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BGH Beschluss vom 20.06.2006 – X ZB 27/05

X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

X ZB 27/05

BESCHLUSS

vom

20. Juni 2006

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend das Gebrauchsmuster 295 02 084

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

ja (zu LS a - c) ja

Demonstrationsschrank

GebrMG § 1, § 3

a) Wie die Patentierungsvoraussetzung der erfinderischen Tätigkeit im Patent- recht ist auch das Kriterium des erfinderischen Schritts im Gebrauchsmus- terrecht nach § 1 GebrMG kein quantitatives, sondern ein qualitatives; die Beurteilung des erfinderischen Schritts ist wie die der erfinderischen Tätig- keit das Ergebnis einer Wertung.

b) Die Beurteilung des erfinderischen Schritts ist im Verfahren der zugelasse- nen Rechtsbeschwerde gegen eine Entscheidung im Gebrauchsmusterlö- schungsverfahren oder nach Erlöschen des Gebrauchsmusters im Verfahren zur Feststellung der Unwirksamkeit des Gebrauchsmusters nach revisions- rechtlichen Grundsätzen zu überprüfen (Fortführung des Senatsurteils vom 7. März 2006 - X ZR 213/01 - vorausbezahlte Telefongespräche, zur Veröf- fentlichung in BGHZ bestimmt).

c) Für die Beurteilung des erfinderischen Schritts kann bei Berücksichtigung der Unterschiede, die sich daraus ergeben, dass der Stand der Technik im Gebrauchsmusterrecht hinsichtlich mündlicher Beschreibungen und hinsicht- lich von Benutzungen außerhalb des Geltungsbereichs des Gebrauchsmus-

tergesetzes in § 3 GebrMG abweichend definiert ist, auf die im Patentrecht entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Es verbietet sich dabei, Naheliegendes etwa unter dem Gesichtspunkt, dass es der Fachmann nicht bereits auf der Grundlage seines allgemeinen Fachkönnens und bei routi- nemäßiger Berücksichtigung des Stands der Technik ohne weiteres finden könne, als auf einem erfinderischen Schritt beruhend zu bewerten.

GebrMG §§ 15 ff.

d) Ist im Gebrauchsmusterlöschungsbeschwerdeverfahren vor dem Bundespa- tentgericht unberücksichtigt geblieben, dass infolge des Ablaufs der Schutz- dauer des Gebrauchsmusters nicht mehr eine Löschung, sondern nur noch die Feststellung seiner Unwirksamkeit erfolgen konnte, kann im nachfolgen- den Rechtsbeschwerdeverfahren die Entscheidung des Bundespatentge- richts entsprechend berichtigt werden. Die Feststellung des dafür erforderli- chen Rechtsschutzbedürfnisses kann das Rechtsbeschwerdegericht selbst treffen.

BGH, Beschl. v. 20. Juni 2006 - X ZB 27/05 - Bundespatentgericht

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juni 2006 durch

den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver,

Asendorf und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 5. Senats

(Gebrauchsmuster-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts

vom 19. Mai 2005 wird auf Kosten der Antragsgegnerin mit der

Maßgabe zurückgewiesen, dass an die Stelle der Löschung des

deutschen Gebrauchsmusters 295 02 084 die Feststellung tritt,

dass die Eintragung dieses Gebrauchsmusters unwirksam war.

Gründe:

1

I. Die Rechtsbeschwerdeführerin war Inhaberin des am 9. Februar 1995

angemeldeten deutschen Gebrauchsmusters 295 02 084 (Streitgebrauchsmus-

ters), das einen "Demonstrationsschrank" betraf und 22 Schutzansprüche um-

fasste; das Streitgebrauchsmuster ist nach Ablauf der höchstmöglichen

Schutzdauer mit Ende des Monats Februar 2005 erloschen. Der eingetragene

Schutzanspruch 1 lautete wie folgt:

"Demonstrationsschrank, insbesondere für naturwissenschaftlichen Unterricht, mit einer geschlossenen Demonstrationskammer aus einer Tischplatte, einem oberen Abdeckboden und Seitenwänden,

2

3

die Sichtfenster und wenigstens ein zu öffnendes Fenster enthal- ten, dadurch gekennzeichnet, dass die Demonstrationskammer (12) mit zwei in Abstand zueinander angeordneten Vertikalsäulen (10, 11) gehalten ist, aus deren gemeinsamer Ebene die Tischplat- te (13) und der obere Abdeckboden (14) wenigstens zu einer Seite hin abragen."

Wegen der auf Schutzanspruch 1 unmittelbar oder mittelbar rückbezo-

genen Schutzansprüche 2 bis 22 wird auf die der Eintragung des Streit-

gebrauchsmusters zugrundeliegenden Unterlagen verwiesen.

Die Antragstellerin hat vor Ablauf der Schutzdauer des Streitgebrauchs-

musters beim Deutschen Patent- und Markenamt dessen Löschung in vollem

Umfang beantragt. Sie hat u.a. geltend gemacht, dass sein Gegenstand nicht

schutzfähig sei, da ihm die Neuheit fehle und er nicht auf einem erfinderischen

Schritt beruhe. Die Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag widersprochen

und seine Zurückweisung im Umfang eines am 18. Juli 2003 eingereichten

neuen Schutzanspruchs 1 und der nunmehr auf diesen rückbezogenen

Schutzansprüche 2 bis 20 und 22 beantragt. Dieser Schutzanspruch 1 hat fol-

genden Wortlaut:

"Demonstrationsschrank, insbesondere für naturwissenschaftlichen Unterricht, mit einer geschlossenen Demonstrationskammer aus einer Tischplatte, einem oberen Abdeckboden und Seitenwänden, die Sichtfenster und wenigstens ein zu öffnendes Fenster enthal- ten, durch welches die Demonstrationskammer zugänglich ist, da- durch gekennzeichnet, dass die Demonstrationskammer (12) mit zwei in Abstand zueinander angeordneten, auf den Boden eines Raumes aufzustellenden Vertikalsäulen (10, 11) gehalten ist, die zwischen sich das zu öffnende Fenster der Demonstrationskammer aufnehmen und von denen ausgehend die Tischplatte (13) und der obere Abdeckboden (14) wenigstens zu einer Seite hin mit einer im Wesentlichen halbkreisförmigen Grundfläche abragen, dass zwi- schen Tischplatte (13) und Abdeckboden (14) eine entsprechend im Wesentlichen halbzylinderförmig gewölbte Scheibe (16) ange- ordnet ist."

