Erwerber von Wohnungseigentum ist grundsätzlich berechtigt, seine
Rechte aus dem Vertrag selbständig zu verfolgen, solange durch sein Vorge-
hen gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schüt-
zenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt werden (BGHZ 172,
42, Tz. 18 m.w.N.). Danach kann er auch wegen Mängeln am Gemeinschafts-
eigentum eine Frist zur Mängelbeseitigung setzen, ohne dass es dazu der Mit-
wirkung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf (BGH, Urteil vom 23. Februar
2006 - VII ZR 84/05, WM 2006, 1300, Tz. 18). Die Interessen der anderen Woh-
nungseigentümer werden dadurch nicht beeinträchtigt. Beseitigt der Unterneh-
mer die Mängel nicht, so erlischt nur der Erfüllungsanspruch des Erwerbers, der
die Frist gesetzt hat. Er kann nach fruchtlosem Fristablauf ohne die Mitwirkung
der Gemeinschaft zwar keine gemeinschaftsbezogenen Rechte, wie den klei-
nen Schadensersatz oder die Minderung, wählen, wohl aber solche Sekundär-
ansprüche geltend machen, die nur auf Rückgängigmachung seines Erwerbs-
vertrages gerichtet sind, wie den großen Schadensersatz oder - wie hier - die
Wandelung (BGHZ 172, 42, Tz. 18 f.; BGH, Urteil vom 23. Februar 2006
- VII ZR 84/05, WM 2006, 1300, Tz. 18, jeweils m.w.N.).
36
3. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, die Beklagte
könne sich nicht mit Erfolg auf die Verjährung der Hauptschuld berufen, hält
auch dies im Ergebnis, jedoch nicht in allen Teilen der Begründung, revisions-
rechtlicher Prüfung stand. Der Anspruch auf Wandelung ist nicht verjährt, da
der Kläger durch die Anmeldung des Vorschussanspruchs zur Tabelle am
16. Februar 2004 auch die Verjährung des Wandelungsanspruchs rechtzeitig
gehemmt hat.
37
a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht gemeint, maßgebliche Haupt-
schuld, deren Verjährung die Beklagte gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ein-
wenden könne, sei der gegen die Hauptschuldnerin gerichtete Anspruch auf
Rückzahlung des Kaufpreises, der mit dem Wandelungsbegehren des Klägers
am 22. Dezember 2005 entstanden sei. Ein solcher Rückzahlungsanspruch
besteht jedoch nicht, da - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle nicht ver-
kannt hat - die Wandelung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin nicht vollzogen
wurde. Die maßgebliche Hauptforderung, deren Verjährung die Beklagte ihrer
Inanspruchnahme entgegenhalten könnte, ist vielmehr der Anspruch auf Wan-
delung.
38
b) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass
der Wandelungsanspruch, der mit Ablauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten
Frist entstanden ist, gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB den seit dem
1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften unterliegt. Die Anwendung
des Art. 229 § 6 EGBGB ist nicht auf solche Ansprüche beschränkt, die zu die-
sem Zeitpunkt bereits bestanden, sondern erstreckt sich - erst recht - auch auf
solche Ansprüche, die zwar auf vor dem Stichtag begründeten Schuldverhält-
nissen beruhen, jedoch erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind (BGHZ
162, 30, 35; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 359/04, WM 2006,
345, 346). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lief vor Inkraft-
treten des neuen Schuldrechts auch nicht die von der Anspruchsentstehung
unabhängige fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB aF. Diese Frist
hätte erst mit der Abnahme des Werks (§ 640 BGB aF) oder dessen endgültiger
Abnahmeverweigerung (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97,
WM 1999, 2558, 2559 m.w.N.) zu laufen begonnen. Nach den nicht angegriffe-
nen rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die Werk-
leistung jedoch weder abgenommen, noch hat der Kläger die Abnahme vor dem
1. Januar 2002 ernsthaft und endgültig verweigert.
39
c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen aus der Anwendbarkeit
der neuen Verjährungsvorschriften hergeleitet, dass sich die Verjährung des
Wandelungsanspruchs nach den nun für den mängelbedingten Rücktritt maß-
geblichen Vorschriften der § 634a Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB
bestimme, so dass dieser nicht mehr durchsetzbar sei, wenn zum Zeitpunkt der
Wandelungserklärung der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen
sei.
