BGH Urteil vom 12.04.2006 – XII ZR 31/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 31/04

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 12. April 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 1603 Abs. 1 und 2, 1606 Abs. 3; BErzGG § 9

a) Auch soweit Erziehungsgeld nach § 9 Satz 2 BErzGG als Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen ist (hier: gegenüber dem Unterhalts- anspruch minderjähriger Kinder), ist es unterhaltsrechtlich nur einzusetzen, wenn und soweit dessen eigener (hier: notwendiger) Selbstbehalt sicherge- stellt ist (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. März 2006 - XII ZR 30/04 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Der seinen minderjährigen Kindern aus erster Ehe barunterhaltspflichtige Elternteil, der aufgrund einer unterhaltsrechtlich zu akzeptierenden Rollen- wahl in seiner neuen Ehe die Haushaltsführung und Kinderbetreuung übernommen hat, ist während des Bezugs von Erziehungsgeld regelmäßig nicht zu einer Nebenerwerbstätigkeit verpflichtet (Fortführung des Senatsur- teils vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065).

BGH, Urteil vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - OLG Bamberg

AG Schweinfurt

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. April 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter

Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats - Familiensenat -

des Oberlandesgerichts Bamberg vom 15. Januar 2004 wird auf

Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger begehrt von der Beklagten Kindesunterhalt aus übergegan-

genem Recht.

Die Beklagte ist die Mutter der minderjährigen Kinder Ni., geboren am

18. Oktober 1991, und Na., geboren am 1. Juni 1995. Beide Kinder wohnten

während der hier noch relevanten Zeit von Juni 2001 bis Mai 2004 bei ihrem

Vater und wurden von diesem betreut.

Der Kläger erbrachte für die Tochter Ni. von September 2000 bis Oktober

2003 und für die Tochter Na. von November 2000 bis Mai 2004 Leistungen

nach dem Unterhaltsvorschussgesetz in unterschiedlicher Höhe. Mit Schreiben

vom 27. Oktober 2000 setzte er die Beklagte davon in Kenntnis und forderte sie

zu Unterhaltszahlungen für die Kinder auf.

Die Beklagte erhielt seit November 2000 Arbeitslosenhilfe in Höhe von

wöchentlich 176,61 DM und verdiente monatlich 310 DM anrechnungsfrei hin-

zu. Seit dem 4. Mai 2001 ist sie wieder verheiratet. Aus dieser Beziehung ist der

am 7. Juni 2001 geborene Sohn R. hervorgegangen. Seit der Geburt dieses

Kindes widmet sich die Beklagte der Kindererziehung und der Haushaltstätig-

keit in ihrer neuen Ehe. Ihr Ehemann ist erwerbstätig und erzielte monatliche

Einkünfte, die sich durchschnittlich im Jahre 2001 auf 1.715 €, im Jahre 2002

auf 1.741 € und im Jahre 2003 auf 1.762 € beliefen. Er ist neben der Beklagten

und dem gemeinsamen Kind R. auch seiner 1987 geborenen Tochter K. unter-

haltspflichtig.

Das Amtsgericht hat die auf Unterhaltszahlungen für die Zeit seit No-

vember 2000 gerichtete Klage mangels Leistungsfähigkeit der Beklagten abge-

wiesen. Die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Dagegen richtet sich die

- vom Berufungsgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er nur

noch Unterhalt für die Zeit vom 7. Juni 2001 bis zum Ende der Leistungen nach

dem Unterhaltsvorschussgesetz verlangt.

Die Revision hat keinen Erfolg.

A.

Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil die Be-

klagte, abgesehen davon, dass sie ihrer Tochter Na. nur für einen Teil der Zeit

Barunterhalt schulde, nicht leistungsfähig gewesen sei.

Ein - auf den Kläger übergegangener - Anspruch des minderjährigen

Kindes Na. auf Barunterhalt scheide für die Zeit von November 2000 bis Mai

2001 schon deswegen aus, weil diese Tochter seinerzeit noch bei der Beklag-

ten gewohnt habe und von ihr betreut worden sei. Der für die Unterhaltsbedürf-

tigkeit darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe den entsprechenden Vor-

trag der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten und keinen Beweis für die

Voraussetzungen eines Anspruchs auf Barunterhalt angetreten.

