BGH Beschluss vom 12.01.2006 – 1 StR 466/05

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 466/05

BESCHLUSS

vom

12. Januar 2006

in der Strafsache

gegen

wegen gefährlicher Körperverletzung

hier: Anfrage gemäß § 132 Abs. 3 GVG

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2006 beschlos-

sen:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Die Beweiskraft des Protokolls im Sinne von § 274 StPO ist für

das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund ei-

ner Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten

zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Ange-

klagten die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt.

Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob an ent-

gegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

Gründe:

Das Landgericht München I hat den Angeklagten wegen gefährlicher

Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten ver-

urteilt. Nach den Feststellungen des Landgerichts schlug der Angeklagte wäh-

rend eines Streits über die Abgrenzung reservierter Sitzbereiche in einem Ok-

toberfestzelt dem Geschädigten Z. mit einem 1,3 Kilogramm schweren

gläsernen Bierkrug zweimal wuchtig auf den Hinterkopf und einmal in den Be-

reich des Nackens. Der Geschädigte wurde erheblich verletzt. Die Schläge wa-

ren darüber hinaus geeignet, das Leben des Geschädigten in Gefahr zu brin-

gen.

Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und erhebt eine

Formalrüge.

Der Senat möchte die Revision des Angeklagten verwerfen, sieht sich

daran jedoch - was die Verfahrensrüge anbelangt - durch die Rechtsprechung

der anderen Senate gehindert.

II.

1. Die Revision rügt mit ihrer am 5. Juli 2005 beim Landgericht einge-

gangenen Revisionsbegründung die Nichtverlesung des Anklagesatzes - Ver-

stoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO.

Die fertig gestellte Sitzungsniederschrift enthielt zunächst keinen Hinweis

auf die Verlesung des Anklagesatzes. Unter dem 18. August 2005 ergänzten

der Strafkammervorsitzende und die Urkundsbeamtin die Sitzungsniederschrift

hinsichtlich des ersten Verhandlungstages in einer eigenen Niederschrift dahin-

gehend, dass nach den Worten „Der Vorsitzende stellte weiter fest, dass die

Staatsanwaltschaft München I gegen den Angeklagten am 20.01.05 Anklage

zum Schwurgericht des LG München I erhoben hat, die mit Eröffnungsbe-

schluss der Kammer vom 18.02.05 unverändert zur Hauptverhandlung zugelas-

sen wurde,“ der Satz angefügt wurde: „Der Vertreter der Staatsanwaltschaft

verlas den Anklagesatz“.

Auch in der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft wird unter

Vorlage entsprechender dienstlicher Äußerungen von Verfahrensbeteiligten

vorgetragen, dass der Anklagesatz in Wirklichkeit verlesen wurde. Er löste, wie

sich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft erinnerte, Unmutsäußerungen

im Publikum aus, da die Anklage auf den Vorwurf des versuchten Totschlags

gerichtet war. Selbst der Verteidiger in der Hauptverhandlung, der die Revision

nicht selbst begründet hat, stellte in seiner Stellungnahme die Verlesung nicht

in Abrede, wenn er schreibt: „An den entsprechenden Verfahrensabschnitt kann

ich mich nicht konkret erinnern; die Verlesung der Anklageschrift stellt einen

Routinevorgang dar. Allerdings vermute ich, dass ich mich hieran erinnern

könnte, wenn die Anklageschrift nicht verlesen worden wäre, weil dies einen

ungewöhnlichen Verfahrensablauf darstellen würde. Auch diese Überlegung

führt aber nicht zu einer konkreten Erinnerung. Aufgrund dieses Rückschlusses

erscheint es mir aber durchaus möglich, dass die Erinnerung der Urkundsper-

son zutreffend ist.“ Die Urkundsbeamtin verwies auf einen bei der Fertigung der

Protokollreinschrift übersehenen Übertragungsfehler aus der teilweise stenogra-

fischen Aufzeichnung während der Hauptverhandlung, in der der Hinweis auf

die Verlesung des Anklagesatzes noch enthalten war. Das entsprechende Blatt

der vorläufigen Aufzeichnungen hatte die Protokollführerin ihrer dienstlichen

Erklärung beigefügt.

2. Nach der bisherigen, ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs (seit BGHSt 2, 125 [126], zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. unten)

muss die Protokollberichtigung unberücksichtigt bleiben, da sie der Revisions-

begründung des Angeklagten zu dessen Nachteil die Tatsachengrundlage ent-

zieht.