40
Bei den vorgenannten Bestimmungen handelt es sich nicht um Vorschrif-
ten über die Verjährung im Sinne von Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Die
Regelung in § 634a Abs. 4, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB wurde erforderlich, weil
die Ansprüche auf Wandelung und Minderung durch die Schuldrechtsreform als
Gestaltungsrechte gefasst wurden, die nicht der Verjährung unterliegen (vgl.
§ 194 Abs. 1 BGB), deren Ausübungsmöglichkeit jedoch gleichwohl zeitlich be-
grenzt sein sollte (BT-Drucksache 14/6040, S.124). In der Literatur wird § 218
Abs. 1 BGB teils als Einrede qualifiziert (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB,
12. Aufl., § 218 Rn. 5; Henrich in Bamberger/Roth BGB, 2. Aufl., § 218 Rn. 4;
PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 218 Rn. 1), teils als eigenes Gestaltungsrecht
des Gewährleistungspflichtigen
(MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 218
Rn. 6; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 218 Rn. 5; Staudinger/Peters,
BGB (2004), § 218 Rn. 3). Regelungsinhalt ist jedenfalls weder die Verjährung
eines Anspruchs, die vielmehr tatbestandlich vorausgesetzt wird, noch die Ver-
jährung eines Gestaltungsrechts. Auf die - hier zu untersuchende - Verjährung
eines Anspruchs können diese Vorschriften von vorneherein keine Anwendung
finden.
41
Der Anspruch auf Wandelung fällt damit unter die dreijährige Regelver-
jährungsfrist des § 195 BGB nF, die - wie oben dargestellt - gemäß § 199
Abs. 1 BGB am 1. Januar 2006 zu laufen begann, so dass ohne verjährungs-
hemmende Maßnahmen mit Ablauf des 31. Dezember 2008 Verjährung einge-
treten wäre.
42
d) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, ist durch die
Anmeldung des Anspruchs auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Tabelle
am 16. Februar 2004 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB dessen Verjährung und
zugleich auch die Verjährung des Wandelungsanspruchs gehemmt worden.
Diese Hemmungswirkung dauert noch an.
43
aa) Die Anmeldung des Vorschussanspruchs zur Tabelle hat dessen
Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB rechtzeitig gehemmt. Dabei kann
dahinstehen, ob dem Kläger zum Zeitpunkt der Anmeldung ein Anspruch auf
Zahlung des Vorschusses zur Mängelbeseitigung tatsächlich zustand, da die
Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB unabhängig vom Bestehen
des geltend gemachten Anspruchs allein aufgrund der Wirksamkeit der Anmel-
dung eintritt (vgl. MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 204 Rn. 50; Staudinger/
Peters, BGB (2004), § 204 Rn. 97). Zum Zeitpunkt der Anmeldung am
16. Februar 2004 wäre die Verjährungsfrist eines etwaigen Vorschussan-
spruchs noch nicht abgelaufen gewesen. Mangels Abnahme und endgültiger
Abnahmeverweigerung lief vor dem 1. Januar 2002 für alle mängelbedingten
Ansprüche nur die dreißigjährige Regelverjährung des § 195 BGB aF (für § 635
BGB aF BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, WM 1999, 2558,
2559; allgemein für alle Mängelansprüche Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 638
Rn. 6; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 638 Rn. 25; Staudinger/Peters,
BGB (2000), § 638 Rn. 25) und ab dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6
Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB die dreijährige Regelverjährungsfrist des
§ 195 BGB nF. Diese hätte erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004 geendet.