Außerdem sei die Beklagte während der gesamten Zeit des Bezugs von

Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz auch unter Berücksichtigung

ihres Erziehungsgeldes nicht leistungsfähig gewesen.

Für die Zeit ab der Heirat der Beklagten und der Geburt ihres weiteren

Kindes R. sei ihr ein fiktives Einkommen nicht mehr zurechenbar. Die Rollen-

verteilung in ihrer neuen Ehe sei nicht zu beanstanden, weil ihr Ehemann ein

Einkommen erziele, welches die Beklagte im Hinblick auf ihre fehlende Be-

rufsausbildung nicht erzielen könne. Die Beklagte sei zwar gehalten gewesen,

die Betreuung des Kindes teilweise ihrem Ehemann zu überlassen, um im

Rahmen einer ihr möglichen und zumutbaren Nebenbeschäftigung auch den

Unterhalt ihrer beiden minderjährigen Kinder Ni. und Na. zu gewährleisten. Weil

ihr Ehemann allerdings einem weiteren minderjährigen Kind unterhaltspflichtig

sei und Ratenzahlungsverpflichtungen zu erfüllen habe, sei der notwendige

Selbstbehalt der Ehegatten durch dessen Einkommen auch unter Berücksichti-

gung des von der Beklagten bezogenen Erziehungsgeldes nicht gewahrt. Ein

möglicherweise erzielbares Nebeneinkommen der Beklagten habe allenfalls

den Fehlbetrag zum Familienselbstbehalt abdecken können. Ein überschießen-

des Einkommen verbleibe der Beklagten deswegen nicht.

Das Erziehungsgeld der Beklagten sei wegen ihrer gesteigerten Unter-

haltspflicht gegenüber den minderjährigen Kindern zwar als Einkommen zu be-

rücksichtigen. Die Beträge seien aber nur dann anteilig für den Kindesunterhalt

einzusetzen, wenn der notwendige Selbstbehalt der unterhaltspflichtigen Be-

klagten gewahrt sei. Die gegenteilige Auffassung des Oberlandesgerichts Thü-

ringen überzeuge nicht und verkenne, dass mit der unterhaltsrechtlichen Be-

rücksichtigung des Erziehungsgeldes nach § 1603 Abs. 2 BGB kein bestimmter

Verwendungszweck verbunden sei. Weil die Berücksichtigung des Erziehungs-

geldes bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder in

der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten sei, hat das Berufungs-

gericht die Revision zugelassen.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Prüfung

und den Angriffen der Revision stand.

B.

I.

Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklag-

te auch während des Bezugs von Erziehungsgeld Unterhalt nicht unabhängig

von ihrer Leistungsfähigkeit schuldet. Nach § 9 Satz 1 BErzGG werden Unter-

haltsverpflichtungen durch die Zahlung des Erziehungsgeldes grundsätzlich

nicht berührt. Nur in besonderen Ausnahmefällen, u.a. bei gesteigerter Unter-

haltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB, ist das

Erziehungsgeld als Einkommen zu berücksichtigen (§ 9 Satz 2 BErzGG). Zu-

treffend ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass sich aus dem

Bezug des Erziehungsgeldes auch in solchen Fällen kein besonderer Verwen-

dungszweck ergibt, der die Beklagte verpflichten würde, das Erziehungsgeld

unabhängig von ihrer eigenen unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit an ihre

gleichrangigen minderjährigen Kinder weiterzuleiten.

1. Allerdings wird die Frage, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil das

wegen der Geburt eines weiteren Kindes bezogene Erziehungsgeld ohne

Rücksicht auf seinen eigenen Selbstbehalt an die gleichrangig unterhaltsbe-

rechtigten Kinder aus verschiedenen Ehen weiterleiten muss oder ob das Er-

ziehungsgeld - wie anderes Einkommen des Unterhaltsschuldners - zunächst

zur Deckung seines eigenen Selbstbehalts eingesetzt werden darf, in der

Rechtsprechung der Oberlandesgerichte nicht einheitlich beantwortet.

Teilweise wird vertreten, der barunterhaltspflichtige Elternteil müsse sein

Erziehungsgeld auch dann für den Unterhalt aller gleichrangigen Kinder ver-

wenden, wenn ihm selbst nur noch weniger als der notwendige Selbstbehalt

verbleibe. Wegen der "mangelnden Unterhaltsfunktion des Erziehungsgeldes"

könne sich der Unterhaltsschuldner nicht darauf berufen, er benötige es für sei-

nen eigenen Unterhalt (OLG Frankfurt FamRZ 1991, 594; OLG Jena FamRZ

1999, 1526).

Nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der

sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, dient das Erziehungsgeld hinge-

gen zunächst der eigenen Bedarfsdeckung des Unterhaltspflichtigen. Zwar sei

das Erziehungsgeld wegen der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber min-

derjährigen Kindern (§ 1603 Abs. 2 BGB) nach § 9 Satz 2 BErzGG als Ein-

kommen zu berücksichtigen; für den Unterhaltsanspruch der Kinder stehe es

aber nur zur Verfügung, wenn und soweit der eigene notwendige Selbstbehalt

des Unterhaltspflichtigen - ggf. durch Unterhaltsleistungen in der neuen Ehe -

sichergestellt sei (KG KGR 2002, 146; OLG Brandenburg FamRZ 2002, 1497;

OLG Dresden OLGR 2000, 426; OLG Nürnberg FamRZ 1998, 981 f. und 1994,

1402 f.; OLG Schleswig FamRZ 1989, 997; vgl. auch Wendl/Scholz Das Unter-

haltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 177).

2. Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.

Nach § 9 Satz 1 BErzGG werden Unterhaltsverpflichtungen durch die

Zahlung des Erziehungsgeldes und anderer vergleichbarer Leistungen der Län-

der nicht berührt. Das Erziehungsgeld hat keine Lohnersatzfunktion, sondern

wird auch an Eltern gezahlt, die zuvor nicht erwerbstätig waren. Somit dient es

sozialpolitischen Zielen und soll zugleich einen finanziellen Anreiz für die Kin-

dererziehung schaffen. Lediglich in besonderen Ausnahmefällen, wie z.B. im

Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen oder ih-

nen nach § 1603 Abs. 2 BGB gleichgestellten Kindern, ist das Erziehungsgeld

als Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen. Diese unterhalts-

rechtliche Berücksichtigung der Einkünfte aus Erziehungsgeld ändert aber

nichts daran, dass die Einkünfte dem Elternteil zur Verfügung stehen, um ihm

die Pflege und Erziehung des Kindes zu ermöglichen (vgl. auch Senatsurteil

BGHZ 161, 124, 129 f. = FamRZ 2005, 347, 348 f.). Auch in solchen Fällen darf

das Erziehungsgeld deswegen vorrangig zum notwendigen Selbstbehalt des

Unterhaltspflichtigen verwendet werden.

Denn nach ständiger Rechtsprechung des Senats entfällt eine Unter-

haltspflicht, soweit der Unterhaltsschuldner infolge seiner Unterhaltsleistungen

selbst sozialhilfebedürftig würde. Schon aus verfassungsrechtlichen Gründen

muss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen

eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die

finanzielle Leistungsfähigkeit endet dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr

in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (vgl. zuletzt Senatsurteil vom

15. März 2006 - XII ZR 30/04 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt m.w.N.).

Diese Grenze der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist stets zu be-

achten, und zwar unabhängig davon, woraus die eigenen Einkünfte des Unter-

haltspflichtigen herrühren.

Bei der Bemessung dieses - auch verfassungsrechtlich zu beachtenden -

Mindestselbstbehalts ist es dem Tatrichter nicht verwehrt, sich an Erfahrungs-

und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände ei-

ne Abweichung gebieten. Dabei haben die Gerichte allerdings die gesetzlichen

Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhalts-

pflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhalts-

berechtigten ergeben (Senatsurteil vom 7. Dezember 1988 - IVb ZR 15/88 -

FamRZ 1989, 272 f.). Deswegen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Gerich-

te dem gegenüber minderjährigen Kindern unterhaltspflichtigen Elternteil im

Hinblick auf den Vorrang nach § 1609 Abs. 1 BGB und die gesteigerte Unter-

haltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB lediglich einen notwendigen Selbstbehalt

belassen, der für den Regelfall nur wenig oberhalb des eigenen Existenzmini-

mums liegt. Dieser - unterste - Selbstbehalt muss dem Unterhaltspflichtigen

allerdings auf jeden Fall verbleiben (vgl. BVerfG FamRZ 2001, 541).

II.