Ebenso wenig können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs übereinstimmende Erklärungen der Urkundspersonen den Inhalt des Pro-

tokolls in Einzelpunkten zum Nachteil des Angeklagten in Frage stellen (BGHSt

8, 283; 10, 342 [343]; 13, 53 [59]; 22, 278 [280]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft

3, 6, 8, 11, 29; BGH NStZ 1983, 375; 1986, 39 [40]; 1992, 4; 1993, 94; 2000,

214; 2003, 218; 2005, 281 [282]; BGH StV 1986, 287 [288]; 2002, 183, 530;

2004, 297; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; Beschluss vom

11. August 2004 - 3 StR 202/04 -). Sie dürfen nicht einmal zur Auslegung be-

stimmter Formulierungen im Protokoll herangezogen werden (BGHSt 13 [59]).

Ob - und in welchen Fallkonstellationen - distanzierende Erklärungen der - oder

einer der - Urkundspersonen dem Protokoll generell die formelle Beweiskraft

entziehen und damit grundsätzlich den Weg zum Freibeweisverfahren eröffnen

(BGHSt 4, 364 [365]; BGH NStZ 1988, 85; Engelhardt in Karlsruher Kommentar

zur StPO 5. Aufl. § 274 Rdn. 6) oder nicht (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 3;

BGH NStZ 2005, 281 [282]), kann hier dahinstehen (vgl. BGHR StPO Beweis-

kraft 13; offen gelassen in BGH NStZ 2002, 270 [272]; so weit sie zugunsten

des Angeklagten wirken vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8, 13, 28; BGH

NStZ 1988, 85; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 274 Rdn. 49

m.w.N.).

Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Protokolls im Freibeweis-

verfahren

liegen auch sonst nicht vor. Die - noch nicht ergänzte -

Sitzungsniederschrift ist eindeutig, sie leidet - für sich betrachtet - nicht an

offensichtlichen Mängeln,

ist weder unklar, erkennbar

lückenhaft oder

widersprüchlich (zum Wegfall der Beweiskraft bei entsprechenden Mängeln vgl.

RGSt 63, 408 [410]; BGHSt 16, 306 [308]; 17, 220 [221]; BGHR StPO § 274

Beweiskraft 12, 16, 24, 25, 27; BGH NJW 1976, 977; NStZ 2000, 49; NStZ-RR

2000, 293; StV 1999, 639; 2004, 297; JR 1961, 508; Gollwitzer in Lö-

we/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 274 Rdn. 23 ff.).

Gemäß der - negativen - Beweiskraft (§ 274 StPO) des Protokolls in sei-

ner ursprünglichen, unvollständigen Fassung stünde im vorliegenden Fall der

Rechtsverstoß somit fest.

Der Senat vermag in einem Fall wie dem vorliegenden auch nicht auszu-

schließen, dass das Urteil auf dem Rechtsverstoß, der Nichtverlesung des An-

klagesatzes beruht (zur Bedeutung der Verlesung des Anklagesatzes vgl. G.

Schäfer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter beson-

derer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Fest-

schrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bun-

desanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707

[724]).

3. Der Senat ist allerdings der Ansicht, dass - entgegen der bisherigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - die formelle Beweiskraft des Proto-

kolls gemäß § 274 StPO auch hinsichtlich eines berichtigten Protokolls unein-

geschränkt gilt, also auch dann, wenn einer zuvor vom Angeklagten erhobenen

Rüge der Boden entzogen wird.

III.

Die Strafprozessordnung besagt weder in den §§ 271 bis 274 StPO noch

an anderer Stelle, etwas zur Zulässigkeit der Protokollberichtigung (im Gegen-

satz zu § 164 ZPO) oder zur - relativen - Unbeachtlichkeit der Beweiskraft einer

Protokollberichtigung für das Revisionsgericht.

