BGH Urteil vom 23.11.2006 – I ZR 276/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 276/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Verkündet am: 23. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Abmahnaktion

ZPO § 540 Abs. 1 Satz 2 Ein von den Richtern unterzeichnetes so genanntes Protokollurteil i.S. von § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO braucht nur dann nicht mit dem Protokoll verbunden zu werden, wenn es nicht nur die Angaben gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO, sondern auch die in das Protokoll aufgenommenen Feststellungen und Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO enthält (im Anschluss an BGHZ 158, 37 und BGH, Urt. v. 28.9.2004 – VI ZR 362/03, NJW 2005, 830). UWG § 9; UWG a.F. § 3 a) Dem abmahnenden Wettbewerber steht gegen den schuldhaft handelnden Abge- mahnten wegen der für die Abmahnung aufgewendeten Kosten ein Schadenser- satzanspruch jedenfalls dann zu, wenn es sich bei dem Wettbewerbsverstoß um eine Dauerhandlung handelt.

b) Auch im Wettbewerbsrecht gilt der Grundsatz, dass der Verletzte Ersatz auch des Schadens verlangen kann, der durch eine auf einer eigenen Willensentscheidung beruhenden Handlung des Verletzten entstanden ist, wenn diese Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten des anderen herausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt. Unter diesen Vor- aussetzungen ist auch derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der schuldhaft den unrichtigen Anschein eines von einem Dritten begangenen Wettbewerbsver- stoßes erweckt.

BGH, Urt. v. 23. November 2006 – I ZR 276/03 – OLG Hamm LG Essen

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 25. November 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Steuerberater. Seine Mandanten sind überwiegend im Bezirk

der Steuerberaterkammer Düsseldorf ansässig.

Am 17. Mai 2001 erschien im Internet unter der Adresse „www.t. .de“ und

den damit zum Teil verknüpften Adressen „www.t. .net“ und „www.t. .nl“

eine Seite, auf der geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen angeboten

wurde. Auf der mit dieser Internet-Seite ebenfalls verknüpften Internet-Seite

„t. .net/d. .htm“ wurde darauf hingewiesen, dass sich Nachfrager

steuerlicher Leistungen mit den aus Steuerfachgehilfen, Steuerbuchhaltern, Bi-

lanzhelfern, Steuerhelfern und Diplom-Kaufleuten bestehenden, jeweils mit Name

und Anschrift genannten Mitgliedern eines „T. SteuerRechtRing“ in Verbin-

dung setzen könnten. Die Mitgliederliste wurde im Sommer 2001 aus dem Internet

genommen.

Die Internet-Adresse „t. .de“ ist bei der Denic eG für den „B. & S. e.V.“

registriert. Es handelt sich dabei um einen Berufsverband, der dieselbe Adresse

hat wie der Beklagte. Dieser war bei der Denic eG als Ansprechpartner für rechtli-

che und administrative Probleme registriert und wird auf den unter „t. .de“ ins

Internet gestellten Seiten „Zeitarbeit“ als Sprecher des Vorstandes bezeichnet. Auf

den Seiten „Steuer-Profi“ ist er als Vorstandssprecher des europäischen Dachver-

bands des „T. SteuerRechtRing“ aufgeführt. Die Mitgliedschaft in diesem Ring

sollte durch Übermittlung der persönlichen Daten und Überweisung eines be-

stimmten Betrags für das restliche Kalenderjahr auf ein Konto der B.

Verlag GmbH W. begründet werden. Deren Geschäftsführer ist

ebenfalls der Beklagte.

Der Kläger mahnte 122 in der Mitgliederliste des „T. SteuerRechtRing“

aufgeführte Personen mit Adresse in den Bezirken der Steuerberaterkammern

Düsseldorf, Köln und Münster ab. Soweit die angeschriebenen Personen antwor-

teten, gaben sie überwiegend an, weder zum Beklagten noch auch zu der am

17. Mai 2001 erschienenen Internet-Seite jemals Kontakt gehabt zu haben und

auch nicht Mitglied des „B. & S. e.V.“ zu sein.

Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten Schadensersatz geltend. Er

trägt hierzu vor, er habe 122 in der Mitgliederliste des „T. SteuerRechtRing“

aufgeführte Personen durch Anwaltsschreiben abmahnen lassen; hierdurch seien

ihm Kosten in Höhe von insgesamt 46.707,70 € entstanden. Hinzu kämen Kosten

in Höhe von 22.899,60 € aus verlorenen Gerichtsverfahren, da die von ihm dort

angenommene Mitgliedschaft der jeweiligen Beklagten nach dem Ergebnis der

durchgeführten Beweisaufnahme tatsächlich nicht bestanden habe.

Der Kläger hat deshalb beantragt, den Beklagten zur Zahlung von

69.607,30 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu verurteilen.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.

Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen

Zahlungsantrag weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat in seinem am Ende der Berufungsverhandlung

verkündeten und in das Sitzungsprotokoll aufgenommenen Urteil zur Begründung

seiner Entscheidung gemäß § 540 ZPO in vollem Umfang auf den Tatbestand und

die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Eine

weitergehende Begründung enthält das Berufungsurteil nicht. Das Landgericht

hatte die Abweisung der Zahlungsklage wie folgt begründet:

Auch wenn dem Beklagten als Verantwortlichem für die beanstandeten Inter-

net-Seiten ein Wettbewerbsverstoß zur Last falle, sei die Zahlungsklage nicht aus

§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 1 UWG (a.F.) begründet. Eine Ersatzpflicht für einen

adäquat verursachten Schaden bestehe nur dann, wenn dieser nach Art und Ent-

stehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm falle; es müsse sich

um Nachteile aus dem Bereich der Gefahren handeln, zu deren Abwendung die

verletzte Norm erlassen worden sei. Der mit der Klage beanspruchte Schadensbe-

trag falle in diesem Sinne nicht unter den Schutzzweck der vom Beklagten verletz-

ten Norm. Der Kläger habe vom Beklagten nach § 1 UWG (a.F.) die Unterlassung

der Veröffentlichung der Internet-Seite „t. .de“ verlangen können, weil auf ihr

für Steuerberaterleistungen geworben worden sei, die nicht von Steuerberatern zu

den üblichen Gebührensätzen erbracht werden sollten. Der in § 1 UWG (a.F.)

normierte Mitbewerberschutz solle den Kläger vor dem unlauteren Entzug von

Mandanten schützen. Der Kläger mache aber keinen hierdurch entstandenen

Schaden geltend, sondern verlange den Ersatz von Kosten, die ihm durch eine im

Ergebnis unberechtigte Rechtsverfolgung entstanden seien. Die Verhinderung

dieser Kosten falle nicht unter den durch § 1 UWG (a.F.) normierten Mitbewerber-

schutz. Der Beklagte sei nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet gewesen, eine

richtige Mitgliederliste auf den Internet-Seiten zu veröffentlichen.

Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 826 BGB. Der

dafür erforderliche Vorsatz sei nur dann gegeben, wenn der Schädiger auch die

Art und Richtung der Schadensfolgen vorausgesehen und gewollt oder zumindest

billigend in Kauf genommen habe. Hierfür habe der Kläger keine hinreichenden

Anhaltspunkte vorgetragen. Selbst wenn der Beklagte bewusst eine falsche Mit-

gliederliste im Internet veröffentlicht haben sollte, ergäbe sich daraus noch kein

positives Vorstellungsbild, dass ein betroffener Steuerberater nunmehr alle ver-

meintlichen Mitglieder im eigenen Wirkungsbereich mit Anwaltsschreiben abmah-

nen würde. Eine solche Vorstellung habe sich dem Beklagten auch nicht aufdrän-

gen müssen. Allenfalls hätte er mit vorherigen nichtanwaltlichen Vorermittlungen

rechnen müssen.

II. Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das angefochtene Urteil genügt

nicht den Mindestanforderungen, die § 540 Abs. 1 ZPO an den Inhalt des Beru-

fungsurteils stellt.

1. Beim Berufungsurteil handelt es sich um ein so genanntes Protokollurteil

nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO, bei dem die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO

erforderlichen Feststellungen auch in das Protokoll aufgenommen werden können.

Dies gilt auch für die Berufungsanträge. Ihre – zumindest sinngemäße – Wieder-

gabe im Berufungsurteil ist zwar an sich unverzichtbar (vgl. BGHZ 154, 99, 100 f.).

Bei Protokollurteilen genügt jedoch im Hinblick auf die in § 297 Abs. 2, § 525 ZPO

enthaltene Regelung auch die im Protokoll enthaltene Bezugnahme auf nach Da-

tum und Blattzahl der Gerichtsakte bezeichnete Schriftsätze (BGHZ [V. ZS] 158,

37, 41; anders wohl das wenige Tage später ergangene Urteil BGHZ [VI. ZS] 158,

60, 61 f.; offengelassen in BGH, Urt. v. 28.9.2004 – VI ZR 362/03, NJW 2005, 830,

831; vgl. Gaier, NJW 2004, 2041, 2046).

2. Das die Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO enthaltende und mit

der Unterschrift der Richter (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO) versehene Protokollurteil

muss allerdings – weil auch die in das Protokoll aufgenommenen Darlegungen

nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Inhalt des Urteils sind – mit dem Protokoll verbun-

den werden (BGHZ 158, 37, 41; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 540

Rdn. 28). Hieran fehlt es im Streitfall. Auf diese Verbindung kann zwar verzichtet

werden, wenn das Protokollurteil die in das Protokoll aufgenommenen Feststel-

lungen und Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO ebenfalls enthält, so dass

dem Revisionsgericht schon anhand der dort enthaltenen Angaben eine Überprü-

fung des angefochtenen Urteils möglich ist (vgl. Zöller/Gummer/Heßler aaO). Im

Streitfall können aber die Berufungsanträge dem angefochtenen Urteil nicht ent-

nommen werden; denn dieses Urteil enthält neben der Urteilsformel allein den

Satz, dass der Senat zur Begründung nach § 540 ZPO auf den Tatbestand und

die Entscheidungsgründe des angefochtenen Schlussurteils Bezug nimmt.