Soweit das Berufungsgericht die Beklagte selbst unter Berücksichtigung

ihres Erziehungsgeldes nicht für leistungsfähig erachtet hat, hält auch dies den

Angriffen der Revision stand.

1. Ein fiktives Einkommen aus vollzeitiger Erwerbstätigkeit kann der Be-

klagten schon deswegen nicht zugerechnet werden, weil ihre Rollenwahl als

Hausfrau und Mutter in der neuen Ehe unterhaltsrechtlich nicht zu beanstanden

ist und sie deswegen an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert war.

a) Zwar entfällt nach ständiger Rechtsprechung des Senats die unter-

haltsrechtliche Verpflichtung zur Aufnahme einer zumutbaren Erwerbstätigkeit

gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern nicht ohne weiteres da-

durch, dass der Unterhaltspflichtige eine neue Ehe eingegangen ist und darin

im Einvernehmen mit seinem Ehegatten allein die Haushaltsführung übernom-

men hat. Allerdings können die Ehegatten nach § 1356 Abs. 1 BGB die Haus-

haltsführung im gegenseitigen Einvernehmen regeln und sie dabei einem von

ihnen allein überlassen. Unterhaltsrechtlich entlastet die Haushaltsführung den

Ehegatten jedoch nur gegenüber den Mitgliedern der durch die Ehe begründe-

ten neuen Familie und auch dies nur im Regelfall. Minderjährigen unverheirate-

ten Kindern aus einer früheren Ehe, die nicht innerhalb der neuen Familie le-

ben, kommt die Haushaltsführung in dieser Familie weder unmittelbar noch mit-

telbar zugute. Da diese Kinder den Mitgliedern der neuen Familie unterhalts-

rechtlich nicht nachstehen (§ 1609 Abs. 1 BGB), darf sich der unterhaltspflichti-

ge Ehegatte nicht ohne weiteres auf die Sorge für die Mitglieder seiner neuen

Familie beschränken. Wenn - wie im vorliegenden Fall - in der neuen Ehe ein

betreuungsbedürftiges Kind geboren ist, ändert sich im Grundsatz nichts daran,

dass die Unterhaltsansprüche der minderjährigen unverheirateten Kinder aus

den verschiedenen Ehen gleichrangig sind und der Unterhaltspflichtige seine

Arbeitskraft zum Unterhalt aller Kinder einsetzen muss. Das gilt auch dann,

wenn - wie hier - die Mutter barunterhaltspflichtig ist und in ihrer neuen Ehe die

Kindererziehung übernommen hat (Senatsurteil vom 7. Oktober 1981 - IVb ZR

610/80 - FamRZ 1982, 25, 26 f.).

Wenn der Unterhaltspflichtige in der früheren Ehe erwerbstätig war und

diese Erwerbstätigkeit im Rahmen eines Rollenwechsels zugunsten der Haus-

haltsführung und Kinderbetreuung in der neuen Ehe aufgegeben hat, kann der

Rollentausch und die sich daraus ergebende Minderung der Erwerbseinkünfte

unterhaltsrechtlich nur dann akzeptiert werden, wenn wirtschaftliche Gesichts-

punkte oder sonstige Gründe von gleichem Gewicht, die einen erkennbaren

Vorteil für die neue Familie mit sich bringen, im Einzelfall den Rollentausch

rechtfertigen. Allerdings kann die Möglichkeit, in der neuen Ehe durch den Rol-

lentausch eine Erhöhung des wirtschaftlichen Lebensstandards und eine Ver-

besserung der eigenen Lebensqualität zu erreichen, dann nicht mehr ohne wei-

teres als Rechtfertigung dienen, wenn sie gleichzeitig dazu führt, dass sich der

Unterhaltspflichtige gegenüber dem Berechtigten auf seine damit einhergehen-

de Leistungsunfähigkeit berufen und damit dessen bisherigen Lebensstandard

verschlechtern kann. Die Kinder aus erster Ehe müssen eine Einbuße ihrer Un-

terhaltsansprüche also nur dann hinnehmen, wenn das Interesse des Unter-

haltspflichtigen und seiner neuen Familie an der Aufgabenverteilung ihr eigenes

Interesse an der Beibehaltung ihrer bisherigen Unterhaltssicherung deutlich

überwiegt (Senatsurteil vom 13. März 1996 - XII ZR 2/95 - FamRZ 1996, 796,

797). Nur in solchen Fällen ist auch der andere Ehegatte nicht verpflichtet, in-

soweit auf die Unterhaltspflicht seines Partners außerhalb der Ehe Rücksicht zu

nehmen, zum Nachteil seiner Familie eine Erwerbstätigkeit zu unterlassen und

stattdessen die Kinderbetreuung zu übernehmen (BGHZ 75, 272, 275 ff. =

FamRZ 1980, 43 f.).