a) Die Zulässigkeit der - unbefristeten - Protokollberichtigung wurde im

Grundsatz vom Reichsgericht (noch offen gelassen in RGSt 2, 76 [77]) alsbald

anerkannt: „Denn im allgemeinen wird es als eine Berufspflicht des Urkundsbe-

amten anzusehen sein, Fehler der Beurkundung, von denen er sich nachträg-

lich überzeugt hat, behufs der Verhütung von Rechtsverletzungen zur Anzeige

zu bringen. Der Berücksichtigung einer solchen Anzeige, welche ein Audienz-

protokoll betrifft, steht die Vorschrift in § 274 StPO, welche gegen den die Förm-

lichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls nur den Nachweis der Fälschung

zulässt, nach Ansicht des Senats nicht entgegen. Denn diese Vorschrift schließt

gegenüber den Bekundungen des Audienzprotokolls nur den Gegenbeweis aus;

eine Berichtigung oder Ergänzung des Audienzprotokolls durch übereinstim-

mende Erklärung des Vorsitzenden und des Gerichtsschreibers enthält jedoch

einen Widerruf der früheren Beurkundung und entzieht derselben, soweit der

Widerruf reicht, die Beweiskraft, sodass es eines Gegenbeweises nicht mehr

bedarf“ (RGSt 19, 367 [370]; entspr RGSt 57, 394 [396]). „Dass ein Protokoll

von den Urkundspersonen berichtigt (ergänzt) werden kann, ist unbestritten. Es

muss sogar als Pflicht der Urkundsbeamten bezeichnet werden, erkannte Feh-

ler der Beurkundung richtig zu stellen, um mögliche Rechtsnachteile Dritter zu

verhüten“ (OGHSt 1, 277 [278]). Davon geht auch der Bundesgerichtshof in

ständiger Rechtsprechung aus (seit BGHSt 1, 259 und BGHSt 2, 125; 10, 145).

b) Der Grundsatz, dass eine Protokollberichtigung einer zugunsten des

Angeklagten erhobenen Verfahrensrüge nicht den Boden entziehen darf („Rü-

geverkümmerung“), findet sich - aufbauend auf der Rechtsprechung der preußi-

schen Obergerichte (vgl. RGSt 43, 1 [10]) - schon zu Beginn der Reichsge-

richtsrechtsprechung (RGSt 2, 76 [77]) und bleibt ständige Rechtsprechung des

Reichsgerichts bis zum Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom

11. Juli 1936 (RGSt 70, 241). Auch wenn diese Entscheidung sachliche Abwä-

gungen enthält, darf sie nach Auffassung des Senats allerdings im Hinblick auf

andere, im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Gedankengut stehende

Formulierungen keine weitere Beachtung mehr finden. Grundlegend war der

Beschluss der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts vom 13. Oktober

1909 (RGSt 43, 1). Dieser Rechtsprechung (vgl. auch RGSt 56, 29; 59, 429

[431]) folgten dann nach dem Krieg verschiedene Obergerichte (vgl. - Oberster

Gerichtshof für die Britische Zone - OGHSt 1, 277 [279] m.w.N.) und schließlich

der Bundesgerichtshof (vgl. BGHSt 2, 125; 10, 342 [343]; 12, 270 [271]; 22, 278

[280]; 34, 11 [12]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11, 13; BGH NStZ 1984, 521;

1995, 200 [201]; StV 2002, 183; JZ 1952, 281). Der Grundsatz, wonach eine

Protokollberichtigung einer Verfahrensrüge des Angeklagten nicht die Grundla-

ge entziehen darf, wurde früher auch übertragen auf Änderungen in einem noch

nicht fertig gestellten - unterschriebenen - Protokoll, die nach Eingang der Revi-

sionsbegründung am Protokollentwurf vorgenommen wurden (BGHSt 10, 145

[147 f.]; 12, 270 [271 f.]). Nach Einführung des § 273 Abs. 4 StPO (Urteilszu-

stellung erst nach Protokollfertigstellung) durch das StPÄG 1984 ist das nicht

mehr tragfähig (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 26).

In diesen Fällen, in denen die Protokollberichtigung für das Revisionsge-

richt nicht beachtlich ist, führt das dazu, dass Sachverhalte, die aufgrund der

formellen Rechtskraft des - unberichtigten - Protokolls als unwiderlegbar vermu-

tet werden, der wahren Rechtslage nicht zu entsprechen brauchen (RGSt 43, 1

[6]; BGHSt 26, 281 [283]; 36, 354 [358]). Abzustellen ist in diesen Fällen somit

auf einen fiktiven Sachverhalt.

