BGH Beschluss vom 23.08.2006 – 1 StR 466/05
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
1 StR 466/05
BESCHLUSS
vom
23. August 2006
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung
hier: Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. August 2006 beschlos-
sen:
Dem Großen Senat für Strafsachen wird gemäß § 132 Abs. 2
und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:
Ist die Beweiskraft (§ 274 StPO) des berichtigten Protokolls für
das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund ei-
ner Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten
zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Ange-
klagten die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt?
Gründe
I.
Das Landgericht München I hat den Angeklagten wegen gefährlicher
Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten ver-
urteilt. Nach den Feststellungen des Landgerichts schlug der Angeklagte wäh-
rend eines Streits über die Abgrenzung reservierter Sitzbereiche in einem Ok-
toberfestzelt dem Geschädigten Z. mit einem 1,3 Kilogramm schweren glä-
sernen Bierkrug zweimal wuchtig auf den Hinterkopf und einmal in den Bereich
des Nackens. Der Geschädigte wurde erheblich verletzt. Die Schläge waren
darüber hinaus geeignet, das Leben des Geschädigten in Gefahr zu bringen.
Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und erhebt eine
Formalrüge.
Der Senat möchte die Revision des Angeklagten verwerfen, sieht sich
daran jedoch - was die Verfahrensrüge anbelangt - durch die Rechtsprechung
des 4. und insbesondere des 5. Strafsenats gehindert.
II.
1. Die Revision rügt mit ihrer am 5. Juli 2005 beim Landgericht einge-
gangenen Revisionsbegründung die Nichtverlesung des Anklagesatzes als Ver-
stoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO.
Die fertig gestellte Sitzungsniederschrift enthielt zunächst keinen Hinweis
auf die Verlesung des Anklagesatzes. Unter dem 18. August 2005 ergänzten
der Strafkammervorsitzende und die Urkundsbeamtin die Sitzungsniederschrift
hinsichtlich des ersten Verhandlungstages in einer eigenen Niederschrift dahin-
gehend, dass nach den Worten „Der Vorsitzende stellte weiter fest, dass die
Staatsanwaltschaft München I gegen den Angeklagten am 20.01.05 Anklage
zum Schwurgericht des LG München I erhoben hat, die mit Eröffnungsbe-
schluss der Kammer vom 18.02.05 unverändert zur Hauptverhandlung zugelas-
sen wurde,“ der Satz angefügt wird: „Der Vertreter der Staatsanwaltschaft ver-
las den Anklagesatz“.
Auch in der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft wird unter
Vorlage entsprechender dienstlicher Äußerungen von Verfahrensbeteiligten
vorgetragen, dass der Anklagesatz in Wirklichkeit verlesen wurde. Er löste, wie
sich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft erinnerte, Unmutsäußerungen
im Publikum aus, da die Anklage auf den Vorwurf des versuchten Totschlags
gerichtet war. Selbst der Verteidiger in der Hauptverhandlung, der die Revision
nicht selbst begründet hat, stellt in seiner Stellungnahme die Verlesung nicht in
Abrede, wenn er schreibt: „An den entsprechenden Verfahrensabschnitt kann
ich mich nicht konkret erinnern; die Verlesung der Anklageschrift stellt einen
Routinevorgang dar. Allerdings vermute ich, dass ich mich hieran erinnern
könnte, wenn die Anklageschrift nicht verlesen worden wäre, weil dies einen
ungewöhnlichen Verfahrensablauf darstellen würde. Auch diese Überlegung
führt aber nicht zu einer konkreten Erinnerung. Aufgrund dieses Rückschlusses
erscheint es mir aber durchaus möglich, dass die Erinnerung der Urkundsper-
son zutreffend ist.“ Die Urkundsbeamtin verwies auf einen bei der Fertigung der
Protokollreinschrift übersehenen Übertragungsfehler aus der teilweise stenogra-
fischen Aufzeichnung während der Hauptverhandlung, in der der Hinweis auf
die Verlesung des Anklagesatzes noch enthalten war. Das entsprechende Blatt
der vorläufigen Aufzeichnungen hatte die Protokollführerin ihrer dienstlichen
Erklärung beigefügt.
2. Nach der bisherigen, ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs (seit BGHSt 2, 125, 126, zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. unten)
muss die Protokollberichtigung unberücksichtigt bleiben, da sie der Revisions-
begründung des Angeklagten zu dessen Nachteil die Tatsachengrundlage ent-
zieht.
Ebenso wenig können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs übereinstimmende Erklärungen der Urkundspersonen den Inhalt des Pro-
tokolls in Einzelpunkten zum Nachteil des Angeklagten in Frage stellen (BGHSt
8, 283; 10, 342, 343; 13, 53, 59; 22, 278, 280; BGHR StPO § 274 Beweiskraft
3, 6, 8, 11; BGH NStZ 1983, 375; 1986, 39, 40; 1992, 49; 1993, 94; 2000, 214;
2003, 218; 2005, 281, 282; BGH StV 1986, 287, 288; 2002, 183; 2002, 530;
2004, 297; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; Beschluss vom
11. August 2004 - 3 StR 202/04 -). Sie dürfen nicht einmal zur Auslegung be-
stimmter Formulierungen im Protokoll herangezogen werden (BGHSt 13, 53,
59). Ob - und in welchen Fallkonstellationen - distanzierende Erklärungen der -
oder einer der - Urkundspersonen dem Protokoll generell die formelle Beweis-
kraft entziehen und damit grundsätzlich den Weg zum Freibeweisverfahren er-
öffnen (BGHSt 4, 364, 365; Engelhardt in Karlsruher Kommentar zur StPO
2005, 281, 282), kann hier dahinstehen (vgl. BGHR StPO Beweiskraft 13; offen
gelassen in BGH NStZ 2002, 270, 272; soweit sie zugunsten des Angeklagten
wirken vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8, 28; BGH NStZ 1988, 85; Gollwit-
zer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 274 Rdn. 27 m.w.N.).
Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Protokolls im Freibeweis-
verfahren liegen auch sonst nicht vor. Die - noch nicht ergänzte - Sitzungsnie-
derschrift ist eindeutig, sie leidet - für sich betrachtet - nicht an offensichtlichen
Mängeln, ist weder unklar, erkennbar lückenhaft oder widersprüchlich (zum
Wegfall der Beweiskraft bei entsprechenden Mängeln vgl. RGSt 63, 408, 410;
BGHSt 16, 306, 308; 17, 220, 221; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 12, 16, 24,
25, 27; BGH NJW 1976, 977; NStZ 2000, 49; bei Kusch NStZ-RR 2000, 293;
StV 1999, 639; 2004, 297; JR 1961, 508; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO
25. Aufl. § 274 Rdn. 23 ff.).
Gemäß der - negativen - Beweiskraft (§ 274 StPO) des Protokolls in sei-
ner ursprünglichen, unvollständigen Fassung stünde im vorliegenden Fall der
Rechtsverstoß somit fest.
Der Senat vermag in einem Fall wie dem vorliegenden auch nicht auszu-
schließen, dass das Urteil auf dem Rechtsverstoß, der Nichtverlesung des An-
klagesatzes beruht (zur Bedeutung der Verlesung des Anklagesatzes vgl. G.
Schäfer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter beson-
derer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Fest-
schrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bun-
desanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707,
724).
3. Der Senat ist allerdings der Ansicht, dass - entgegen der bisherigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - die formelle Beweiskraft des Proto-
kolls gemäß § 274 StPO auch hinsichtlich eines berichtigten Protokolls unein-
geschränkt gilt, also auch dann, wenn einer zuvor vom Angeklagten erhobenen
Rüge der Boden entzogen wird.
III.
Die Strafprozessordnung besagt weder in den §§ 271 bis 274 StPO noch
an anderer Stelle etwas zur Zulässigkeit der Protokollberichtigung (im Gegen-
satz zu § 164 ZPO) oder zur - relativen - Unbeachtlichkeit der Beweiskraft einer
Protokollberichtigung für das Revisionsgericht.
a) Die Zulässigkeit der - unbefristeten - Protokollberichtigung wurde im
Grundsatz vom Reichsgericht (noch offen gelassen in RGSt 2, 76, 77) alsbald
anerkannt: „Denn im allgemeinen wird es als eine Berufspflicht des Urkundsbe-
amten anzusehen sein, Fehler der Beurkundung, von denen er sich nachträg-
lich überzeugt hat, behufs der Verhütung von Rechtsverletzungen zur Anzeige
zu bringen. Der Berücksichtigung einer solchen Anzeige, welche ein Audienz-
protokoll betrifft, steht die Vorschrift in § 274 StPO, welche gegen den die Förm-
lichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls nur den Nachweis der Fälschung
zulässt, nach Ansicht des Senats nicht entgegen. Denn diese Vorschrift schließt
gegenüber den Bekundungen des Audienzprotokolls nur den Gegenbeweis aus;
eine Berichtigung oder Ergänzung des Audienzprotokolls durch übereinstim-
mende Erklärung des Vorsitzenden und des Gerichtsschreibers enthält jedoch
einen Widerruf der früheren Beurkundung und entzieht derselben, soweit der
Widerruf reicht, die Beweiskraft, sodass es eines Gegenbeweises nicht mehr
bedarf“ (RGSt 19, 367, 370; entspr. RGSt 57, 394, 396). „Dass ein Protokoll von
den Urkundspersonen berichtigt (ergänzt) werden kann, ist unbestritten. Es
muss sogar als Pflicht der Urkundsbeamten bezeichnet werden, erkannte Feh-
ler der Beurkundung richtig zu stellen, um mögliche Rechtsnachteile Dritter zu
verhüten“ (OGHSt 1, 277, 278). Davon geht auch der Bundesgerichtshof in
ständiger Rechtsprechung aus (seit BGHSt 1, 259 und BGHSt 2, 125; 10, 145).
b) Der Grundsatz, dass eine Protokollberichtigung einer zugunsten des
Angeklagten erhobenen Verfahrenrüge nicht den Boden entziehen darf („Rüge-
verkümmerung“), findet sich - aufbauend auf der Rechtsprechung der preußi-
schen Obergerichte (vgl. RGSt 43, 1, 10) - schon zu Beginn der Reichsgerichts-
rechtsprechung (RGSt 2, 76, 77 f.) und blieb ständige Rechtsprechung des
Reichsgerichts bis zum Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom
11. Juli 1936 (RGSt 70, 241). Auch wenn diese Entscheidung sachliche Abwä-
gungen enthält, darf sie nach Auffassung des Senats allerdings im Hinblick auf
andere, im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Gedankengut stehende
Formulierungen keine weitere Beachtung mehr finden. Grundlegend war der
Beschluss der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts vom 13. Oktober
1909 (RGSt 43, 1). Dieser Rechtsprechung (vgl. auch RGSt 56, 29; 59, 429,
431) folgten dann nach dem Krieg verschiedene Obergerichte (vgl. Oberster
Gerichtshof für die Britische Zone, OGHSt 1, 277, 279 m.w.N.) und schließlich
der Bundesgerichtshof (vgl. BGHSt 2, 125; 10, 342, 343; 12, 270, 271; 22, 278,
280; 34, 11, 12; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11, 13; BGH NStZ 1984, 521;
1995, 200, 201; StV 2002, 183; JZ 1952, 281). Der Grundsatz, wonach eine
Protokollberichtigung einer Verfahrensrüge des Angeklagten nicht die Grundla-
ge entziehen darf, wurde früher auch übertragen auf Änderungen in einem noch
nicht fertig gestellten - noch nicht unterschriebenen - Protokoll, die nach Ein-
gang der Revisionsbegründung am Protokollentwurf vorgenommen wurden
(BGHSt 10, 145, 147 f.; 12, 270, 271 f.). Nach Einführung des § 273 Abs. 4
StPO (Urteilszustellung erst nach Protokollfertigstellung) durch das StPÄG 1984
ist das nicht mehr relevant (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 26).