4

Die Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Marken-

amts hat den Löschungsantrag zurückgewiesen, soweit er über den Schutzan-

spruch 1 vom 18. Juli 2003 und die nunmehr auf diesen rückbezogenen

Schutzansprüche 2 bis 20 und 22 hinausging. Hiergegen hat die Antragstellerin

Beschwerde eingelegt. Im Beschwerdeverfahren hat die Rechtsbeschwerde-

führerin das Streitgebrauchsmuster in erster Linie wie in erster Instanz vertei-

digt, hilfsweise mit einem Schutzanspruch 1, der folgenden Wortlaut hat:

"Demonstrationsschrank, insbesondere für naturwissenschaftlichen Unterricht, mit einer geschlossenen Demonstrationskammer aus einer Tischplatte, einem oberen Abdeckboden und Seitenwänden, die Sichtfenster und wenigstens ein zu öffnendes Fenster enthal- ten, durch welches die Demonstrationskammer zugänglich ist, da- durch gekennzeichnet, dass die Demonstrationskammer (12) mit zwei in Abstand zueinander angeordneten, auf den Boden eines Raumes aufzustellenden Vertikalsäulen (10, 11) gehalten ist, die zwischen sich das zu öffnende Fenster der Demonstrationskammer aufnehmen und von denen ausgehend die Tischplatte (13) und der obere Abdeckboden (14) zu der den zu Unterrichtenden zugewand- ten Seite in mit einer im Wesentlichen halbkreisförmigen Grundflä- che abragen, dass zwischen Tischplatte (13) und Abdeckboden (14) eine entsprechend im Wesentlichen halbzylinderförmig ge- wölbte Scheibe (16) angeordnet ist, und dass der Raum unterhalb der Tischplatte (13) mit einer an die Vertikalsäulen (10, 11) an- schließenden, ebenfalls im Wesentlichen halbzylinderförmig ge- wölbten Außenverkleidung (17) versehen ist, dass die beiden Verti- kalsäulen (10, 11) aus Profilen (45, 46) gebildet sind und dass we- nigstens ein Profil einer der Vertikalsäulen (10, 11) Zu- und/oder Abführleitungen (37, 40) für Strom und/oder Gas und/oder Wasser enthält."

5

Weiter hilfsweise hat die Rechtsbeschwerdeführerin das Streit-

gebrauchsmuster mit einem Schutzanspruch 1 verteidigt, der folgenden Wort-

laut hat:

"Demonstrationsschrank, insbesondere für naturwissenschaftlichen Unterricht, mit einer geschlossenen Demonstrationskammer aus einer Tischplatte, einem oberen Abdeckboden und Seitenwänden, die Sichtfenster und wenigstens ein zu öffnendes Fenster enthal- ten, durch welches die Demonstrationskammer zugänglich ist, da- durch gekennzeichnet, dass die Demonstrationskammer (12) mit zwei in Abstand zueinander angeordneten, auf den Boden eines Raumes aufzustellenden Vertikalsäulen (10, 11) gehalten ist, die zwischen sich das zu öffnende Fenster der Demonstrationskammer aufnehmen und von denen ausgehend die Tischplatte (13) und der obere Abdeckboden (14) zu der den zu Unterrichtenden zugewand- ten Seite in mit einer im Wesentlichen halbkreisförmigen Grundflä- che abragen, dass zwischen Tischplatte (13) und Abdeckboden (14) eine entsprechend im Wesentlichen halbzylinderförmig ge- wölbte Scheibe (16) angeordnet ist, und dass der Raum unterhalb der Tischplatte (13) mit einer an die Vertikalsäulen (10, 11) an- schließenden, ebenfalls im Wesentlichen halbzylinderförmig ge- wölbten Außenverkleidung (17) versehen ist, dass die beiden Verti- kalsäulen (10, 11) aus Profilen (45, 46) gebildet sind und dass we- nigstens ein Profil einer der Vertikalsäulen (10, 11) Zu- und/oder Abführleitungen (37, 40) für Strom und/oder Gas und/oder Wasser enthält und dass der obere Abdeckboden (14) einen Absaugan- schluss (41) enthält, dem eine bis dicht über die Tischplatte (13) und dicht unterhalb des oberen Abdeckbodens (14) endende Füh- rungseinrichtung zugeordnet ist, die aus einer Platte besteht, die mit einem Teil der Scheibe (10) einen Führungskanal bildet."

6

Nach Ablauf der Höchstschutzdauer des Streitgebrauchsmusters hat die

Antragstellerin ihren Antrag dahin geändert, dass die Feststellung der Unwirk-

samkeit des Gebrauchsmusters begehrt wurde; das Rechtsschutzbedürfnis an

dieser Feststellung hat sie mit ihrer Inanspruchnahme in einem Verletzungs-

streit vor dem Landgericht Düsseldorf (Az. 4a O 472/03) begründet. Der

Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts hat das Streit-

gebrauchsmuster gelöscht, weil dessen Gegenstand - auch in den hilfsweise

verteidigten Fassungen - nicht auf einem erfinderischen Schritt beruhe.

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Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde beantragt die Antragsgegne-

rin, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Verfahren zur neuen

Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverwei-

sen. Die Antragstellerin tritt der Rechtsbeschwerde entgegen.

8

II. Die Rechtsbeschwerde ist infolge ihrer Zulassung statthaft und auch

im übrigen zulässig (§ 18 Abs. 4 Satz 1 GebrMG i.V.m. § 100 Abs. 2, 3, §§ 101

bis 109 PatG). Sie führt zu der auch im Rechtsbeschwerdeverfahren noch mög-

lichen Berichtigung des Tenors der angefochtenen Entscheidung (vgl.

Sen.Beschl. v. 17.12.1996 - X ZB 4/96, GRUR 1997, 213, 215 - Trennwand)

dahin, dass festgestellt wird, dass das bei Entscheidung des Bundespatentge-

richts

infolge Ablaufs der Höchstschutzdauer bereits erloschene Streit-

gebrauchsmuster unwirksam war. Soweit das Bundespatentgericht die Lö-

schung des Gebrauchsmusters ausgesprochen hat, stand dem nämlich der

Ablauf des Gebrauchsmusters entgegen (st. Rspr.; zuletzt Sen.Beschl. v.