Anfänglich stellte sich noch die Frage, ob das Verbot, einer zugunsten

des Angeklagten erhobenen Rüge die Grundlage zu entziehen, dann doch -

insoweit - schon eine Protokollberichtigung verbietet. So zu Beginn noch das

Reichsgericht (RGSt 2, 76; 19, 323 [324]). Später wird nicht mehr klar unter-

schieden, verwischt sich die Terminologie, auch in den grundlegenden Ent-

scheidungen RGSt 43, 1 und BGHSt 2, 125 (vgl. auch RGSt 59, 429 [431]).

Dort wird zwar in den Leitsätzen auf die Nichtberücksichtigung einer Berichti-

gung abgestellt, während in den Begründungen dann von der Unzulässigkeit

bereits der Protokollberichtigung die Rede ist (RGSt 43, 1 [6]; BGHSt 2, 125

[127 f.]). Heute ist anerkannt, dass das Protokoll auch in diesen Fällen - sofern

die Urkundspersonen übereinstimmend einen Fehler erkannt haben - zu berich-

tigen ist (vgl. BGHSt 10, 342 [343]; 12, 270 [271 f.]; 34, 11; BGHR StPO 274,

Beweiskraft 8, 13; BGH JZ 1952, 281; BGH NStZ 1992, 49; so auch schon

OGHSt 1, 278). Denn der Sitzungsniederschrift kann über das Revisionsverfah-

ren hinaus Bedeutung zukommen (etwa in einem Strafverfahren zur Frage, ob

eine Vereidigung stattgefunden hat oder nicht), wenn auch nicht mit der formel-

len Beweiskraft des § 274 StPO.

Eine Protokollberichtigung ist immer zu berücksichtigen, wenn sie zu-

gunsten des Angeklagten wirkt (BGHSt 1, 259 [261 f.]) oder wenn sie - bei ei-

nem einheitlichen Vorgang - teilweise zugunsten, teilweise zu Ungunsten einer

Rüge vorgenommen worden ist (RGSt 56, 29; BGH aaO). Zeitliche Grenzen für

die Protokollberichtigung gibt es nicht.

c) Folgende Argumente werden für die Rechtsprechung, wonach eine

Protokollberichtigung einer Rüge nicht den Boden zum Nachteil des Angeklag-

ten entziehen darf, vorgetragen:

- Mit dem Eingang der Revisionsbegründungsschrift erwerbe der

Beschwerdeführer ein prozessuales Recht auf Beibehaltung der

Grundlage seiner Rüge für die Revisionsinstanz, zumal er selbst

praktisch keine Möglichkeit habe, die Berichtigung des Protokolls

zu erzwingen (BGHSt 2, 125 [126]; RGSt 43, 1 [9]; 59, 429 [431]).

Da der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Verfahrensrüge

nur das Protokoll in der vorliegenden Form verwerten dürfe, müs-

se ihm das Recht zustehen, sich nachträglichen Änderungen zu

seinen Lasten zu widersetzen (OGHSt 1, 277 [280]), müsse er

gegen eine nachträgliche Beseitigung des Mangels durch Proto-

kollberichtigung gesichert sein (BGHSt 2, 125 [127]).

- Der Gesetzgeber habe mit § 274 StPO eine Norm geschaffen, die

der Zweckmäßigkeit den Vorrang vor der absoluten Wahrheit ein-

räume (BGHSt 2, 125 [128]; 26, 281 [283]; Tepperwien in Fest-

schrift für Meyer-Goßner S. 595 [603 f.]). Der Gesetzgeber habe

die mögliche Ausnutzung einer prozessrechtlich zulässigen Be-

fugnis zu wahrheitswidrigen Zwecken gesehen und in Kauf ge-

nommen (RGSt 43, 1 [6]; OGHSt 1, 277 [282]). Die Neugestaltung

des § 274 StPO sei eine Sache des Gesetzgebers (BGH, Be-

schluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01; OGHSt 1, 277 [280]).

- Mit zunehmender Zeit lasse das Erinnerungsvermögen (der Ur-

kundspersonen) nach. Die Gefahr fehlerhafter Berichtigungen sei

nicht auszuschließen (RGSt 43, 1 [5]; OGHSt 1, 277 [281]; BGHSt

2, 125 [128]).

- Bei uneingeschränkter Berücksichtigung nachträglicher Änderun-

gen bestehe die Gefahr, dass die Sitzungsniederschrift nicht mehr

mit äußerster Sorgfalt abgefasst wird.

d) Die Rechtsprechung, wonach eine Protokollberichtigung einer bereits

erhobenen Rüge des Angeklagten nicht zu seinen Ungunsten die Grundlage

entziehen darf, fand auch Kritik.