In diesen Fällen, in denen die Protokollberichtigung für das Revisionsge-
richt nicht beachtlich ist, führt das dazu, dass Sachverhalte, die aufgrund der
formellen Beweiskraft des - unberichtigten - Protokolls als unwiderlegbar vermu-
tet werden, der Verfahrenswirklichkeit nicht zu entsprechen brauchen (RGSt 43,
1, 6; BGHSt 26, 281, 283; 36, 354, 358). Abzustellen ist in diesen Fällen somit
auf einen fiktiven Sachverhalt.
Anfänglich stellte sich noch die Frage, ob das Verbot, einer zugunsten
des Angeklagten erhobenen Rüge die Grundlage zu entziehen, schon eine Pro-
tokollberichtigung verbietet. So zu Beginn noch das Reichsgericht (RGSt 2, 76;
21, 323, 324). Später wird nicht mehr klar unterschieden, verwischt sich die
Terminologie, auch in den grundlegenden Entscheidungen RGSt 43, 1 und
BGHSt 2, 125 (vgl. auch RGSt 59, 429, 431). Dort wird zwar in den Leitsätzen
auf die Nichtberücksichtigung einer Berichtigung abgestellt, während in den Be-
gründungen von der Unzulässigkeit bereits der Protokollberichtigung die Rede
ist (RGSt 43, 1, 6; BGHSt 2, 125, 127 f.). Heute ist anerkannt, dass das Proto-
koll auch in diesen Fällen - sofern die Urkundspersonen übereinstimmend einen
Fehler erkannt haben - zu berichtigen ist (vgl. BGHSt 10, 342, 343; 12, 270, 271
f.; 34, 11; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8, 13; BGH JZ 1952, 281; BGH NStZ
1992, 49; so auch schon OGHSt 1, 277, 278). Denn der Sitzungsniederschrift
kann über das Revisionsverfahren hinaus Bedeutung zukommen (etwa in ei-
nem Strafverfahren zur Frage, ob eine Vereidigung stattgefunden hat oder
nicht), wenn auch nicht mit der formellen Beweiskraft des § 274 StPO.
Eine Protokollberichtigung ist immer zu berücksichtigen, wenn sie zu-
gunsten des Angeklagten wirkt (BGHSt 1, 259, 261 f.) oder wenn sie - bei ei-
nem einheitlichen Vorgang - teilweise zugunsten, teilweise zu Ungunsten einer
Rüge vorgenommen worden ist (RGSt 56, 29; BGH aaO). Zeitliche Grenzen für
die Protokollberichtigung gibt es nicht.
c) Folgende Argumente werden für die Rechtsprechung, wonach eine
Protokollberichtigung einer Rüge nicht den Boden zum Nachteil des Angeklag-
ten entziehen darf, vorgetragen:
- Mit dem Eingang der Revisionsbegründungsschrift erwerbe der
Beschwerdeführer ein prozessuales Recht auf Beibehaltung der
Grundlage seiner Rüge für die Revisionsinstanz, zumal er selbst
praktisch keine Möglichkeit habe, die Berichtigung des Protokolls
zu erzwingen (BGHSt 2, 125, 126; RGSt 43, 1, 9; 59, 429, 431).
Da der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Verfahrensrüge
nur das Protokoll in der vorliegenden Form verwerten dürfe, müs-
se ihm das Recht zustehen, sich nachträglichen Änderungen zu
seinen Lasten zu widersetzen (OGHSt 1, 277, 280), müsse er ge-
gen eine nachträgliche Beseitigung des Mangels durch Protokoll-
berichtigung gesichert sein (BGHSt 2, 125, 127).
- Der Gesetzgeber habe mit § 274 StPO eine Norm geschaffen, die
der Zweckmäßigkeit den Vorrang vor der absoluten Wahrheit ein-
räume (BGHSt 2, 125, 128; 26, 281, 283; Tepperwien in Fest-
schrift für Meyer-Goßner S. 595, 603 f.). Der Gesetzgeber habe
die mögliche Ausnutzung einer prozessrechtlich zulässigen Be-
fugnis zu wahrheitswidrigen Zwecken gesehen und in Kauf ge-
nommen (RGSt 43, 1, 6; OGHSt 1, 277, 282). Die Neugestaltung
des § 274 StPO sei eine Sache des Gesetzgebers (BGH, Be-
schluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; OGHSt 1, 277, 280).
- Mit zunehmender Zeit lasse das Erinnerungsvermögen (der Ur-
kundspersonen) nach. Die Gefahr fehlerhafter Berichtigungen sei
nicht auszuschließen (RGSt 43, 1, 5; OGHSt 1, 277, 281; BGHSt
2, 125, 128; Jahn/Widmaier, JR 2006, 166, Anmerkung zum An-
fragebeschluss des Senats vom 12. Januar 2006 - 1 StR 466/05 -,
JR 2006, 162).
- Bei uneingeschränkter Berücksichtigung nachträglicher Änderun-
gen bestehe die Gefahr, dass die Sitzungsniederschrift nicht mehr
mit äußerster Sorgfalt abgefasst wird.
d) Die Rechtsprechung, wonach eine Protokollberichtigung einer bereits
erhobenen Rüge des Angeklagten nicht zu seinen Ungunsten die Grundlage
entziehen darf, fand auch Kritik.