11.5.2000 - X ZB 26/98, GRUR 2000, 1018, 1019 - Sintervorrichtung, m.w.N.).

Das nach Zeitablauf für die Feststellung der Unwirksamkeit des Gebrauchs-

musters erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Sen.Beschl. v. 14.2.1995

- X ZB 19/94, GRUR 1995, 342 - tafelförmige Elemente; v. 17.12.1996

- X ZB 4/96, GRUR 1997, 213, 214 f. - Trennwand), das der Senat ohne Bin-

dung an die Feststellungen des Tatrichters von Amts wegen auch ohne Rüge

zu prüfen hatte (vgl. BGHZ 31, 279, 281 f.), hat die Antragstellerin mit ihrem

unwidersprochen gebliebenen Vortrag dargelegt, sie sei vor dem Landgericht

Düsseldorf aus dem Streitgebrauchsmuster in Anspruch genommen worden.

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10

III. In der Sache bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.

1. Das Bundespatentgericht hat verneint, dass der Gegenstand des

Streitgebrauchsmusters in seiner verteidigten Fassung wie in seinen hilfsweise

verteidigten Fassungen auf einem erfinderischen Schritt (§ 1 GebrMG) beruhe.

Es hat dazu ausgeführt, dass die in der Vergangenheit in Beschlüssen des

Gebrauchsmuster-Beschwerdesenats gelegentlich vertretene Rechtsauffas-

sung, ein erfinderischer Schritt sei bereits zu bejahen, wenn der Fachmann den

Rahmen routinemäßigen Handelns überschreite, in vielen Fällen zu einem nicht

überzeugenden Ergebnis führe. In der Literatur werde der erfinderische Schritt

demgegenüber teilweise sogar mit dem Nichtnaheliegen beim Patent gleichge-

setzt. Das Bundespatentgericht hat mit seiner Zulassung der Rechtsbeschwer-

de versucht, zu der Frage, wie sich die erfinderische Tätigkeit im Patentrecht

zum erfinderischen Schritt im Gebrauchsmusterrecht verhält, eine höchstrich-

terliche Klärung herbeizuführen.

11

2. Zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit im Patentrecht hat der

Senat in jüngerer Zeit in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung, die die

Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit im wesentlichen als Tatfrage angese-

hen hat (Sen.Beschl. v. 15.3.1984 - X ZB 6/83, GRUR 1984, 797, 798 f. - Zin-

kenkreisel; v. 24.3.1987 - X ZR 23/85, GRUR 1987, 510, 512 - Mittelohrprothe-

se; Sen. BGHZ 110, 82 - Spreizdübel; für das Gebrauchsmusterrecht

Sen.Beschl. v. 20.1.1998 - X ZB 5/96, GRUR 1998, 913, 914 - Induktionsofen;

vgl. Bruchhausen in Benkard, PatG GebrMG 9. Aufl. 1993, § 4 PatG Rdn. 45;

Rogge/Grabinski in Benkard, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, § 139 PatG Rdn.

143; Keukenschrijver in Busse PatG 6. Aufl. 2003, § 4 PatG Rdn. 193), hervor-

gehoben, dass es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt, die mittels werten-

der Würdigung der tatsächlichen Umstände zu beurteilen ist, die unmittelbar

oder mittelbar geeignet sind, etwas über die Voraussetzungen für das Auffin-

den der erfindungsgemäßen Lösung auszusagen (Sen.Urt. v. 7.3.2006

- X ZR 213/01 - vorausbezahlte Telefongespräche, zur Veröffentlichung in

BGHZ vorgesehen; in Fortführung insbesondere des Sen.Urt. v. 25.11.2003

- X ZR 162/00, GRUR 2004, 411, 413 - Diabehältnis). Dies gilt gleichermaßen

für die Beurteilung des erfinderischen Schritts im Gebrauchsmusterrecht. Diese

ist daher im Verfahren der zugelassenen Rechtsbeschwerde gegen eine Ent-

scheidung im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren oder nach Erlöschen des

Gebrauchsmusters im Verfahren zur Feststellung der Unwirksamkeit des

Gebrauchsmusters nach revisionsrechtlichen Grundsätzen zu überprüfen, wo-

bei, soweit sie auf tatrichterlichen Feststellungen beruht, diese für das Rechts-

beschwerdegericht grundsätzlich bindend sind.

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3. In der Literatur wird eine Differenzierung des Ausmaßes der erfinderi-

schen Leistung im Patentrecht und im Gebrauchsmusterrecht ganz überwie-

gend für gangbar gehalten (insbesondere Bruchhausen in Benkard, PatG

GebrMG, 9. Aufl. 1993, § 1 GebrMG Rdn. 25; Goebel in Benkard, PatG

GebrMG 10. Aufl. 2006, § 1 GebrMG Rdn. 12 ff.; Bühring, GebrMG, 6. Aufl.

2003, § 3 Rdn. 74 f.; Loth, GebrMG, 2001, § 1 GebrMG Rdn. 160, allerdings

ohne genaue Benennung der Unterschiede; Mes, PatG GebrMG, 2. Aufl. 2005,

§ 1 GebrMG Rdn. 9; U. Krieger, GRUR Int. 1996, 356; Goebel, Der erfinderi-

sche Schritt nach § 1 GebrMG, 2005, S. 156).

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a) Den Gesetzesmaterialien zu dem durch das Gebrauchsmusterände-

rungsgesetz vom 15. August 1986 (BGBl. 1986 I S. 1466) neu gefassten

Gebrauchsmustergesetz ist der Wunsch der Bundesregierung nach einer Un-

terscheidung zu entnehmen (vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks.