Anders als das Reichsgericht judizierte schon das Reichsmilitärgericht

(RMG 9, 35 - Urteil vom 24. Juni 1905 -; entsprechend RMG 15, 282). Der Auf-

fassung des Reichsmilitärgerichts wollte sich der II. Strafsenat des Reichsge-

richts anschließen. Dies führte zu der oben genannten Entscheidung der Verei-

nigten Senate vom 13. Oktober 1909 (RGSt 43, 1), die allerdings die bisherige

Rechtsprechung des Reichsgerichts festschrieb. Ernst Beling kritisierte dies

heftig und äußerte seinerzeit die Hoffnung, im „wissenschaftlichen Kampf zwi-

schen Reichsgericht und Reichsmilitärgericht“ werde es im Laufe der Zeit gelin-

gen, die Auffassung des Reichsgerichts zu ändern (vgl. Beling, Rechtsprechung

des Reichsmilitärgerichts vom 6. Oktober 1902 bis 19. April 1912, in der Zeit-

schrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Band 38, 1917, Seite 612 [632

ff.]).

halte:

Auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich Vorbe-

Ob eine Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Rüge die Grund-

lage entziehen darf, wird vom Senat offen gelassen in BGH NJW 1982, 1057,

sowie vom 5. Strafsenat in BGHR StPO § 274 Beweiskraft 22 (Berichtigung des

Namens einer Dolmetscherin bei offensichtlicher Namensverwechslung ist zu-

lässig; vgl. auch BGH NStZ-RR 1997, 73). Kritisch der 2. Strafsenat in BGHSt

36, 354 [358]: „Sachverhalte, die auf Grund der formellen Beweiskraft der Sit-

zungsniederschrift unwiderlegbar zu vermuten sind, brauchen der wahren

Sachlage nicht zu entsprechen (vgl. RGSt 43, 1 [6]; BGHSt 26, 281 [283]). Das

ist eine bedenkliche Konsequenz der Vorschrift des § 274 StPO, von der Eb.

Schmidt (Lehrkomm. StPO II § 188 Erl. 13) sagt, sie sei ‚ziemlich außergewöhn-

lich’. … Die Regelung, die § 274 trifft, beruht allein auf pragmatischen Erwä-

gungen ... . Diese Erwägungen widerstreiten dem grundsätzlich auch für das

Revisionsgericht geltenden Gebot, die wahre Sachlage zu erforschen, wenn

prozessual erhebliche Tatsachen (von Amts wegen oder weil sie Gegenstand

einer Verfahrensrüge sind) der Klärung bedürfen“.

Zuletzt sprachen sich definitiv - in obiter dicta - für eine Änderung der

Rechsprechung zur Berücksichtigung einer Protokollberichtigung trotz Rügever-

lust der 2. Strafsenat (BGH NStZ 2005, 281 [282] - nach Zweifeln in BGH NStZ

2002, 270 [272] und BGH NJW 2001, 3794 [3796]) - und der 1. Strafsenat (Be-

schluss vom 13. Oktober 2005 - 1 StR 386/05 -) aus.

In der Literatur äußerte sich zuletzt kritisch G. Schäfer, Gedanken zur

Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter besonderer Berücksichtigung

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Festschrift aus Anlass des

fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und

Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707 [717 f.]. (So auch Det-

ter, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbe-

teiligten, StraFo 2004, 329. Demgegenüber - für die bisherige Rechtsprechung -

Tepperwien in Festschrift für Meyer-Goßner, Die unwahre Verfahrensrüge - un-

zeitgemäßer Sieg der Form? S. 595, 603 f.).

IV.

Der Senat ist unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (BGH

NStZ 1984, 521 - 1 StR 344/84; BGHSt 34, 11 [12] [- 1 StR 643/85 - nicht tra-

gend]; BGH NStZ 1995, 200 [201] [1 StR 641/94 - nicht tragend]) der Auffas-

sung, dass die formelle Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO unein-

geschränkt gilt, auch dann, wenn eine Protokollberichtigung einer bereits erho-

benen Rüge zum Nachteil des Angeklagten die Tatsachengrundlage entzieht.