Anders als das Reichsgericht judizierte schon das Reichsmilitärgericht
(RMG 9, 35 - Urteil vom 24. Juni 1905 -; entsprechend RMG 15, 282). Der Auf-
fassung des Reichsmilitärgerichts wollte sich der II. Strafsenat des Reichsge-
richts anschließen. Dies führte zu der oben genannten Entscheidung der Verei-
nigten Senate vom 13. Oktober 1909 (RGSt 43, 1), die allerdings die bisherige
Rechtsprechung des Reichsgerichts festschrieb. Ernst Beling kritisierte dies und
äußerte seinerzeit die Hoffnung, im „wissenschaftlichen Kampf zwischen
Reichsgericht und Reichsmilitärgericht“ werde es im Laufe der Zeit gelingen, die
Auffassung des Reichsgerichts zu ändern (vgl. Beling, Rechtsprechung des
Reichsmilitärgerichts vom 6. Oktober 1902 bis 19. April 1912, in der Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Band 38, 1917, Seite 612, 632 ff.).
Auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich Vorbe-
halte:
Ob eine Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Rüge die Grund-
lage entziehen darf, wird vom Senat offen gelassen in BGH NJW 1982, 1057,
sowie vom 5. Strafsenat in BGHR StPO § 274 Beweiskraft 22 (Berichtigung des
Namens einer Dolmetscherin bei offensichtlicher Namensverwechslung ist zu-
lässig; vgl. auch BGH NStZ-RR 1997, 73). Kritisch der 2. Strafsenat in BGHSt
36, 354, 358: „Sachverhalte, die auf Grund der formellen Beweiskraft der Sit-
zungsniederschrift unwiderlegbar zu vermuten sind, brauchen der wahren
Sachlage nicht zu entsprechen (vgl. RGSt 43, 1, 6; BGHSt 26, 281, 283). Das
ist eine bedenkliche Konsequenz der Vorschrift des § 274 StPO, von der Eb.
Schmidt (Lehrkomm. StPO II § 188 Erl. 13) sagt, sie sei ‚ziemlich außergewöhn-
lich’. … Die Regelung, die § 274 trifft, beruht allein auf pragmatischen Erwä-
gungen ... . Diese Erwägungen widerstreiten dem grundsätzlich auch für das
Revisionsgericht geltenden Gebot, die wahre Sachlage zu erforschen, wenn
prozessual erheblich Tatsachen (von Amts wegen oder wenn sie Gegenstand
einer Verfahrensrüge sind) der Klärung bedürfen“.
Zuletzt sprachen sich definitiv - in obiter dicta - für eine Änderung der
Rechtsprechung zur Berücksichtigung einer Protokollberichtigung trotz Rüge-
verlust der 2. Strafsenat (BGH NStZ 2005, 281, 282 - nach Zweifeln in BGH
NStZ 2002, 270, 272 und BGH NJW 2001, 3794, 3796), und der 1. Strafsenat
(Beschluss vom 13. Oktober 2005 - 1 StR 386/05). Der 3. Strafsenat ließ dies
im Beschluss vom 27. Juni 2006 (3 StR 174/06) noch offen.
In der Literatur äußerte sich zuletzt kritisch G. Schäfer, aaO; so auch
Detter, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrens-
beteiligten, StraFo 2004, 329, und nun Lampe NStZ 2006, 366, Unzulässigkeit
der "Rügeverkümmerung"?. Demgegenüber streiten für die bisherige Recht-
sprechung: Tepperwien aaO und Jahn/Widmaier, JR 2006, 166.
IV.
Der Senat ist unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (BGH
NStZ 1984, 521 - 1 StR 344/84 -; BGHSt 34, 11, 12 - 1 StR 643/85 - nicht tra-
gend -; BGH NStZ 1995, 200, 201 - 1 StR 641/94 - nicht tragend) der Auffas-
sung, dass die formelle Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO unein-
geschränkt gilt, auch dann, wenn eine Protokollberichtigung einer bereits erho-
benen Rüge zum Nachteil des Angeklagten die Tatsachengrundlage entzieht.
Dem stand bislang jedenfalls folgende Rechtsprechung - soweit ersicht-
lich - der anderen Senate entgegen:
2. Strafsenat: BGHSt 10, 145, 147 (2 StR 34/57);
3. Strafsenat: BGHSt 2, 125 (3 StR 575/51); BGH JZ 1952, 281 (3 StR 1069/51); BGH, Urteil vom 9. Januar 1985 - 3 StR 514/84; BGH NStE Nr. 7 zu § 344 StPO (3 StR 63/88); BGH StV 2002, 183 (3 StR 175/01); BGH 1, 259 (3 StR 106/51 - nicht tragend); BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11 (3 StR 338/91 - nicht tragend), 13 (3 StR 63/92 - nicht tragend);
4. Strafsenat: BGHSt 12, 270 (4 StR 408/58 - nicht tragend); BGH NStZ 2002, 219 (4 StR 249/01 - wohl inzident - nicht tragend); Urteil vom 21. De- zember 1966 - 4 StR 404/66 - (nicht tragend);
5. Strafsenat: BGHSt 10, 342, 343 (5 StR 197/57); BGH NStZ 1993, 51, 52 (5 StR 126/92 - wohl inzident - nicht tragend -); Beschluss vom 3. Dezem- ber 2003 - 5 StR 462/03 (inzident - nicht tragend - [insoweit nicht abge- druckt in NStZ 2004, 451]).
Mit Beschluss vom 12. Januar 2006 - 1 StR 466/05 - (NStZ-RR 2006,
112) hat der Senat bei den anderen Strafsenaten gemäß § 132 Abs. 3 GVG
angefragt, ob an dem oben aufgestellten Rechtssatz entgegenstehender
Rechtsprechung festgehalten wird.
Der 2. Strafsenat (Beschluss vom 31. Mai 2006 in Verbindung mit Be-
schluss vom 3. Juli 2006 - 2 ARs 53/06 -) und der 3. Strafsenat (Beschluss vom
22. Februar 2006 - 3 ARs 1/06 -) haben der hier vertretenen Rechtsansicht un-
ter Aufgabe entgegenstehender Rechtsprechung zugestimmt. Der 4. Strafsenat
(Beschluss vom 3. Mai 2006 - 4 ARs 3/06 -) und der 5. Strafsenat (Beschluss
vom 9. Mai 2006 - 5 ARs 13/06 -) halten an ihrer bisherigen Rechtsprechung
fest, wonach eine Protokollberichtigung, durch die einer zulässigen Verfahrens-
rüge zum Nachteil des Beschwerdeführers die Tatsachengrundlage entzogen
würde, bei der Revisionsentscheidung nicht berücksichtigt werden darf.