10/3903 S. 18 = BlPMZ 1986, 320, 322), der in dem sprachlichen Differenzie-

rungsversuch des Gesetzgebers in der Unterscheidung zwischen den Begriffen

"erfinderische Tätigkeit"

im Patentrecht und "erfinderischer Schritt"

im

Gebrauchsmusterrecht seinen Niederschlag gefunden hat. Diese Unterschei-

dung entspricht einer langen Tradition in Rechtsprechung und Lehre. In der -

allerdings durchwegs vor

Inkrafttreten der maßgeblichen patent- wie

gebrauchsmusterrechtlichen Gesetzesbestimmungen in den Jahren 1978 und

1986 ergangenen - höchstrichterlichen Rechtsprechung ist über lange Zeit die

Auffassung vertreten worden, dass bei durch Gebrauchsmuster zu schützen-

den Erfindungen ein geringeres Maß an Erfindungshöhe erforderlich sei als bei

patentgeschützten Erfindungen (vgl. RG v. 25.1.1908 - I 109/07, BlPMZ 1908,

188, 189 - Schartenblende: "so geht doch aus der Begründung der Erklärung

[der Regierungs-Kommissäre] mit Deutlichkeit hervor, daß man dabei aus-

schließlich an die geringeren, nur des Gebrauchsmusterschutzes würdigen Er-

findungen gedacht hat, nicht an die gehaltreicheren Erfindungen, welche den

Voraussetzungen des Patentgesetzes genügen und daher auf den wirksame-

ren und länger dauernden Patentschutz Anspruch machen können"; RGZ 99,

211, 212 f. Kurbelscheibe: "Der Gedanke, die Kurbelscheibe einer Maschine

abzunehmen und einfach durch ein an ihre Stelle größeres Rad zu ersetzen,

das wie ein Schwungrad wirkt, ist nicht eine Selbstverständlichkeit, die keine

nennenswerte technische Überlegung erfordert hätte"; RG v. 15.12.1928

- I 264/28, MuW 29, 131 - Garndocke; RG v. 18.3.1933 - I 193/32, GRUR 1933,

494, 495 - Markierzeichen (nicht nur handwerksmäßige Maßnahmen); RG vom

20.1.1939 - I 163/38, GRUR 1939, 838, 840 - Sturmlaterne; BGH, Urt. v.

2.11.1956 - I ZR 449/55, GRUR 1957, 270, 271 - Unfallverhütungsschuh; v.

29.5.1962 - I ZR 147/60, GRUR 1962, 575, 576 - Standtank; v. 8.6.1962

- I ZR 9/61, GRUR 1962, 518, 519 Blitzlichtgerät; BGHZ 42, 263, 268 - Verstär-

ker). In dieser Rechtsprechung kommt zum Ausdruck, dass für Patente im Ge-

gensatz zu Gebrauchsmustern ein erhebliches "Maß von Erfindungshöhe" er-

forderlich sei (so ausdrücklich RG - Garndocke). Allerdings ist die Rechtspre-

chung vom Erfordernis einer "Erfindungshöhe" für den Gebrauchsmusterschutz

nicht abgegangen (RG - Sturmlaterne: "in dem für ein Gebrauchsmuster erfor-

derlichen Maße erfinderisch"; BGH - Standtank: "Erfindungshöhe, wie sie bei

einem Gebrauchsmuster gegeben sein muß"). Auch beim Gebrauchsmuster ist

damit ein erfinderischer Überschuss über das Bekannte verlangt worden; et-

was, das jeder Fachmann ohne weiteres machen könnte, konnte demnach

nicht Gegenstand eines Alleinrechts sein (Isay, Patentgesetz und Gesetz,

betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern, 6. Aufl. 1932, § 1 GebrMG

Anm. 19, 20 m.w.N. der älteren Rspr.). Auf das Kriterium des Nichtnaheliegens

hat das Schrifttum wiederholt abgestellt (vgl. Wuesthoff in Klauer/Möhring, Pa-

tentrechtskommentar, 1971, § 1 GebrMG Rdn. 26: "wird die neue Verbesse-

rung durch die anderen Lösungen auch nicht nahegelegt, so ist dies nach An-

sicht des BGH ein Indiz dafür, daß die neue Verbesserung eine schöpferische

Leistung ist"; Trüstedt in Reimer, PatG GebrMG, 3. Aufl. 1968, § 1 GebrMG

Anm. 23). Im Gebrauchsmustergesetz selbst ist das Erfordernis einer erfinderi-

schen Leistung erst mit der Novelle 1986 ausdrücklich mit der Formulierung

verankert worden, das Gebrauchsmuster müsse "auf einem erfinderischen

Schritt beruhen"; in die insoweit seit 1990 geltende Regelung des § 1 Abs. 1

GebrMG, nach der Erfindungen geschützt werden, die "auf einem erfinderi-

schen Schritt beruhen", ist dieses Erfordernis sachlich unverändert übernom-

men worden.

14

b) Im Sinn geringerer Anforderungen an die erfinderische Leistung als

beim Patent hat sich auf einer vergleichbaren Rechtsgrundlage auch die

höchstrichterliche Rechtsprechung in Österreich geäußert (OGH ÖBl. 1996,

200 = GRUR Int. 1997, 164 - Wurfpfeilautomat; OGH ÖBl. 2004, 37 - Gleit-

schichtkühler, Oberster Patent- und Markensenat PBl. 2003, 15, 17 - Ladewa-

gen und PBl. 2005, 39, 41 - Präsentationsvorrichtung). Dies entspricht auch

einer im rechtspolitischen Raum verbreiteten Tendenz (s. z.B. den AIPPI-

Bericht zu Frage 117, zitiert in GRUR Int. 1994, 1031: leichter erfüllbare Vor-

aussetzung als erfinderische Tätigkeit oder Nichtnaheliegen, bloße Neuheit soll

aber nicht ausreichen, den Diskussionsentwurf

für ein europäisches

Gebrauchsmuster einer Arbeitsgruppe des Max-Planck-Instituts für ausländi-

sches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht aus dem

Jahr 1990 mit dem alternativen Erfordernis eines praktisch bedeutsamen Vor-

teils, das Grünbuch Gebrauchsmusterrecht im Binnenmarkt mit "geringerer"