Dem steht - soweit ersichtlich - jedenfalls folgende Rechtsprechung der

anderen Senate entgegen:

2. Strafsenat: BGHSt 10, 145 [147] (2 StR 34/57)

3. Strafsenat: BGHSt 2, 125 (3 StR 575/51); BGH JZ 1952 (3 StR 106/51); BGH Beschluss vom 9. Januar 1985 - 3 StR 514/85; BGH NStE Nr. 7 zu § 344 StPO (3 StR 63/88); BGH StV 2002, 183 (3 StR 175/01); BGH 1, 259 (3 StR 106/51 - nicht tragend); BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11 (3 StR 338/91 - nicht tragend), 13 (3 StR 63/92 - nicht tragend)

4. Strafsenat: BGHSt 12, 270 (4 StR 408/58 - nicht tragend) BGH NStZ 2002, 218 (4 StR 249/01 - wohl inzident - nicht tragend -

5. Strafsenat: BGHSt 10, 342 [343] (5 StR 197/57); BGH NStZ 1993, 51 [52] (5 StR 126/92) - wohl inzident - nicht tragend -; (Beschluss vom 3. Dezem- ber 2003 - 5 StR 462/03 - inzident - nicht tragend - [insoweit nicht abge- druckt in NStZ 2004, 451])

Ausgangspunkt für die Anfrage des Senats ist Folgendes:

Auch die Revisionsgerichte sind der Wahrheit verpflichtet. Dies hält der

Senat für entscheidend.

Dieses Argument erhält dadurch zusätzliches Gewicht, dass das Bun-

desverfassungsgericht in letzter Zeit mehrfach „unmissverständlich“ darauf hin-

gewiesen hat, die durch eine Revisionsentscheidung bedingte zusätzliche Ver-

fahrensdauer sei bei der Berechnung der Überlänge eines Verfahrens zwar

nicht stets, aber immer dann zu berücksichtigen, wenn das Revisionsverfahren

der Korrektur eines offensichtlich der Justiz anzulastenden Verfahrensfehlers

gedient hat (BVerfG NJW 2003, 2897 [2898]; BVerfGK 2, 239 [251] und zuletzt

BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. Dezember 2005 - 2 BvR 1984/05 - Absatz

Nr. 65). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht für den

Fall der Aufhebung eines Urteils wegen eines der Justiz anzulastenden Verfah-

rensfehlers von einer Einbeziehung des infolge der Durchführung des Revisi-

onsverfahrens verstrichenen Zeitraums aus (vgl. EGMR NJW 2002, 2856 [2857

Abs. 41]).

Vor diesem Hintergrund der Wahrheitspflicht verstärkt durch das Verbot

der - u.U. im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK unangemessenen (abzustel-

len ist auf das Gesamtverfahren) - Verfahrensverzögerung und des Gebots der

Beschleunigung des Verfahrens insbesondere in Haftsachen ist es nicht mehr

akzeptabel, Urteile aufgrund eines fiktiven Sachverhalts wegen eines Verfah-

rensfehlers aufzuheben, der nach dem Inhalt des - berichtigten - Protokolls tat-

sächlich nicht vorliegt.

Demgegenüber sind die für die bisherige, letztlich von einem - nach Mei-

nung des Senats nicht gerechtfertigten - Misstrauen in die Redlichkeit der Ur-

kundspersonen getragenen Rechtsprechung vorgebrachten Gründe nicht ge-

nügend tragfähig.

- Die Annahme, durch den Eingang der Revisionsbegründung werde ein

besonderes prozessuales Recht auf Nichtberücksichtigung einer Proto-

kollberichtigung begründet, findet im Gesetz keine Stütze. „Ein prozes-

suales Recht der Prozessbeteiligten, dass etwas nicht Geschehenes be-

urkundet oder etwas Geschehenes nicht beurkundet wird, gibt es nicht“

(so schon RMG 9, 35 [42]). Der Revisionsführer kann zwar die Berichti-

gung eines Protokolls nicht erzwingen. Er kann eine Änderung aber an-

regen. Deckt sich dies mit der Erinnerung der Urkundspersonen, wobei

diese zur Unterstützung der Erinnerung auch auf Aufzeichnungen ande-

rer zurückgreifen dürfen, wird dies zur Protokollberichtigung führen, auch

zugunsten des Angeklagten zur Untermauerung einer sonst aussichtslo-

sen Verfahrensrüge (vgl. BGH StV 1988, 45).