44
bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass der
Kläger zur Geltendmachung eines Vorschussanspruchs befugt war. Dem steht
nicht entgegen, dass die geltend gemachten Mängel am Gemeinschaftseigen-
tum bestehen. Der einzelne Wohnungseigentümer ist grundsätzlich berechtigt,
auch solche Rechte eigenständig zu verfolgen, die ihrem Inhalt nach auf die
ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichtet sind. Dies
gilt auch für den Anspruch auf Vorschuss mit der Maßgabe, dass er - wie dies
der Kläger im Rahmen der Anmeldung seines Anspruchs zur Tabelle getan
hat - nur Zahlung an die Gemeinschaft verlangen kann (BGHZ 172, 42, Tz. 18).
Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Re-
vision ausdrücklich hinnimmt, hat die Wohnungseigentümergemeinschaft einen
Beschluss, die den einzelnen Erwerber von der Verfolgung dieser Rechte aus-
geschlossen hätte (vgl. BGHZ 172, 42, Tz. 20), nicht gefasst.
45
cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts endete die Hemmung
der Verjährung auch nicht sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter im
Prüftermin am 7. Juni 2005 die angemeldete Forderung bestritten hat. Die Hem-
mungswirkung endet vielmehr nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB erst, wenn das
Insolvenzverfahren durch Aufhebungsbeschluss (§§ 200, 258 InsO) oder Ein-
stellung (§ 207 InsO) beendet worden ist.
46
Der Senat erachtet die ganz überwiegend in der Literatur vertretene An-
sicht für zutreffend, nach der es für das Ende der Hemmungswirkung auf die
Beendigung des
Insolvenzverfahrens ankommt
(Braun/Specovius,
InsO,
3. Aufl., § 174 Rn. 37; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 204 Rn. 48;
Henrich in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 204 Rn. 66; MünchKommBGB/
Grothe, 5. Aufl., § 204 Rn. 100; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 204
Rn. 42; PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 204 Rn. 17; Uhlenbruck in Uhlenbruck,
InsO, 12. Aufl., § 174 Rn. 28; Wenner/Schuster, BB 2006, 2649, 2653; ebenso
KG Berlin, BauR 2007, 1896, 1897 f.) und nicht auf das Ende des "Verfahrens
der Forderungsanmeldung", das mit dem endgültigen Bestreiten der Forderung
durch den Insolvenzverwalter bzw. dessen Bekanntgabe gegenüber den Gläu-
bigern eintrete (so Vogel, BauR 2004, 1365, 1367; im Ergebnis wohl ebenso
Staudinger/Peters, BGB (2004), § 204 Rn. 140).
47
Dafür spricht zum einen die Gesetzesbegründung, die von dem "Ende
der Hemmung durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens" ausgeht (BT-
Drucksache 14/6040, S. 118). Nach der Vorgängervorschrift des § 214 Abs. 1
BGB aF endete die Verjährungsunterbrechung ebenfalls mit dem Ende des In-
solvenzverfahrens. Der Gesetzgeber musste über die Umstellung auf einen
Hemmungstatbestand hinaus keine Änderungen vornehmen, da er davon aus-
ging, dass die Neuregelung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB sachlich der Vorgän-
gervorschrift des § 209 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF entspricht (BT-Drucksache
14/6040, S. 115). Zudem sieht die Insolvenzordnung kein eigenständiges "Ver-
fahren" der Forderungsanmeldung vor. Folgerichtig ist in § 204 Abs. 1 Nr. 10
BGB auch von der Anmeldung des Anspruchs "im Insolvenzverfahren" die Re-
de. Diesem Verständnis steht auch nicht der Wortlaut des § 204 Abs. 2 BGB
entgegen, der von der Beendigung des "eingeleiteten" Verfahrens spricht. Da-
mit hat der Gesetzgeber das Ende der Hemmungswirkung in § 204 Abs. 2 BGB
lediglich einheitlich für alle Hemmungstatbestände des § 204 Abs. 1 Nr. 1 bis 14
BGB formuliert. Im Falle des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB ist maßgeblich, dass der
Gläubiger mit der Forderungsanmeldung seine Teilnahme an dem laufenden
Insolvenzverfahren eingeleitet hat.