Nach dieser Rechtsprechung ist die Beklagte nicht zur Aufnahme einer

vollzeitigen Erwerbstätigkeit verpflichtet. Denn sie hatte schon in ihrer ersten

Ehe die Haushaltstätigkeit und Kindererziehung übernommen und war deswe-

gen seit der Geburt ihrer Kinder Ni. und Na. in den Jahren 1991 und 1995 kei-

ner regelmäßigen Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen. Die Rollenwahl der

Beklagten in ihrer zweiten Ehe ist aber auch deswegen unterhaltsrechtlich nicht

zu beanstanden, weil ihr Ehemann ein erheblich höheres Einkommen erzielt,

als die Beklagte in Anbetracht ihrer fehlenden Berufsausbildung erlangen könn-

te.

b) Neben ihrer unterhaltsrechtlich hinzunehmenden Kindererziehung und

Haushaltstätigkeit war die Beklagte grundsätzlich nicht verpflichtet, ein Er-

werbseinkommen zu erzielen, das ihr - unter Berücksichtigung ihres eigenen

notwendigen Selbstbehalts - Unterhaltsleistungen an ihre Kinder ermöglichte.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lebte die im Juni 1995

geborene Tochter Na. bis einschließlich Mai 2001 im Haushalt der Beklagten

und wurde von ihr betreut. Am 7. Juni 2001 wurde in der neuen Ehe der Beklag-

ten das Kind R. geboren, das sie seitdem betreut und erzieht. Nach der Recht-

sprechung des Senats muss sich ein Ehegatte, wenn er selbst Unterhalt be-

gehrt, im Regelfall nicht auf eine eigene Erwerbstätigkeit verweisen lassen, so-

lange er ein Kind betreut, das noch nicht acht Jahre alt ist (vgl. zuletzt Senatsur-

teil vom 1. März 2006 - XII ZR 157/03 - zur Veröffentlichung bestimmt m.w.N.).

Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass ein schulpflichtiges Kind in den ersten

Schuljahren erfahrungsgemäß noch einer verstärkten Beaufsichtigung und Für-

sorge bedarf, die auch nicht auf bestimmte Zeitabschnitte eines Tages be-

schränkt ist (Wendl/Pauling aaO § 4 Rdn. 72). Das hinderte die Beklagte schon

an einer Haupterwerbstätigkeit bis zum Auszug der seinerzeit noch nicht sechs

Jahre alten Tochter Na. im Mai 2001. Für die hier nur noch relevante Zeit ab der

Geburt des Kindes R. gilt dies in besonderem Maße, weil neben der Erziehung

eines Kleinstkindes keine nennenswerte Berufstätigkeit in Betracht kommt.

Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts hätte die Be-

klagte, auch wenn sie sich um eine Berufstätigkeit bemüht hätte, am Arbeits-

markt kein Einkommen erzielen können, das ihr unter Wahrung ihres eigenen

notwendigen Selbstbehalts Unterhaltsleistungen an ihre Kinder aus erster Ehe

ermöglicht hätte. Auch das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn die

Beklagte konnte ohnehin nur in einem ungelernten Beruf arbeiten, weil sie ihre

Berufsausbildung als Verkäuferin abgebrochen und seit der Geburt ihrer ersten

Tochter nur noch Nebentätigkeiten ausgeübt hatte. Zudem war sie erneut

schwanger, so dass die Beschäftigungsverbote nach §§ 3, 4 MuSchG zu be-

achten waren. Unabhängig davon, ob die Beklagte nach arbeitsgerichtlicher

Rechtsprechung verpflichtet gewesen wäre, ihre Schwangerschaft zu offenba-

ren (BAGE 104, 304), wäre sie jedenfalls nicht zur Aufnahme einer die

Schwangerschaft beeinträchtigenden Beschäftigung i.S. von § 4 Abs. 2 Nr. 3

MuSchG verpflichtet gewesen. Und schon vor dem Auszug der Tochter Na. galt

das generelle Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 2 MuSchG, welches eine

Berufstätigkeit der Schwangeren in den letzten sechs Wochen vor der Entbin-

dung ohne ihre ausdrückliche Zustimmung untersagt.

c) Weil die Beklagte neben der Erziehung ihrer minderjährigen Kinder

kein Einkommen aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit erzielen konnte, ist

ihr ab der Geburt des Kindes R. auch kein entsprechendes, fiktives Mutter-

schaftsgeld nach § 13 MuSchG i.V. mit § 200 RVO zurechenbar.