Erfindungshöhe als beim Patent, EG-Dokument KOM 95/370 vom 19.7.1995,

die Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Gewerblichen Rechtsschutz

und Urheberrecht vom 19.7.1995, abgedruckt in GRUR 1996, 185, 186, und

den am 30. Juni 1999 von der Kommission vorgelegten geänderten Vorschlag

für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die An-

gleichung der Rechtsvorschriften betreffend den Schutz von Erfindungen durch

Gebrauchsmuster, Dok. KOM (99) 309 endg., der in verschiedene nationale

Gesetzgebungen Eingang gefunden hat wie in § 2 Abs. 2 des finnischen Ge-

brauchsmustergesetzes, Art. 94 des polnischen Rechts des geistigen Eigen-

tums, Art. 134 Abs. 2 des serbisch-montenegrinischen Patentgesetzes, Art. 146

Abs. 2 des spanischen Patentgesetzes und § 1 des

tschechischen

Gebrauchsmustergesetzes, während sich andere Gesetze noch weitergehend

auf ein reines Neuheitserfordernis beschränken wie Art. 154 der türkischen VO

(Gesetzesdekret) 551 vom 27.6.1995 oder das bulgarische Gebrauchsmuster-

recht in Art. 73 Abs. 1 PatG, während etwa das belgische, das französische

und das ungarische Recht bei der Schutzfähigkeit gegenüber dem Patent keine

Erleichterungen vorsehen).

15

c) Das Bundespatentgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung wie-

derholt die Auffassung vertreten, dass für eine Lehre zum technischen Handeln

bereits dann Gebrauchsmusterschutz erlangt werden kann, wenn sie für den

Fachmann aus dem Stand der Technik nahegelegt ist, dieser sie aber nur nicht

bereits auf der Grundlage seines allgemeinen Fachkönnens und bei routine-

mäßiger Berücksichtigung des Stands der Technik ohne weiteres auffinden

könne (u.a. Beschlüsse v. 2.8.2000 - 5 W (pat) 434/99, Leitsatz in Mitt. 2002,

46; BPatGE 47, 215 = GRUR 2004, 852). Der Bundesgerichtshof hatte unter

der Geltung des im Jahr 1986 neu gefassten Gebrauchsmustergesetzes noch

keinen Anlass, sich näher mit dieser Frage zu befassen.

16

d) Die Stimmen, die für das deutsche Recht keine Abstriche gegenüber

der erfinderischen Tätigkeit im Patentrecht machen wollen, sind bisher verein-

zelt geblieben (in jüngerer Zeit Keukenschrijver in Busse, PatG, 6. Aufl. 2003,

Rdn. 16 zu § 1 GebrMG; vgl. Breuer GRUR 1997, 11, 17 f.).

17

4. a) Im Patentrecht ist seit Ende des 19. Jahrhunderts - allerdings nicht

geradlinig verlaufend (vgl. Asendorf/Schmidt in Benkard, PatG GebrMG,

10. Aufl. 2006, Rdn. 4 ff., 7 zu § 4 PatG) - für die Schutzfähigkeit eine höhere

geistige Leistung als die des Durchschnittsfachmanns verlangt worden (vgl.

Lindenmaier, GRUR 1939, 153, 155). Mit Inkrafttreten des durch Art. IV Nr. 4

eingeführten § 2a PatG (jetzt § 4 PatG) durch das Gesetz über internationale

Patentübereinkommen vom 21. Juni 1976 (BGBl. 1976 II 658 ff.) ist erstmals für

das Patentrecht eine Kodifizierung der erfinderischen Leistung dahin erfolgt,

dass eine Erfindung als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend gilt, wenn

sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der

Technik ergibt. Dabei hat der nationale Gesetzgeber die Formulierung in der

deutschen Fassung des Art. 56 Satz 1 des Übereinkommens über die Erteilung

europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen; EPÜ) übernom-

men. Nach dieser Definition kommt es nunmehr im Patentrecht allein auf das

Nichtnaheliegen für den Fachmann an.

18

b) Damit sind im Patentrecht nunmehr ohne jegliche Differenzierung alle

Erfindungen schutzfähig, die neu und gewerblich anwendbar sind und für den

Fachmann nicht naheliegen. Die Anforderungen an die Schutzfähigkeit sind

damit derart herabgesetzt worden, dass sie alle nicht nur durchschnittlichen

Leistungen erfassen. Verallgemeinerungsfähige Kriterien, mit denen diese An-

forderungen noch unterschritten werden können, andererseits aber eine Mono-

polisierung trivialer Neuerungen vermieden wird, bei denen ein Ausschluss Drit-

ter von der Benutzung auch vor dem Hintergrund höherrangigen Rechts nicht

zu rechtfertigen wäre, sind bislang noch nicht entwickelt worden; für sie sind

hinreichend sichere Kriterien auch nicht zu erkennen. Gegen die unterschiedli-

che Bewertung im Hinblick auf die Schutzvoraussetzung einer erfinderischen

Leistung spricht darüber hinaus, dass die Schutzwirkungen des Patents nach

§§ 9, 10 PatG und des Gebrauchsmusters nach §§ 11, 12a GebrMG jedenfalls

im wesentlichen die gleichen sind. Wenn auch Gebrauchsmusterschutz nicht

auf allen dem Patentschutz zugänglichen Gebieten erlangt werden kann, ins-

besondere nicht für Arbeits- und Herstellungsverfahren (Sen. BGHZ 158, 142,

149 - Signalfolge; Sen.Beschl. v. 5.10.2005 - X ZB 7/03, GRUR 2006, 135

- Arzneimittelgebrauchsmuster, zur Veröffentlichung in BGHZ 164, 220 vorge-

sehen) sowie neuerdings nicht mehr für biotechnologische Erfindungen im Sinn

des § 1 Abs. 2 PatG, ist das Gebrauchsmuster aber dort, wo ein entsprechen-

der Schutz eröffnet ist, kein minderes Recht, sieht man von seiner kürzeren

Höchstlaufzeit (§ 16 Abs. 1 PatG einerseits, § 23 Abs. 1 GebrMG andererseits)

ab (krit. zu Differenzierungsversuchen insoweit Scharen in Benkard, PatG

GebrMG 10. Aufl. 2006 § 12a GebrMG Rdn. 10). Dem Anliegen des Gesetzge-

bers, eine Unterscheidung vorzunehmen, ist zudem dadurch Rechnung getra-

gen, dass der zu berücksichtigende Stand der Technik, und zwar nicht nur für

die Neuheitsprüfung, sondern auch für die Beurteilung der erfinderischen Leis-

tung, abweichend vom Patentrecht bestimmt ist (§ 3 Abs. 1 GebrMG (vgl.