48
dd) Zu Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass sich die
Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB auch auf den Wandelungsan-
spruch erstreckt. Da die Anmeldung im Jahr 2004 erfolgte, ergibt sich dies je-
doch nicht aus § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 BGB aF, sondern aus dem gemäß
Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB anwendbaren § 213 BGB.
49
Danach erstreckt sich die Hemmung auf alle Ansprüche, die aus dem-
selben Rechtsgrund wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle ge-
geben sind. Dies ist für alle heute in § 634 BGB geregelten werkvertraglichen
Nacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte anzunehmen, die auf demselben
Mangel beruhen (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 213 Rn. 4 f.;
MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 213 Rn. 5; Palandt/Ellenberger, BGB,
69. Aufl., § 213 Rn. 3; Staudinger/Peters, BGB (2004), § 213 Rn. 3 f.). In der
Rechtsprechung war bereits zur Vorgängervorschrift des § 639 Abs. 1, § 477
Abs. 3 BGB aF anerkannt, dass sich die Unterbrechung bzw. Hemmung der
Verjährung des Mängelbeseitigungsanspruchs, des Vorschussanspruchs oder
des Anspruchs auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten auch auf alle anderen
in § 638 BGB aF bezeichneten Ansprüche - also auch den Anspruch auf Wan-
delung - erstreckt (BGHZ 66, 142, 147; BGHZ 95, 250, 255). Nichts anderes gilt
für § 213 BGB, durch den der Gesetzgeber nur eine den Rechtsgedanken der
§ 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 BGB aF verallgemeinernde Regelung schaffen woll-
te, um damit die Entwicklung der Rechtsprechung nachzuvollziehen (BT-
Drucksache 14/6040, S.121).
50
4. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die
Beklagte habe ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht wegen eines der Haupt-
schuldnerin zustehenden Nutzungsersatzanspruchs nicht wirksam ausgeübt. Zu
Recht macht die Revision geltend, diese Auffassung beruhe auf einer unzurei-
chenden Erfassung des Prozessstoffs.
51
Zwar gehört es zur wirksamen Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts,
dass der Schuldner den konkreten Gegenleistungsanspruch, auf den er seine
Leistungsverweigerung
stützt, genau bezeichnet
(BGH, Urteil
vom
27. September 1984 - IX ZR 53/83, WM 1984, 1543, 1545, insoweit in BGHZ
92, 194 nicht abgedruckt). Dies hat die Beklagte nach dem von der Revision
aufgezeigten Tatsachenvortrag jedoch getan. Der Kläger vermietet die Woh-
nung seit dem Jahr 1999. Die Beklagte hat sich bereits in erster Instanz auf ein
Zurückbehaltungsrecht berufen und dabei deutlich gemacht, dass sie dieses mit
einem ihrer Ansicht nach bestehenden Nutzungsersatzanspruch der Haupt-
schuldnerin in Höhe von 31.126 € begründet. Sie hat auch dargelegt, dass sie
diesen Betrag auf Grundlage einer ortsüblichen Monatsmiete in Höhe von 394 €
und einer Vermietungsdauer vom 1. August 1999 bis 28. Februar 2006 errech-
net. Auf diesen Vortrag hat sie in der Berufungsinstanz ausdrücklich Bezug ge-
nommen. Damit war erkennbar, mit welchem Gegenanspruch die Beklagte ihr
Zurückbehaltungsrecht begründet, so dass sie dieses - unabhängig von der
Frage, ob ein Nutzungsersatzanspruch der Hauptschuldnerin in dieser Höhe
besteht - wirksam erhoben hat. Dieser Vortrag ist der Entscheidung mangels
gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren
zugrunde zu legen. Auf einen entsprechenden Tatbestandsberichtigungsantrag
der Beklagten hat das Berufungsgericht die Feststellung, die Beklagte habe
nicht mitgeteilt, mit welchem Betrag der Nutzungsersatzanspruch angesetzt
werde, aus den Entscheidungsgründen gestrichen.