V.
Ausgangspunkt für die Vorlage des Senats an den Großen Senat für
Strafsachen des Senats ist Folgendes:
Auch die Revisionsgerichte sind der Wahrheit verpflichtet. Das bedeutet,
dass bei der Beurteilung von Verfahrensverstößen der wahre Sachverhalt
zugrunde zu legen ist. Dies hält der Senat für entscheidend.
Die Verpflichtung zur Entscheidung auf der Grundlage eines zutreffenden
Sachverhalts erhält inzwischen dadurch zusätzliches Gewicht, dass das Bun-
desverfassungsgericht in letzter Zeit mehrfach die Auffassung vertreten hat, die
durch eine Revisionsentscheidung bedingte zusätzliche Verfahrensdauer sei bei
der Berechnung der Überlänge eines Verfahrens zwar nicht stets, aber immer
dann zu berücksichtigen, wenn das Revisionsverfahren der Korrektur eines of-
fensichtlich der Justiz anzulastenden Verfahrensfehlers gedient hat (BVerfG -
Kammer - NJW 2003, 2897, 2898; BVerfGK 2, 239, 251 und zuletzt BVerfG -
Kammer - NJW 2006, 672, 673). Auch der Europäische Gerichtshof für Men-
schenrechte geht für den Fall der Aufhebung eines Urteils wegen eines der Jus-
tiz anzulastenden Verfahrensfehlers von einer Einbeziehung des infolge der
Durchführung des Revisionsverfahrens verstrichenen Zeitraums aus (vgl.
EGMR NJW 2002, 2856, 2857 Abs. 41).
Vor diesem Hintergrund der Wahrheitspflicht verstärkt durch das Verbot
der - u.U. im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK unangemessenen (abzustel-
len ist auf das Gesamtverfahren) - Verfahrensverzögerung und des Gebots der
Beschleunigung des Verfahrens insbesondere in Haftsachen ist es nicht mehr
akzeptabel, Urteile aufgrund eines fiktiven Sachverhalts wegen eines Verfah-
rensfehlers aufzuheben, der nach dem Inhalt des - berichtigten - Protokolls tat-
sächlich nicht vorliegt.
Demgegenüber sind die für die bisherige, letztlich von einem - nach Mei-
nung des Senats nicht gerechtfertigten - Misstrauen in die Redlichkeit der Ur-
kundspersonen getragenen Rechtsprechung vorgebrachten Gründe nicht ge-
nügend tragfähig.
Die Annahme, durch den Eingang der Revisionsbegründung werde ein
besonderes prozessuales Recht auf Nichtberücksichtigung einer Protokollbe-
richtigung begründet, findet im Gesetz keine Stütze. „Ein prozessuales Recht
der Prozessbeteiligten, dass etwas nicht Geschehenes beurkundet oder etwas
Geschehenes nicht beurkundet wird, gibt es nicht“ (so schon RMG 9, 35, 42).
Der Revisionsführer kann zwar die Berichtigung eines Protokolls nicht erzwin-
gen. Er kann eine Änderung aber anregen. Deckt sich dies mit der Erinnerung
der Urkundspersonen, wobei diese zur Unterstützung der Erinnerung auch auf
Aufzeichnungen anderer zurückgreifen dürfen, wird dies zur Protokollberichti-
gung führen, auch zugunsten des Angeklagten zur Untermauerung einer sonst
aussichtslosen Verfahrensrüge (vgl. BGH StV 1988, 45).
- Der Grundsatz, wonach einer erhobenen Verfahrensrüge durch eine Pro-
tokollberichtigung nicht die Grundlage zum Nachteil des Angeklagten
entzogen werden darf, beruht auf Rechtsprechung und kann durch
Rechtsprechung geändert werden, eines Gesetzes bedarf es nicht. Dem
vor einer Neuausrichtung einer Rechtsprechung in Betracht zu ziehen-
den Wert der Beständigkeit der Rechtsordnung kommt hier kein Gewicht
zu, da sich an der Pflicht der Instanzgerichte, dem tatsächlichen Ablauf
entsprechende Protokolle zu fertigen, nichts ändert. Es geht um eine
prozessrechtliche Frage, nicht um die Auslegung materiellen Rechts.
- Berichtigung setzt bei beiden Urkundspersonen sichere Erinnerung vor-
aus. Ist diese nicht vorhanden, dann kann das Protokoll nicht (mehr) be-
richtigt werden. Ein Argument gegen die Berücksichtigung einer Berichti-
gung durch das Revisionsgericht ist die Erfahrung nachlassender Erinne-
rung nicht. Häufig kann eine Urkundsperson auch auf andere Unterlagen
als Erinnerungsstütze zurückgreifen, wie im vorliegenden Fall auf die
unmittelbar während der Verhandlung getätigten Aufzeichnungen, die
Grundlage der Sitzungsniederschrift waren. Schließlich stammt der Hin-
weis auf die nachlassende Erinnerungskraft aus einer Zeit, als es die
Vorschrift über die Urteilsabsetzungsfristen (§ 275 Abs. 1 StPO) noch
nicht gab.
- Die Ausweitung der Rechtsprechung zum Wegfall der formellen Beweis-
kraft wegen erkennbarer Mängel des Protokolls, wie Lücken und Wider-
sprüchen, hatte keine Auswirkungen auf die Sorgfalt bei der Protokoller-
stellung. Die Qualität der Sitzungsniederschriften schwankt von Gericht
zu Gericht, mit der Rechtsprechung zum Umfang der Beweiskraft nach
§ 274 StPO hat das nichts zu tun. Einer Urteilsaufhebung, um die Tatge-
richte zum Einhalten der Vorschriften zu veranlassen (vgl. Meyer-Goßner
DRiZ 1997, 471, 474), bedarf es nicht. Es ist nicht Aufgabe des Revisi-
onsgerichts, den Tatrichter zu maßregeln (BGH StV 2004, 196).