Breuer GRUR 1997, 11 ff., 15)).

19

c) Die verschiedenen Ansätze, die erfinderische Leistung im Ge-

brauchsmusterrecht anders als im Patentrecht zu bemessen, haben insoweit

allesamt keinen überzeugenden Ansatz aufgezeigt, dass und gegebenenfalls

wie von der wertenden Betrachtung wie im Patentrecht über die unterschiedli-

che Bestimmung des Stands der Technik hinaus abgegangen werden könnte.

Von daher

ist zunächst das Kriterium des erfinderischen Schritts

im

Gebrauchsmusterrecht wie das der erfinderischen Tätigkeit im Patentrecht ein

qualitatives und nicht etwa ein quantitatives, wie es die nicht selten verwendete

Formulierung, das Maß der erfinderischen Leistung sei beim Gebrauchsmuster

ein geringeres als im Patentrecht, nahelegen könnte. Ein solches "Maß" für die

erfinderische Leistung existiert nämlich weder hier noch dort (vgl. auch Bruch-

hausen in Benkard, PatG GebrMG, 9. Aufl. 1993, § 1 GebrMG Rdn. 25;

Trüstedt GRUR 1980, 877, 880 f.; Starck GRUR 1983, 401, 404).

20

d) Zudem unterscheiden sich die Wertungskriterien beim Patent und

beim Gebrauchsmuster lediglich marginal. Schon von daher erscheint die An-

nahme, Ausschließlichkeit könne an eine "geringere" erfinderische Leistung

anknüpfen als das Patent, ja sich letztlich sogar auf Naheliegendes gründen,

als Systembruch; das Gebrauchsmusterrecht liefe Gefahr, auf diese Weise

zum Auffangbecken für nach Patentrecht gerade nicht Schutzfähiges zu wer-

den (krit. hierzu etwa Ullrich GRUR Int. 1995, 623, 639; Sellnick GRUR 2002,

121, 125). Derartigen Tendenzen vermag der Senat, der bei der Gesetzesaus-

legung an die seinerzeitige Auffassung der Bundesregierung nicht gebunden

ist, nicht beizutreten. Zudem ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung der

Bundesregierung (BT-Drucks. 10/3903 S. 15 ff. = BlPMZ 1986, 322), dass von

einer erfinderischen Leistung an sich nicht abgegangen werden sollte. Es ver-

bietet sich aber, Naheliegendes etwa unter dem Gesichtspunkt, dass es der

Fachmann nicht bereits auf der Grundlage seines allgemeinen Fachkönnens

und bei routinemäßiger Berücksichtigung des Stands der Technik ohne weite-

res finden kann (so aber BPatGE 47, 215 = GRUR 2004, 852; vgl. Goebel in

Benkard, PatG GebrMG 10. Aufl. 2006, § 1 GebrMG Rdn. 24, 25), als auf ei-

nem erfinderischen Schritt beruhend zu bewerten mit der Folge, dass seine

Benutzung allein dem Inhaber unter Ausschluss aller anderen am geschäftli-

chen Verkehr Teilnehmenden vorbehalten wäre. Eine solche Ausdehnung der

Rechte ist vor dem Hintergrund der auch verfassungsrechtlich geschützten

Handlungsfreiheit Dritter nicht zu rechtfertigen.

21

IV. In der Sache ist der Senat als Rechtsbeschwerdegericht an die vom

Bundespatentgericht festgestellten Tatsachen gebunden, und zwar auch, so-

weit es darum geht, welches Material der Fachmann in seine Beurteilung ein-

bezieht; in ihrer Bewertung ist er allerdings frei.

22

1. Das Bundespatentgericht hat die Lösung nach dem in erster Linie ver-

teidigten Schutzanspruch 1 des Streitgebrauchsmusters im wesentlichen wie

folgt aufgegliedert:

Der Demonstrationsschrank weist auf

1.

1.1

eine geschlossene Demonstrationskammer

aus einer Tischplatte

1.1.1 mit einer im Wesentlichen halbkreisförmigen Grundfläche,

1.1.2 mit der sie ausgehend von Vertikalsäulen (Merkmal 2) we-

nigstens zu einer Seite hin abragt;

1.2

aus einem oberen Abdeckboden

1.2.1 mit einer im Wesentlichen halbkreisförmigen Grundfläche,

1.2.2 mit der er ausgehend von Vertikalsäulen wenigstens zu ei-

ner Seite hin abragt,

1.3

aus Seitenwänden,

1.3.1

die Sichtfenster enthalten

1.3.1.1 in Form einer Scheibe, die zwischen der Tischplatte und

dem Abdeckboden angeordnet und entsprechend der

Grundfläche der Tischplatte und des Abdeckbodens im

Wesentlichen halbzylinderförmig gewölbt ist

1.3.2

und wenigstens ein zu öffnendes Fenster, durch das die

Demonstrationskammer zugänglich ist,

2.

zwei im Abstand zueinander angeordnete Vertikalsäulen,

die die Demonstrationskammer halten,

2.1

2.2

auf dem Boden eines Raums aufgestellt sind und

zwischen sich das zu öffnende Fenster aufnehmen.

23

Die zusätzlichen Merkmale nach den Hilfsanträgen hat das Bundespa-

tentgericht wie folgt gegliedert:

Nach Hilfsantrag 1:

2.3 Die beiden Vertikalsäulen sind aus Profilen gebildet und

2.4 wenigstens ein Profil einer der Vertikalsäulen enthält Zu-

und/oder Abführleitungen für Strom und/oder Gas und/oder

Wasser,

3.

der Raum unterhalb der Tischplatte ist mit einer an die Verti-

kalsäulen anschließenden, ebenfalls im Wesentlichen halbzy-

linderförmig gewölbten Außenverkleidung versehen.

Nach Hilfsantrag 2 zusätzlich hierzu:

1.2.3 Der obere Abdeckboden enthält einen Absauganschluss,

1.2.4 dem eine bis dicht über die Tischplatte reichende und dicht

unterhalb des oberen Abdeckbodens endende Führungsein-

richtung zugeordnet ist,

1.2.5 die aus einer Platte besteht, die mit einem Teil der Scheibe

einen Führungskanal bildet.