2. Auf der Grundlage der unterhaltsrechtlich hinzunehmenden Rollen-

wahl in ihrer neuen Ehe sind der Beklagten auch nach der so genannten

Hausmannrechtsprechung des Senats keine (fiktiven) Einkünfte zurechenbar,

die gemeinsam mit ihrem Anspruch auf Familienunterhalt ihren notwendigen

Selbstbehalt überschreiten und somit für Unterhaltszahlungen eingesetzt wer-

den könnten.

a) Schon für Fälle der Geschwistertrennung, wie sie hier bezüglich der

beiden aus erster Ehe hervorgegangenen Töchter für die Zeit bis Mai 2001 vor-

lag, wird in Rechtsprechung und Literatur wegen des Gleichrangs aller minder-

jährigen Kinder eine Beschäftigungspflicht beider Eltern nach den Grundsätzen

der so genannten Hausmannrechtsprechung verlangt (vgl. Wendl/Scholz aaO

§ 2 Rdn. 309 ff., 315). Das gilt erst recht für die Zeit ab der Geburt des Sohnes

R. in der neuen Ehe der Beklagten. Denn nach der Rechtsprechung des Senats

(vgl. dazu BVerfG FamRZ 1985, 143) trifft den wiederverheirateten barun-

terhaltspflichtigen Ehegatten ungeachtet seiner Pflichten aus der neuen Ehe

und selbst dann, wenn die Rollenwahl in dieser Ehe nicht zu beanstanden ist,

eine Obliegenheit, erforderlichenfalls durch Aufnahme eines Nebenerwerbs

zum Unterhalt von minderjährigen, unverheirateten Kindern aus der früheren

Ehe beizutragen. Der neue Ehepartner hat die Erfüllung dieser Obliegenheit

nach dem Rechtsgedanken des § 1356 Abs. 2 BGB zu ermöglichen, zumal bei

der Aufgabenverteilung in der neuen Ehe die beiderseits bekannte Unterhalts-

last gegenüber Kindern aus früheren Ehen berücksichtigt werden muss (Se-

natsurteil vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1066).

Die Leistungsfähigkeit des wiederverheirateten Elternteils wird insoweit

- neben vorhandenen Einkünften - durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Da-

bei richtet sich der Umfang der Erwerbsobliegenheit maßgeblich nach den be-

stehenden Unterhaltspflichten ohne Berücksichtigung des eigenen Unterhalts-

bedarfs, wenn und soweit der Eigenbedarf des haushaltsführenden Ehegatten

durch den Unterhalt gesichert ist, den ihm sein Ehegatte nach Maßgabe der

§§ 1360, 1360 a BGB schuldet (Senatsurteil vom 12. November 2003 - XII ZR

111/01 - FamRZ 2004, 364). Auch wenn der wiederverheiratete Elternteil in der

neuen Ehe die ihn hier treffende Verpflichtung, durch Arbeit zum Familienunter-

halt beizutragen, grundsätzlich durch die Führung des Haushalts erfüllt (vgl.

§ 1360 Satz 2 BGB), ist er doch gehalten, die häusliche Tätigkeit auf ein Maß

zu beschränken, welches ihm erlaubt, eine Nebentätigkeit aufzunehmen, um

seiner Barunterhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Kindern aus der frü-

heren Ehe nachkommen zu können (Senatsurteil vom 13. März 1996 aaO).