Die Berücksichtigung jeder Protokollberichtigung durch das Revisionsge-
richt könnte auch der Ausweitung der Rechtsprechung zur Lückenhaftigkeit des
Protokolls (vgl. etwa BGHR StPO § 274 Beweiskraft 25, 27; BGH NStZ 2002,
270, mit kritischer Anmerkung Fezer, 272, kritischer Anmerkung Köberer in StV
2002, 527; BGH, Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04; weitere Ent-
scheidungen vgl. BGH-Nack unter dem Registerstichwort: § 274 StPO Freibe-
weis) begegnen, eine Ausweitung zu der in der Literatur vorgebracht wird, die
Senate suchten in Grenzfällen geradezu nach Möglichkeiten der Durchbre-
chung der formellen Beweiskraft des Protokolls (vgl. Detter, Die Beweiskraft des
Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbeteiligten, StraFo 2004, 329,
330); Park, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfah-
rensbeteiligten, StraFo 2004, 335, 338, 340). Dementsprechend bedürfte es
weniger Beweiserhebungen über den Ablauf des Verfahrens, die Rekonstrukti-
on der Hauptverhandlung.
Soweit nunmehr Jahn/Widmaier (JR 2006, 166) für einen "eng umrisse-
nen Bereich" ein Freibeweisverfahren vorschlagen, merkt hierzu der 2. Strafse-
nat in seinem (Antwort-)Beschluss vom 31. Mai 2006 (2 ARs 53/06) - aus Sicht
des Senats zutreffend - an: „Die absolute Beweiskraft des Protokolls soll gerade
beim Revisionsgericht das Freibeweisverfahren vermeiden. Vor allem aber ist
der ‚eng umrissene Bereich’, in dem ‚mit praktischer Gewissheit feststeht, dass
das Protokoll in dem für die Rüge wesentlichen Bereich falsch sein muss’, weit-
gehend konturlos; seine nähere Eingrenzung wäre einzelfallabhängig und somit
u.U. beliebig“.
Ebenso wäre mit der Berücksichtung der - umfassenden - Protokollbe-
richtigung durch das Revisionsgericht der Erfolgsaussicht bewusst unwahrer
Verfahrensrügen Grenzen gesetzt (zum Diskussionsstand hierzu vgl. Tepper-
wien, aaO; Detter StraFo 2004, 329, 334; Park StraFo 2004, 335, 337). Die
prozessuale Wirksamkeit auch einer bewusst unwahren Verfahrensrüge wurde
von der Rechtsprechung trotz erkennbaren Unbehagens und geäußerter Zwei-
fel (vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 21, 22, 24) bis vor kurzem nie verneint
(vgl. RGSt 43, 1; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 21, 22, 27; BGH NStZ 2002,
270, 272). Erst jetzt hat der 3. Strafsenat die wahrheitswidrige Behauptung ei-
nes Verfahrensfehlers unter Berufung auf das insoweit fehlerhafte Protokoll
dann als rechtsmissbräuchlich missbilligt, wenn der Beschwerdeführer sicher
weiß, dass sich der Fehler unzweifelhaft nicht ereignet hat (Urteil vom 11. Au-
gust 2006 - 3 StR 284/05 -, laut Presseerklärung des Bundesgerichtshofs vom
selben Tag, die schriftlichen Urteilsgründe lagen zurzeit der Beschlussfassung
noch nicht vor). Früher galt das Erheben einer - bewusst - unwahren Verfah-
rensrüge (die Protokollrüge genügt bekanntlich nicht) - unabhängig von ihrer
prozessualen Wirksamkeit - als standeswidrig (vgl. Dahs, Die unwahre Verfah-
rensrüge, AnwBl. 1950/51, 90 ff.; „Der Rechtsanwalt hat hier wie überall nur
dem Recht und der Wahrheit zu dienen. Es ist ihm nie erlaubt, zur Wahrheit in
Widerspruch zu treten. Die wahrheitswidrige Verfahrensrüge ist eine standes-
rechtliche Verfehlung“ [S. 90]. „Der Zweck [Aufhebung eines Fehlurteils] heiligt
auch hier nicht die Mittel“ [S. 91]. „… der Anwalt, der die hier wiedergegebenen
Grundsätze nicht anerkennt, muss mit der Einleitung eines ehrengerichtlichen
Verfahrens seitens des Generalstaatsanwalts rechnen“ [S. 92]), während es
heute fast schon als anwaltlicher Kunstfehler gelten könnte, sich eines Fehlers
im Protokoll jedenfalls nicht in der Weise zu bedienen, dass ein anderer Vertei-
diger die Revision begründet (vgl. hierzu m.w.N.: G. Schäfer aaO, Seite 707,
726 f., zur Zulässigkeit der unwahren Verfahrensrüge kommt nunmehr - ge-
stützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - auch das Handbuch
des Strafverteidigers von Dahs, von der 1. Auflage 1969, Rdn. 754, bis zur
neuesten 7. Aufl. [ab 4. Auflage Dahs jun.] 2005, Rdn. 918, „ … braucht der
Verteidiger sich nicht zu scheuen, von dem durch das Protokoll ‚geschaffenen’
unverrückbaren Tatbestand als ‚Wahrheit’ auszugehen“). Nur einen scheinba-
ren Ausweg bietet jedoch die Beauftragung eines neuen Verteidigers für die
Revisionsbegründung, der „dann vielleicht im Zustand der ‚Unberührtheit’ gehal-
ten werden kann“ (Dahs aaO Rdn. 920), denn dieser hat sich grundsätzlich
beim Instanzverteidiger über den Verfahrensablauf kundig zu machen (vgl.