24

Diese Merkmalsgliederungen stellen für das Rechtsbeschwerdeverfah-

ren eine ausreichende Grundlage dar; die von der Rechtsbeschwerdeführerin

vorgeschlagene alternative Merkmalsgliederung weist keine sachlich relevan-

ten Unterschiede auf; sie orientiert sich zudem zu stark an der Aufgliederung

des Schutzanspruchs in Oberbegriff und Kennzeichen. Rechtliche Bedeutung

kommt der Merkmalsgliederung - anders als nach § 12a GebrMG dem Schutz-

anspruch als solchem - ohnehin nicht zu; die Merkmalsgliederung ist nicht mehr

als ein bloßes Hilfsmittel (Sen.Urt. v. 22.11.2005 - X ZR 81/01, GRUR 2006,

313, 315 - Stapeltrockner, für die Eingriffsprüfung).

25

2. Das Bundespatentgericht hat zwar die Neuheit dieser Gegenstände

bejaht, aber das Vorliegen eines erfinderischen Schritts verneint. Es hat sich zu

dem in erster Linie verteidigten Schutzanspruch 1 im wesentlichen auf die US-

Patentschrift 3 041 957 und weiter auf die US-Patentschriften 3 593 646,

4 632 022 und 5 318 473, die Veröffentlichung der europäischen Patentanmel-

dung 337 469 und die Norm DIN 12924 gestützt. Es hat dabei der US-

Patentschrift 3 041 957 einen Demonstrationsschrank für naturwissenschaftli-

chen Unterricht mit einer im wesentlichen rechteckigen Tischplatte und Rollen

an seinem Unterbau entnommen. Dieser weise eine vollständig geschlossene

Demonstrationskammer als Arbeitsraum mit der Tischplatte, einen oberen, im

wesentlichen halbkreisförmigen Abdeckboden, Seitenwände mit Sichtfenstern,

ein zwischen Tischplatte und Abdeckboden angeordnetes, als im wesentlichen

halbzylinderförmig gewölbte Scheibe ausgebildetes Sichtfenster und wenigs-

tens ein zum Zweck der Zugänglichkeit des Demonstrationsschranks zu öff-

nendes Fenster und damit die Merkmale 1., 1.1, 1.2, 1.2.1, 1.3, 1.3.1, 1.3.1.1

und 1.3.2 des Demonstrationsschranks nach dem in erster Linie verteidigten

Schutzanspruch 1 des Streitgebrauchsmusters auf. Daneben seien auch die

Merkmale 1.2.2 und 2.2 verwirklicht, denn der obere Abdeckboden rage aus-

gehend von zwei Vertikalsäulen zu einer Seite hin ab, wobei die Vertikalsäulen

wenigstens ein zu öffnendes Fenster zwischen sich aufnähmen.

26

Die nicht offenbarten Merkmale 2. und 2.1 ergaben sich nach Auffas-

sung des Bundespatentgerichts für einen - von ihm nicht näher definierten -

Fachmann schon auf Grund einfacher konstruktiver Überlegungen. Ein erfinde-

rischer Schritt sei insbesondere nicht erforderlich, um die zumindest partiell

eine tragende Funktion ausübenden Vertikalsäulen aus der US-Patentschrift

3 041 957 bei Bedarf, beispielsweise als Ersatz des Untersatzschranks, bis

zum Boden zu verlängern, wofür die US-Patentschrift 3 593 646, die Veröffent-

lichung der europäischen Patentanmeldung 337 469 und die US-Patentschrift

5 318 473 Vorbilder lieferten. In der US-Patentschrift 3 593 646 und der Veröf-

fentlichung der europäischen Patentanmeldung 337 469 seien Laborabzug-

schränke bzw. -kammern mit durchgehenden, auf dem Boden aufgestellten

Vertikalsäulen beschrieben, die eine tragende und die Arbeitskammer haltende

Funktion ausübten. Die bis zum Boden gehenden Vertikalpfosten der US-

Patentschrift 5 318 473 übten zumindest partiell eine tragende Funktion aus.

27

Der Übertragung dieser Lehre auf eine Demonstrationskammer nach der

US-Patentschrift 3 041 957 habe auch nichts entgegengestanden. Am Anmel-

detag des Streitgebrauchsmusters habe eine normgerechte Konstruktion für

einen Unterbau von Laborabzugsschränken entweder als tragendes Untersatz-

schrankelement oder als Stützkonstruktion unter anderem aus Vertikalpfosten

ausgebildet sein müssen, wie sich aus der DIN 12924 ergebe.

28

Die weiteren nicht offenbarten Merkmale 1.1.1 und 1.1.2, nämlich die

halbkreisförmige Ausbildung von Tischplatte und Abdeckboden, böten sich

schon aus ästhetischen Gründen zur Anpassung an die Halbzylinderform der

Demonstrationskammer an. Eine halbzylinderförmige Demonstrationskammer

ergebe sich zudem aus der US-Patentschrift 4 632 022.

29

30

Das Weglassen von Rollen stelle lediglich eine jedermann geläufige und

damit selbstverständliche Abwandlung dar.

3. Die Rechtsbeschwerde greift die tatsächlichen Feststellungen, auf die

sich das Bundespatentgericht gestützt hat, im wesentlichen nicht mit ausge-

führten Verfahrensrügen an; diese sind daher auch der Entscheidung über die

Rechtsbeschwerde zugrundezulegen. Insoweit hat es bei der früheren Recht-

sprechung zu verbleiben (vgl. Sen.Beschl. v. 14.5.1996 - X ZB 4/95, GRUR

1996, 753, 756 - Informationssignal, insoweit nicht in BGHZ 133, 18 abge-

druckt; Sen.Beschl. vom 20.1.1998 - X ZB 5/96, GRUR 1998, 913, 914 f. - In-

duktionsofen). Die Rechtsbeschwerde macht allerdings geltend, dass bei dem

Demonstrationsschrank nach der US-Patentschrift 3 041 957 keine Vertikalsäu-

len vorhanden seien, die eine tragende Funktion hätten. Seitenwände, obere

Abdeckplatte und das daran befestigte Fenster würden von der Tischplatte ge-

tragen; lediglich der schrankartige Unterbau habe eine Tragfunktion. Darin liege

ein fundamentaler Unterschied zwischen der Lehre des in erster Linie verteidig-

ten Schutzanspruchs 1 des Streitgebrauchsmusters und der US-Patentschrift

3 041 957. Der Fachmann, der sich mit dem Entwerfen, Konstruieren und Her-

stellen von Labormöbeln befasse, habe entgegen der Auffassung des Bundes-

patentgerichts keine Anregung dafür gefunden, die aus anderen Entgegenhal-

tungen bekannte Lehre, tragende oder haltende Vertikalsäulen zu verwenden,

auf die Demonstrationskammer nach der US-Patentschrift 3 041 957 zu über-

tragen. Die Norm DIN 12924 befasse sich mit einem Abzugsunterbau und es

kämen in ihr die Begriffe "Säule" und "Vertikalsäule" auch nicht vor. Es sei nicht