b) Der Umstand der Wiederverheiratung des barunterhaltspflichtigen El-

ternteils ist also unterhaltsrechtlich beachtlich, weil sein eigener notwendiger

Selbstbehalt ab diesem Zeitpunkt ggf. durch den Anspruch auf Familienunter-

halt gedeckt sein kann. So wie die Wiederheirat dazu führen kann, dass sich

das ersteheliche Kind eine Schmälerung seines Unterhaltsanspruchs als Folge

des Hinzutritts weiterer minderjähriger Kinder aus der neuen Ehe des Barun-

terhaltspflichtigen entgegenhalten lassen muss, kann sich die Wiederverheira-

tung also auch zum Vorteil des erstehelichen Kindes auswirken. Da das Gesetz

in § 1603 BGB auf die tatsächlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen ab-

stellt und seine Unterhaltspflicht danach bemisst, ob und inwieweit er imstande

ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen

Unterhalts zu gewähren, ist so die Sicherstellung des eigenen Unterhalts der

Beklagten in der neuen Ehe zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 18. Oktober

2000 aaO, 1067 f., vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und

vom 12. November 2003 aaO).

Zwar lässt sich der in einer intakten Ehe bestehende Anspruch auf Fami-

lienunterhalt gemäß §§ 1360, 1360 a BGB, der den notwendigen Selbstbehalt

der barunterhaltspflichtigen Beklagten absichern könnte, nicht ohne weiteres

nach den zum Ehegattenunterhalt für Trennung und Scheidung entwickelten

Grundsätzen bemessen. Denn er ist nach seiner Ausgestaltung nicht auf die

Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils ande-

ren Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten

darauf gerichtet, dass jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt

entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion

leistet. Seinem Umfang nach umfasst er gemäß § 1360 a BGB alles, was für die

Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten

und der gemeinsamen Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber

nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass § 1578 BGB als Orientie-

rungshilfe herangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken,

den im vorliegenden Fall maßgeblichen Anspruch auf Familienunterhalt in ei-

nem Geldbetrag zu veranschlagen und diesen in gleicher Weise wie den Unter-

haltsbedarf des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten zu ermitteln

(Senatsurteil vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25).

Auf der Grundlage seines unterhaltsrelevanten Einkommens, seiner Un-

terhaltspflichten gegenüber dem gemeinsamen Kind R. und einem weiteren

minderjährigen Kind sowie seiner Kreditverpflichtungen war der Ehemann der

Beklagten nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen

des Berufungsgerichts aber allenfalls in der Lage, den notwendigen Selbstbe-

halt der Beklagten bis auf einen Fehlbetrag von monatlich 300 € sicherzustel-

len. Soweit das Berufungsgericht dabei einen aus den (gekürzten) notwendigen

Selbstbehalten der neuen Ehegatten ermittelten Familienselbstbehalt berück-

sichtigt hat, beschwert das den Kläger jedenfalls nicht.

c) Der Revision ist zwar einzuräumen, dass bei bestehender Ehe beiden

Ehegatten gleichermaßen die Verpflichtung obliegt, durch ihre Arbeit und mit

ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten (§ 1360 Satz 1 BGB).

Die Unterhaltspflicht der Ehegatten ist mithin eine wechselseitige; jeder Ehegat-

te ist gegenüber dem anderen zugleich Unterhaltsberechtigter und Unterhalts-

verpflichteter. Dem Grundgedanken des § 1360 BGB entspricht es deswegen,

dass die Last des Familienunterhalts von den Ehegatten gemeinsam getragen

wird. Dabei kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Bei-

trag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne

Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Ein

solches Verhalten wäre dem ehegemeinschaftlichen Prinzip fremd und wider-

spräche der familienrechtlichen Unterhaltsregelung (BVerfG FamRZ 1984, 346,

350).

Dieser Gedanke lässt sich allerdings nicht in gleicher Weise auf Unter-

haltspflichten übertragen, die nur einen der Ehegatten treffen. Anderenfalls

würde der den erstehelich geborenen Kindern nicht unterhaltspflichtige zweite

Ehemann über seine Verpflichtung zum Familienunterhalt mittelbar stets auch

den Unterhalt dieser Kinder sichern. Weil der neue Ehemann den aus erster

Ehe seiner Ehefrau hervorgegangenen Kindern nicht unterhaltspflichtig ist, trifft

ihn insoweit auch keine gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB.