BGH NStZ 2005, 283; die Verfassungsbeschwerde dagegen wurde nicht zur
Entscheidung angenommen unter Hinweis auf den Grundsatz der Einheitlichkeit
eines über mehrere Instanzen geführten Verfahrens [BVerfG StraFo 2005,
512]). Auch diese Entwicklung spricht dafür, die Zurückhaltung bei der umfas-
senden Berücksichtigung der formellen Beweiskraft des Protokolls gemäß
§ 274 StPO aufzugeben, auch wenn mit der Berichtigung der Sitzungsnieder-
schrift einer bereits zugunsten des Angeklagten erhobenen Rüge die Tatsa-
chengrundlage entzogen wird. Dies ist im Gegensatz zur Unzulässigkeit einer
unwahren Verfahrensrüge der einzige zweifelsfrei mit der formellen Beweiskraft
des Protokolls gemäß § 274 StPO zu vereinbarende Weg, um einer derartigen
Rüge den Erfolg zu verwehren (vgl. G. Schäfer aaO 727).
VI.
Zum Antwortbeschluss des 4. Strafsenats bemerkt der Senat:
1. Die Auffassung des 4. Strafsenats zur Beruhensfrage teilt der Senat
nicht.
Mit der Frage, ob das Urteil im vorliegenden Fall auf der Nichtverlesung
des Anklagesatzes beruht (vgl. 4 ARs 3/06 Rdn. 9), hat sich der Senat ausei-
nandergesetzt, dies aber im Anfragebeschluss kurz gefasst (vgl. oben Rdn. 11)
und sich zur Bedeutung des Anklagesatzes auf die oben genannte Zitierung
von G. Schäfer beschränkt. Denn die Beurteilung der Beruhensfrage im Einzel-
fall obliegt dem Senat. Dessen Bewertung wird vom Großen Senat - jedenfalls
bis zur Willkürgrenze - bei der Entscheidung über die Zulässigkeit der Anfrage
zugrunde gelegt (vgl. Franke in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. GVG § 132
Rdn. 42).
Nachdem die Beruhensfrage nun aber problematisiert wurde, hierzu Fol-
gendes:
Die Verlesung des Anklagesatzes ist wesentliches Verfahrenserfordernis
und elementarer Teil der Hauptverhandlung, deren Unterlassung im Allgemei-
nen schon deshalb die Revision begründet (Senat NStZ 1986, 39 [40]). Außer-
dem dient die Verlesung, auch wenn der Angeklagte den Inhalt der Anklage-
schrift schon kennt - wovon jedenfalls beim verteidigten Angeklagten regelmä-
ßig auszugehen ist - auch der Information der ehrenamtlichen Richter und der
Öffentlichkeit. Das Verlesen des Anklagesatzes soll darüber hinaus dem Ange-
klagten noch einmal den Ernst der Situation klar machen und ihm die Bedeu-
tung der nachfolgenden Belehrung und Sachvernehmung vor Augen führen. Sie
ist deshalb für sein weiteres Prozessverhalten von erheblichem Gewicht. In der
Regel kann deshalb bei Nichtverlesung des Anklagesatzes auch das Beruhen
des Urteils hierauf nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden.
Dies kann ebenso bei einfach gelagerten Sachverhalten gelten. Denn
auch dann wird dem Angeklagten das vorgeworfene strafrechtlich relevante
Geschehen durch den Vortrag des Anklagesatzes nochmals plastisch vor Au-
gen geführt. Bei schwierigen Wirtschaftsstrafsachen, insbesondere bei Steuer-
strafsachen, oder bei Serienstraftaten (Anlagebetrug, Betäubungsmitteldelikte,
Einbrüche) mag der Informationswert des mündlichen Vortrags des Anklagesat-
zes eher geringer sein. Es bleibt die oben genannte - unverzichtbare - Wirkung
auf den Angeklagten, dem - zumal er selbst in diesen Fällen weiß, worum es in
der Sache geht - der Eintritt in die entscheidende Phase des gesamten Verfah-
rens nachdrücklich verdeutlicht wird.
Im Übrigen war der Sachverhalt des vorliegenden Falls auch nicht ein-
fach gelagert (vgl. BGH NJW 1982, 1057), schon im Hinblick auf den äußeren
Ablauf, aber auch hinsichtlich der Bewertung des Gefährdungspotentials der
Tathandlung sowie der Verletzungen. Im Anklagesatz wird dies komprimiert ü-
ber zwei Seiten geschildert. Angeklagt worden war wegen versuchten Tot-
schlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen fahrlässiger
Körperverletzung zum Nachteil einer weiteren Person - insoweit erfolgte dann
keine Verurteilung. Die Hauptverhandlung erstreckte sich über fünf Tage auch
unter Anhörung verschiedener Sachverständiger.
Die oben genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beru-
hensfrage in diesem Zusammenhang, aber auch zur Unvollständigkeit des Pro-
tokolls (vgl. dazu auch Rdn. 10 in der Stellungnahme des 4. Strafsenats - 4 ARs
3/06 -, sowie BGH NJW 2001, 3794 und die darin aufgelisteten Fälle) zeigt im
Übrigen einen nicht ganz unbedenklichen Umgang mit dem Grundsatz der rela-
tiven Unwirksamkeit einer Protokollberichtigung. Auch dies war Anlass für den
Senat, nunmehr eine Änderung der Rechtsprechung zum Geltungsumfang ei-
ner Berichtigung der Sitzungsniederschrift vorzuschlagen.
2. Einer erneuten Zustellung des Urteils (vgl. Rdn. 11 in 4 ARs 3/06) be-
darf es nach Meinung des Senats nach einer Berichtigung der Sitzungsnieder-
schrift nicht. Das Protokoll ist - auch im Sinne von § 273 Abs. 4 StPO - an dem
Tag fertig gestellt, an dem die letzte der beiden erforderlichen Unterschriften
vollzogen wurde (§ 271 Abs. 1 StPO), auch wenn es unrichtig oder lückenhaft
ist oder sonstige formelle Mängel aufweist (vgl. Engelhardt im Karlsruher Kom-
mentar zur StPO, 5. Aufl. § 271 Rdn. 8). Spätere Berichtigungen derartiger Feh-
ler berühren den Zeitpunkt der Fertigstellung nicht mehr (vgl. Gollwitzer in Lö-
we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 271 Rdn. 31).