nachvollziehbar, wie diese Norm dazu habe anregen sollen, die Konstruktion

nach der US-Patentschrift 3 041 957 dahin abzuändern, dass sie nicht mehr

einen schrankartigen Unterbau als Tragkonstruktion vorsehe. Auch die US-

Patentschrift 3 593 646 und die Veröffentlichung der europäischen Patentan-

meldung 337 469 offenbarten keine Tragkonstruktionen; bei letzterer hätten die

pfostenartigen Gebilde auf beiden Seiten des Hubfensters offensichtlich keine

Tragfunktion.

31

4. Der Rechtsbeschwerde ist zuzugeben, dass die US-Patentschrift

5 318 473 jedenfalls nicht ohne weiteres einen Demonstrationsschrank zeigt

und beschreibt, dessen Tischplatte von einer Tragkonstruktion wie beim Streit-

gebrauchsmuster getragen wird. Dies lässt jedoch zunächst die Feststellung

des Bundespatentgerichts unberührt, dass die US-Patentschrift 3 593 646 und

die Veröffentlichung der europäischen Patentanmeldung 337 469 derartige An-

ordnungen zeigten. Es kann auch dahinstehen, ob die Feststellung des Bun-

despatentgerichts über den Offenbarungsgehalt der US-Patentschrift 5 318 473

mit einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge angegriffen ist, denn der Auffas-

sung der Rechtsbeschwerde, dass der (mit der Rechtsbeschwerdebegründung

als erfahrener Konstrukteur von Labormöbeln zu definierende) Fachmann hier-

aus keine Anregung erhielt, die Tragekonstruktion auf den Gegenstand der US-

Patentschrift 3 041 957 zu übertragen, kann der Senat nicht beitreten. Die DIN

12924 lehrt nämlich, dass der Unterbau als tragendes Schrankelement oder als

Stützkonstruktion ausgebildet sein kann; das Ersetzen des Unterschranks

durch die Vertikalsäulenkonstruktion stellt gerade den Übergang von der einen

zur anderen Möglichkeit dar, wie er in der DIN 12924 als erkennbar gleichwer-

tige Alternative vorgeschlagen wird. Dass die Stützkonstruktion zur Aufnahme

von herausnehmbaren Schrankelementen geeignet sein soll, wie dies die DIN

12924 vorsieht, wird durch den Schutzanspruch 1 des Streitgebrauchsmusters

in seiner in erster Linie verteidigten Fassung nicht ausgeschlossen; ein relevan-

ter Unterschied, der den Fachmann trotz der Anregung in der DIN 12924

gleichwohl von einer Übernahme abhalten könnte, liegt hierin nicht. Die Auffas-

sung der Rechtsbeschwerde, dass die Pfosten der Veröffentlichung der euro-

päischen Patentanmeldung 337 469 keine Tragfunktion hätten, steht im Wider-

spruch zu den Feststellungen im angefochtenen Beschluss, ohne dass insoweit

ein im Sinn von § 93 PatG beachtlicher Verfahrensfehler gerügt wird; die Fest-

stellungen des Bundespatentgerichts sind daher für das Rechtsbeschwerdever-

fahren bindend (§ 18 Abs. 4 GebrMG i.V.m. § 107 Abs. 2 PatG). Gleiches gilt

bezüglich der Feststellungen zur US-Patentschrift 3 593 696. Insoweit räumt

zudem selbst die Rechtsbeschwerde ein, dass als Tragkonstruktion zwei Verti-

kalsäulen vorhanden sind.

32

Der Wertung des Bundespatentgerichts, dass die Konstruktion nach der

US-Patentschrift 3 041 957 mit den Tragsäulenlösungen der US-Patentschrift

3 593 646 und der Veröffentlichung der europäischen Patentanmeldung

337 469 unter Berücksichtigung der in der DIN 12924 enthaltenen Anregung in

naheliegender Weise zum Gegenstand nach dem in erster Linie verteidigten

Schutzanspruch 1 des Streitgebrauchsmusters führt, tritt der Senat bei. Den

halbkreisförmigen Abdeckboden sieht

im übrigen auch schon die US-

Patentschrift 3 593 646 vor ("transparent top wall 64"). Dem Weglassen der

Rollen der US-Patentschrift 3 593 646 kommt dabei schon deshalb keine Be-

deutung zu, weil es durch das Streitgebrauchsmuster nicht ausgeschlossen

wird.

33

V. Zu den Unteransprüchen tritt der Senat der Beurteilung durch das

Bundespatentgericht bei, diese erschlössen sich dem Fachmann entweder be-

reits bei routinemäßigem Handeln oder unmittelbar aus dem vorveröffentlichten

Stand der Technik. Die Rechtsbeschwerde bringt hiergegen keine besonderen

Rügen vor.

34

VI. Mit dem Bundespatentgericht ist eine erfinderische Leistung auch

hinsichtlich der hilfsweise verteidigten Fassungen des Schutzanspruchs 1 zu

verneinen. Das gleiche gilt für die jeweiligen Unteransprüche in Rückbeziehung

auf diese.

35

VII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 18 Abs. 4 Satz 2 GebrMG i.V.m.

§ 109 Abs. 1 Satz 2 PatG. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht als

erforderlich angesehen.

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

RiBGH Asendorf ist infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert

Melullis

Kirchhoff

Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 19.05.2005 - 5 W(pat) 405/04 -