52
5. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Ansicht des Beru-
fungsgerichts, die Beklagte befinde sich mit der Annahme der vom Kläger Zug
um Zug angebotenen Übertragung des Wohnungseigentums in Verzug, da sie
auf den entsprechenden Antrag des Klägers Klageabweisung beantragt habe.
53
a) Bei Zug um Zug zu erbringenden Leistungen kommt der Gläubiger
gemäß § 298 BGB in Verzug, wenn er zwar die ihm angebotene Leistung anzu-
nehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet. Vorausset-
zung ist aber, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß angeboten
hat. Solange er das nicht getan hat, kann die Verweigerung der Gegenleistung
keinen Annahmeverzug des Gläubigers begründen (BGH, Beschluss vom
6. Oktober 1994 - V ZR 92/94, WM 1994, 2287, 2288). An einem solchen An-
gebot des Klägers fehlt es hier.
54
b) Zum einen verkennt das Berufungsgericht, dass bei einer Verpflich-
tung zur Übertragung von Grundeigentum das wörtliche Angebot nicht schon
gemäß § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB deswegen entbehrlich ist, weil es zur Bewir-
kung der Leistung der Mitwirkungshandlung des Gläubigers bedürfte. In diesen
Fällen ist grundsätzlich ein tatsächliches Angebot gemäß § 294 BGB durch Mit-
teilung eines Termins bei einem zur Auflassung bereiten Notar erforderlich, um
den Annahmeverzug auszulösen (BGHZ 116, 244, 249 f.; BGH, Urteil vom
15. November 1996 - V ZR 292/95, WM 1997, 424). Ein wörtliches Angebot
durch den auf Zug-um-Zug-Verurteilung gerichteten Klageantrag wäre nur dann
gemäß § 295 Satz 1 Alt. 1 BGB ausreichend gewesen, wenn die Beklagte zuvor
bereits die Annahme der Leistung verweigert hätte (vgl. BGHZ 116, 224, 250;
BGH, Urteil vom 15. November 1996, aaO, S. 424 f.). Dazu hat das Berufungs-
gericht jedoch keine Feststellungen getroffen.
55
Unabhängig davon hat der Kläger mit seinem Klageantrag die ihm oblie-
gende Leistung schon deswegen nicht wie geschuldet angeboten, weil er sich
zur Übertragung des Wohnungseigentums an die Beklagte bereit erklärt hat.
Ein vom Bürgen erhobenes Zurückbehaltungsrecht führt zwar zu dessen Verur-
teilung Zug um Zug (BGHZ 153, 293, 301). Die vom Gläubiger zu erbringende
Gegenleistung hat dieser aber nicht an den Bürgen, sondern an den Haupt-
schuldner zu bewirken (Staudinger/Horn, BGB (1997), § 768 Rn. 10). Auch
wenn das Berufungsgericht aus prozessualen Gründen an den Klageantrag, der
auf Übertragung des Eigentums der Wohnung an die Beklagte gerichtet ist, ge-
bunden war, so ändert das nichts daran, dass die materiellrechtlichen Voraus-
setzungen eines Annahmeverzuges nicht gegeben sind.
III.
56
57
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Grün-
den als richtig dar (§ 561 ZPO).
Die Beklagte ist nicht gehindert, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht ge-
mäß § 320, § 348, § 347 Satz 2 BGB aF wegen der vom Kläger durch Vermie-
tung gezogenen Nutzungen zu berufen, weil die Wandelung im Verhältnis zur
Hauptschuldnerin nicht vollzogen wurde. Zwar ist die verbürgte Rückzahlungs-
verbindlichkeit bislang nicht entstanden und die Bürgschaftsforderung gegen
die Beklagte besteht aus diesem Grunde selbständig. Diese Verselbständigung
bedeutet jedoch nicht, dass die Bürgschaft jeglichen Bezug zur Hauptverbind-
lichkeit verliert. Sie wird lediglich vom Bestand der Hauptforderung unabhängig,
richtet sich jedoch inhaltlich weiterhin nach dieser (BGHZ 153, 337, 340). Da-
nach steht der Beklagten gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Zurückbehal-
tungsrecht wegen der Nutzungsvorteile zu, die der Kläger der Hauptschuldnerin
im Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages zu ersetzen hätte.