Der Beschwerdeführer ist auch sonst immer gehalten, soweit er Rechts-
verstöße sieht und geltend machen will, neben der Sachrüge auch alle Fehler
des Verfahrens innerhalb der Revisionsbegründungsfrist gemäß § 344 Abs.2
Satz 2 StPO zu rügen. Ebensowenig wie es grundsätzlich keine Wiedereinset-
zung in der vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsbegründungs-
frist zur Nachholung von Verfahrensrügen gibt, kann nach einer Berichtigung
des fertiggestellten Protokolls mit erneuter Zustellung des Urteils die Revisions-
begründungsfrist neu eröffnet werden. Eine Nachholung muss allenfalls dann
ermöglicht werden, wenn allein aufgrund des Inhalts der Protokollberichtigung
ein Rechtsfehler geltend gemacht werden soll. Falls solch ein Fall denkbar ist,
dann wäre insoweit - hinsichtlich dieser Rüge - ausnahmsweise Wiedereinset-
zung in den vorigen Stand zu gewähren. Anlass für die umfassende Neueröff-
nung der Revisionsbegründungsfrist wäre dies jedenfalls nicht.
Außerdem gäbe eine erneute Zustellung - die Auffassung des 4. Strafse-
nats zugrunde gelegt - nur dann Sinn, wenn von der umfassenden Wirksamkeit
der Berichtigung der Sitzungsniederschrift ausgegangen werden kann. Um dies
zu klären, bedarf es aber zunächst der Entscheidung des Großen Senats für
Strafsachen hierüber.
3. Die Gesetzgebung hat auch nicht mittelbar die relative Unwirksamkeit
einer Protokollberichtigung im strafrechtlichen Revisionsverfahren festgeschrie-
ben (zu Rdn. 27 in 4 ARs 3/06). Die Stellung des Angeklagten im Strafverfahren
ist dem der Parteien in kontradiktorischen Verfahren nicht vergleichbar. Eine
relative Unwirksamkeit einer Protokollberichtigung ist in diesen Verfahren nicht
denkbar.
Dass die bisherige Rechtsprechung zu der sehr speziellen revisions-
rechtlichen Frage der relativen Unwirksamkeit einer Protokollberichtigung im
Strafverfahren sich so im Bewusstsein der betroffenen Bevölkerungskreise (al-
ler Angeklagten) verfestigt hat, dass ihr gewohnheitsrechtlicher Charakter zu-
kommt, erscheint dem Senat doch äußerst fraglich. Hinzu kommt, dass diese
Rechtsprechung nie unumstritten war. Der Adressatenkreis der Rechtsanwen-
der jedenfalls wird wohl kaum unter dem Gesichtspunkt des Gewohnheitsrechts
auf der bisherigen Auffassung zur relativen Unwirksamkeit der Protokollberich-
tigung beharren wollen.
4. Der Senat stimmt dem 4. Strafsenat darin zu, dass die Verfahrensbe-
teiligten vor einer substanziellen Protokollberichtigung - etwa soweit es nicht nur
offensichtliche Schreibversehen betrifft - zu hören sind (vgl. Rdn. 33 in 4 ARs
3/06). Der Senat lehnt es aber entschieden ab, die Abänderungsmöglichkeit
oder die umfassende Geltung der Berichtigung davon abhängig zu machen,
dass keiner der Verfahrensbeteiligten - substantiiert - widerspricht. Das würde
das Problem der unwahren Verfahrensrüge nur auf eine andere Ebene verla-
gern beziehungsweise erstrecken. Ein Verteidiger, der eine unwahre Verfah-
rensrüge erhoben hat, wird sich, wenn die entsprechende Protokollberichtigung
avisiert wird, schwer tun, nicht entsprechend der Rüge - also substantiiert - zu
widersprechen.
In diesem Zusammenhang betont der Senat nochmals, dass er die Zwei-
fel an der Redlichkeit der Richter und der Urkundsbeamten der Geschäftstellen
nicht teilt, auch nicht dahingehend, dass sich der Vorsitzende „psychologisch
verständlich“ auf „plötzliche Erinnerung“ beruft - auch dies beinhaltet den Vor-
wurf des Vorsatzes - und seinen Mitarbeiter, der das Protokoll führte - ebenfalls
- zu einer Falschbeurkundung veranlasst, da dieser nicht zu widersprechen
wagt (vgl. Rdn. 25 in 4 ARs 3/06). Für völlig ausgeschlossen schließlich hält es
der Senat, dass Vorsitzender und Urkundsbeamter, dann, wenn bei der vorhe-
rigen Anhörung einer oder mehrere der anderen Verfahrensbeteiligten wider-
sprechen, gleichwohl ohne sichere Erinnerung oder gar wider besseres Wissen
das Protokoll - unzutreffend - berichtigen. Sind sich die Urkundspersonen aber
sicher, dass sich der Widersprechende - zumindest - irrt, dann erfolgt die Be-
richtigung der Sitzungsniederschrift zu Recht.
VII.
Der Senat legt die - streitige - Rechtsfrage dem Großen Senat für Straf-
sachen zur Entscheidung vor (§ 132 Abs. 2 GVG). Nach Auffassung des Senats
ist sie auch von grundsätzlicher Bedeutung. Die Vorlage erfolgt deshalb sowohl
aus Gründen der Divergenz zur Rechtsprechung des 4. und insbesondere des
5. Strafsenats als auch nach § 132 Abs. 4 GVG (vgl. BGHSt 40, 360, 366).
Nack Schluckebier Kolz
Hebenstreit Elf