- Der Grundsatz, wonach einer erhobenen Verfahrensrüge durch eine Pro-

tokollberichtigung nicht die Grundlage zum Nachteil des Angeklagten

entzogen werden darf, beruht auf Rechtsprechung und kann durch

Rechtsprechung geändert werden, eines Gesetzes bedarf es nicht. Dem

vor einer Neuausrichtung einer Rechtsprechung in Betracht zu ziehende

Wert der Beständigkeit der Rechtsordnung kommt hier geringeres Ge-

wicht zu, da sich an der Pflicht der Instanzgerichte, dem tatsächlichen

Ablauf entsprechende Protokolle zu fertigen, nichts ändert.

- Berichtigung setzt bei beiden Urkundspersonen sichere Erinnerung vor-

aus. Ist diese nicht vorhanden, dann kann das Protokoll nicht (mehr) be-

richtigt werden. Ein Argument gegen die Berücksichtigung einer Berichti-

gung durch das Revisionsgericht ist die Erfahrung nachlassender Erinne-

rung nicht. Häufig kann eine Urkundsperson auch auf andere Unterlagen

als Erinnerungsstütze zurückgreifen, wie im vorliegenden Fall auf die

unmittelbar während der Verhandlung getätigten Aufzeichnungen, die

Grundlage der Sitzungsniederschrift waren. Schließlich stammt der Hin-

weis auf die nachlassende Erinnerungskraft aus einer Zeit, als es die

Vorschrift über die Urteilsabsetzungsfristen (§ 275 Abs. 1 StPO) noch

nicht gab.

- Die Ausweitung der Rechtsprechung zum Wegfall der formellen Beweis-

kraft wegen erkennbarer Mängel, wie Lücken und Widersprüchen hatte

keine Auswirkungen auf die Sorgfalt bei der Protokollerstellung. Die Qua-

lität der Sitzungsniederschriften schwankt von Gericht zu Gericht, mit der

Rechtsprechung zum Umfang der Beweiskraft nach § 274 StPO hat das

nichts zu tun. Einer Urteilsaufhebung, um die Tatgerichte zum Einhalten

der Vorschriften zu veranlassen (vgl. Meyer-Goßner DRiZ 1997, 471

[474]), bedarf es nicht. Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den

Tatrichter zu maßregeln (vgl. BGH StV 2004, 1396).

Die Berücksichtigung jeder Protokollberichtigung durch das Revisionsge-

richt könnte auch der Ausweitung der Rechtsprechung zur Lückenhaftigkeit des

Protokolls (vgl. etwa BGHR StPO § 274 Beweiskraft 25, 27; BGH NStZ 2002,

270, mit kritischer Anmerkung Fezer, 272, kritische Anmerkung Köberer in StV

2002, 527; BGH, Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04; weitere Ent-

scheidungen vgl. BGH-Nack unter dem Registerstichwort: § 274 StPO Freibe-

weis) begegnen, eine Ausweitung zu der in der Literatur vorgebracht wird, die

Senate suchten in Grenzfällen geradezu nach Möglichkeiten der Durchbre-

chung der formellen Beweiskraft des Protokolls (vgl. Detter, Die Beweiskraft des

Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbeteiligten, StraFo, 2004, 329

[330]; Park, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfah-

rensbeteiligten, StraFo 2004, 335, [338, 340]). Dementsprechend bedürfte es

weniger Beweiserhebungen über den Ablauf des Verfahrens, der Rekonstrukti-

on der Hauptverhandlung. Denn allein distanzierende dienstliche Erklärungen

der Urkundspersonen - ohne Protokollberichtigung - führen nicht zum Wegfall

der Beweiskraft, wenn dadurch einer vom Beschwerdeführer erhobenen Verfah-

rensrüge der Boden entzogen wird (BGHSt 8, 283; 10, 342 [343]; 13, 53 [59];

22, 278 [280]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 3, 6, 8, 11, 29; BGH NStZ 1983,

375; 1986, 39 [40]; 1992, 4; 1993, 94; 2000, 214; 2003, 218; 2005, 281 [282];

BGH StV 1986, 287 [288]; 2002, 183, 530; 2004, 297; BGH, Beschluss vom 30.

Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04 -),

während im umgekehrten Fall zugunsten des Angeklagten die Beweiskraft des

Protokolls entfällt (BGHSt 4, 364, 365; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 1; BGH

NStZ 1988, 85).

Ebenso wären mit der Berücksichtung der - umfassenden - Protokollbe-

richtigung durch das Revisionsgericht der Erfolgsaussicht bewusst unwahrer

Verfahrensrügen neue Grenzen gesetzt (zum Diskussionsstand hierzu vgl.