58
Einer Zug-um-Zug-Verurteilung des Klägers steht nicht entgegen, dass
der Hauptschuldnerin mangels Vollzugs der Wandelung kein entsprechender
Nutzungsersatzanspruch zusteht. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt - wie auch
§ 767 BGB - die gesetzgeberische Entscheidung zugrunde, dass der Gläubiger
vom Bürgen nicht mehr und nichts anderes erhalten soll, als er vom Haupt-
schuldner hätte fordern können (BGHZ 143, 381, 384 f.; BGHZ 153, 337, 341
m.w.N.). Dies wäre aber dann der Fall, wenn der Kläger - wie nach einer vollzo-
genen Wandelung - die Rückzahlung des Kaufpreises erreichen könnte, ihm
aber die Nutzungsvorteile der Wohnung verbleiben würden, die er bei Rückab-
wicklung des Bauträgervertrages der Hauptschuldnerin gemäß § 634 Abs. 4,
§ 467 Satz 1, § 347 Satz 2 BGB aF hätte vergüten müssen. Etwas anderes er-
gibt sich auch nicht aus dem Sicherungszweck der Bürgschaft. Da die Bürg-
schaft dazu dient, dem Gläubiger Sicherheit bei Vermögensverfall des Haupt-
schuldners zu geben, kann der Bürge sich gegenüber dem Gläubiger nur auf
solchen Einreden des Hauptschuldners nicht berufen, die ihren Grund in des-
sen Vermögenssituation haben (BGHZ 153, 337, 341 m.w.N.). Eine solche Ein-
rede ist das von der Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht jedoch
nicht. Der vom Kläger zu leistende Nutzungsersatz stellt ihn vielmehr gerade
so, als sei er nicht durch die Insolvenz der Hauptschuldnerin gehindert gewe-
sen, seinen Wandelungsanspruch durchzusetzen.
IV.
59
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da
die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
60
Das Berufungsgericht wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zum er-
gänzenden Vortrag hatten - über die Höhe des vom Kläger an den Insolvenz-
verwalter zu zahlenden Nutzungsersatzes zu befinden haben. Der Senat weist
in diesem Zusammenhang darauf hin, dass vorliegend für die Berechnung der
Nutzungsvorteile, die nach § 347 Satz 2, § 987 Abs. 1 BGB aF zu vergüten
sind, weder - wie die Beklagte meint - die ortsübliche Miete maßgeblich ist,
noch - wie der Kläger dies seinem Vortrag zugrunde legt - eine zeitanteilige li-
neare Wertminderung der Wohnung im Vergleich des tatsächlichen Gebrauchs
zur voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer (sog. Wertverzehr). Beide Berech-
nungsmethoden kommen nur in Betracht, wenn es um den Wert der
Gebrauchsvorteile geht, die der Erwerber durch Eigennutzung der ihm überlas-
senen Immobilie erzielt hat (vgl. dazu und zur Abgrenzung beider Berech-
nungsmethoden BGHZ 167, 108, Tz. 10 ff. m.w.N.). Hat der Erwerber - wie hier
der Kläger - konkrete Nutzungen dadurch gezogen, dass er den zurückzuge-
währenden Gegenstand vermietet hat, so sind gemäß § 100, § 99 Abs. 3 BGB
diese Nutzungen, hier der erlangte Mietzins, herauszugeben.
61
Das weitere Verfahren bietet Gelegenheit, die im Ausspruch des Beru-
fungsurteils unterbliebene, in den Entscheidungsgründen jedoch angesproche-
ne teilweise Abweisung des Zinsanspruchs nachzuholen.
Wiechers
Müller
Ellenberger
Maihold
Matthias
Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 10.07.2007 - 6 O 312/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.05.2008 - 6 U 1067/07 -