Ist der neue Ehemann der Beklagten aber nicht gesteigert unterhaltspflichtig,

kann auch im Rahmen des geschuldeten Familienunterhalts sein Ehegatten-

selbstbehalt nicht unberücksichtigt bleiben. Nur im Rahmen des dann noch ge-

schuldeten Familienunterhalts wäre der eigene notwendige Selbstbehalt der

Beklagten gegenüber den Unterhaltsansprüchen ihrer Kinder sichergestellt (vgl.

zum rechtsähnlichen Problem der Leistungsfähigkeit beim Elternunterhalt Se-

natsurteile vom 15. Oktober 2003 - XII ZR 122/00 - FamRZ 2004, 366, 367 ff.,

vom 17. Dezember 2003 - XII ZR 224/00 - FamRZ 2004, 370, 372 und vom

28. Januar 2004 - XII ZR 218/01 - FamRZ 2004, 795, 797 f.).

Darauf, ob dem neuen Ehegatten in solchen Fällen stets der volle Ehe-

gattenselbstbehalt verbleiben muss (zur Bemessung vgl. Senatsurteil vom

15. März 2006 aaO), kommt es hier aber nicht an. Denn nach den revisions-

rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Oberlandesgerichts

bleibt selbst auf der Grundlage eines Familienselbstbehalts, der beiden neuen

Ehegatten nur ihren (sogar gekürzten) notwendigen Selbstbehalt belässt, noch

ein Fehlbetrag von monatlich 300 €. Das beschwert den Kläger jedenfalls nicht.

d) Der notwendige Selbstbehalt der Beklagten gegenüber den Unter-

haltsansprüchen ihrer Kinder aus erster Ehe war durch ihren Anspruch auf Fa-

milienunterhalt deswegen allenfalls bis auf einen Betrag in Höhe von 300 € mo-

natlich gedeckt. Nach den ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Berufungs-

gerichts standen deswegen sowohl das Erziehungsgeld der Beklagten während

der ersten zwei Jahre des in zweiter Ehe geborenen Kindes als auch (fiktive)

Einkünfte der Beklagten aus einer Nebentätigkeit nicht für Unterhaltsansprüche

der Kinder Ni. und Na. zur Verfügung. Denn sie konnten - neben dem Anspruch

auf Familienunterhalt - allenfalls den eigenen notwendigen Selbstbehalt der Be-

klagten wahren.

Während der ersten zwei Jahre seit der Geburt des Kindes R., in denen

die Beklagte Erziehungsgeld erhielt, war sie nicht verpflichtet, neben der

Betreuung des Kleinkindes aus der neuen Ehe eine Nebenerwerbstätigkeit aus-

zuüben. Dem steht schon entgegen, dass minderjährige Kinder bis zum Alter

von jedenfalls zwei Jahren regelmäßig ständiger Aufsicht und Betreuung bedür-

fen, die auch der neue Ehegatte unter Berücksichtigung seiner eigenen Er-

werbstätigkeit nicht in dem erforderlichen Umfang sicherstellen kann. Dem

Gleichrang der Unterhaltsansprüche aller Kinder aus verschiedenen Beziehun-

gen trägt für diesen Zeitraum schon § 9 Satz 2 BErzGG Rechnung. Denn wäh-

rend das Erziehungsgeld grundsätzlich bei der Bemessung von Unterhaltsver-

pflichtungen unberücksichtigt bleibt, ist es wegen der gesteigerten Unterhalts-

verpflichtung gegenüber den minderjährigen Kindern aus erster Ehe als Ein-

kommen zu berücksichtigen. Für die Zeit seines Bezugs ersetzt das Erzie-

hungsgeld somit im Interesse der Betreuung des neugeborenen Kindes die

sonst ggf. bestehende Erwerbspflicht des barunterhaltspflichtigen Ehegatten

(vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 177, 181).

Für die Zeit ab Vollendung des zweiten Lebensjahres des Kindes R. am

7. Juni 2003 ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte

allenfalls ein Nebeneinkommen in Höhe von 300 € monatlich erzielen könnte.

Wegen der fehlenden Berufsausbildung der Beklagten und des Alters des zu

betreuenden Kindes R. ist dagegen revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Ein

solches Einkommen könnte somit allenfalls den Wegfall des Erziehungsgeldes

auffangen und den eigenen notwendigen Selbstbehalt der Beklagten dauerhaft

sichern.

Hahne

Sprick

Wagenitz

Vézina

Dose

Vorinstanzen:

AG Schweinfurt, Entscheidung vom 24.06.2003 - 1 F 950/02 -

OLG Bamberg, Entscheidung vom 15.01.2004 - 2 UF 192/03 -