Tepperwien, Die unwahre Verfahrensrüge - unzeitgemäßer Sieg in der Form? in

Festschrift für Meyer-Goßner, 595 ff.; Detter StraFo 2004, 329 [334]; Park Stra-

Fo 2004, 335 [337]. Die prozessuale Wirksamkeit auch einer bewusst unwahren

Verfahrensrüge wurde von der Rechtsprechung trotz erkennbaren Unbehagens

und geäußerter Zweifel (vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 21, 22, 24) letztlich

nie verneint (vgl. RGSt 43, 1; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 21, 22, 27; BGH

NStZ 2002, 270 [272]; BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2003 - 5 StR 462/03 -

, insoweit nicht abgedruckt in StV 2004, 297). Allerdings galt das Erheben einer

- bewusst - unwahren Verfahrensrüge (die Protokollrüge genügt ja nicht) - un-

abhängig von ihrer prozessualen Wirksamkeit - früher als standeswidrig (vgl.

Dahs, Die unwahre Verfahrensrüge, AnwBl. 1950/51, 90 ff.; „Der Rechtsanwalt

hat hier wie überall nur dem Recht und der Wahrheit zu dienen. Es ist ihm nie

erlaubt, zur Wahrheit in Widerspruch zu treten. Die wahrheitswidrige Verfah-

rensrüge ist eine standesrechtliche Verfehlung“ [S. 90]. „Der Zweck [Aufhebung

eines Fehlurteils] heiligt auch hier nicht die Mittel“ [S. 91]. „… der Anwalt, der

die hier wiedergegebenen Grundsätze nicht anerkennt, muss mit der Einleitung

eines ehrengerichtlichen Verfahrens seitens des Generalstaatsanwalts rech-

nen“ [S. 92]), während es heute fast schon als anwaltlicher Kunstfehler gelten

könnte, sich eines Fehlers im Protokoll jedenfalls nicht in der Weise zu bedie-

nen, dass ein anderer Verteidiger die Revision begründet (vgl. hierzu m.w.N.:

G. Schäfer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter be-

sonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in

Festschrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof,

Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite

707 [727]; zur Zulässigkeit der unwahren Verfahrensrüge kommt nunmehr ge-

stützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch das Handbuch des

Strafverteidigers von Dahs, von der 1. Auflage 1969, Rdn. 754, bis zur neues-

ten

7. Aufl.

[ab

4. Auflage Dahs

jun.]

2005, Rdn.

918:

„… braucht der Verteidiger sich nicht zu scheuen, von dem durch das Protokoll

‚geschaffenen’ unverrückbaren Tatbestand als ‚Wahrheit’ auszugehen.“ Nur

einen scheinbaren Ausweg bietet die Beauftragung eines neuen Verteidigers für

die Revisionsbegründung, der „dann vielleicht im Zustand der ‚Unberührtheit’

gehalten werden kann“ (Dahs aaO Rdn. 920), denn dieser hat sich grundsätz-

lich beim Instanzverteidiger über den Verfahrensablauf kundig zu machen [vgl.

BGH, Beschluss vom 23. November 2004 - 1 StR 379/04 -; Verfassungsbe-

schwerde dagegen nicht zur Entscheidung angenommen mit Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts vom 22. September 2005 - 2 BvR 93/05 - unter

Hinweis auf den Grundsatz der Einheitlichkeit eines über mehrere Instanzen

geführten Verfahrens). Auch diese Entwicklung spricht dafür, die Zurückhaltung

bei der umfassenden Berücksichtigung der formellen Beweiskraft des Protokolls

gemäß § 274 StPO aufzugeben, auch wenn mit der Berichtigung der Sitzungs-

niederschrift einer bereits zugunsten des Angeklagten erhobenen Rüge die Tat-

sachengrundlage entzogen wird. Dies ist im Gegensatz zur Unzulässigkeit einer

unwahren Verfahrensrüge der einzige zweifelsfrei mit der formellen Beweiskraft

des Protokolls gemäß § 274 StPO zu vereinbarende Weg, um einer derartigen

Rüge den Erfolg zu verwehren (vgl. G. Schäfer aaO 727).

Der Senat fragt deshalb bei den anderen Senaten an, ob entgegenste-

hende Rechtsprechung aufgegeben wird.

Nack Schluckebier Kolz

Hebenstreit Graf