III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Für das

erneute Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch stellt sich jeden-

falls dem Grunde nach als aus § 3 UWG a.F. begründet dar.

a) Unter der Geltung des am 8. Juli 2004 außer Kraft getretenen früheren

Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, nach dessen Bestimmungen sich

auch die Frage der Begründetheit der vorliegenden Klage beurteilt, war es in der

Rechtsprechung und im Schrifttum weithin anerkannt, dass dem abmahnenden

Wettbewerber wegen des für die Abmahnung Aufgewendeten ein Schadenser-

satzanspruch zusteht, wenn der Beklagte die unlautere Wettbewerbshandlung

vorsätzlich oder

fahrlässig begangen hatte (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1982

– I ZR 19/80, GRUR 1982, 489 = WRP 1982, 518 – Korrekturflüssigkeit; Urt. v.

26.4.1990 – I ZR 127/88, GRUR 1990, 1012, 1014 = WRP 1991, 19 – Pressehaf-

tung I; BGHZ 115, 210 ff. – Abmahnkostenverjährung; 149, 371, 374 f. – Miss-

bräuchliche Mehrfachabmahnung; zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung und

zum Schrifttum vgl. die Nachweise bei Scharen in Pastor/Ahrens, Der Wettbe-

werbsprozess, 4. Aufl., Kap. 18 Fn. 19 f. sowie in Ahrens, Der Wettbewerbspro-

zess, 5. Aufl., Kap. 11 Fn. 36).

Dem ist allerdings Scharen (in Pastor/Ahrens aaO Kap. 18 Rdn. 9; ebenso

zum neuen Recht in Ahrens aaO Kap. 11 Rdn. 12) mit der Erwägung entgegenge-

treten, dass die Klassifizierung der Abmahnkosten als nach den wettbewerbs-

rechtlichen Bestimmungen ersatzfähiger Schaden dem Schutzzweck dieser Be-

stimmungen nicht entspreche (ähnlich Köhler, Festschrift für Erdmann, 2002,

S. 845, 846 und in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 9

UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12 UWG

Rdn. 1.88; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 147 und 150; a.A. Harte/Hen-

ning/Brüning, UWG, § 12 Rdn. 102; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 45; Teplitzky,

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 82).

Der Streitfall gibt keinen Anlass, diese Streitfrage zu entscheiden. Denn es be-

steht Übereinstimmung darin, dass Abmahnkosten jedenfalls dann als ersatzfähiger

Schaden angesehen werden können, wenn es sich – wie beim Einstellen einer

wettbewerbswidrigen Werbung in das Internet – nicht um einen Einzelverstoß, son-

dern um eine Dauerhandlung handelt. Hierfür spricht die Erwägung, dass in einem

solchen Fall die Abmahnung zugleich dazu dient, den Schaden abzuwenden oder

zu mindern, so dass der Mitbewerber mit der Abmahnung die Obliegenheit aus

§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB erfüllt. Daher sind die dadurch entstandenen Kosten im

Falle ihrer Erforderlichkeit als adäquat-kausal verursachter Schaden anzusehen

(vgl. Köhler

in Festschrift

für Erdmann aaO S. 845, 846 und

in Hefer-

mehl/Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/Köh-

ler/Bornkamm aaO § 12 UWG Rdn. 1.88; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12

Rdn. 150).

b) Die wettbewerbswidrige Werbung, die nach den Feststellungen im vor-

angegangenen und insoweit rechtskräftig gewordenen Teilurteil des Landgerichts

vom Beklagten zu verantworten war, hat in dem Maße, in dem sich der Kläger

durch sie zu einem außergerichtlichen Vorgehen und gegebenenfalls auch zu ei-

nem gerichtlichen Vorgehen gegen die tatsächlichen oder auch nur vermeintlichen

unberechtigten Anbieter herausgefordert fühlen durfte, auch zu einem vom Be-

klagten adäquat verursachten Schaden geführt.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Ver-

letzter denjenigen Schaden, der ihm durch eine Handlung entstanden ist, die auf

einer von ihm selbst getroffenen Willensentscheidung beruht, dann ersetzt verlan-

gen, wenn die Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten eines anderen her-

ausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhal-

ten darstellt (vgl. BGHZ 57, 25, 28 ff.; BGH, Urt. v. 4.7.1994 – II ZR 126/93, NJW

1995, 126, 127; Urt. v. 20.10.1994 – IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; Urt. v.

17.10.2000 – X ZR 169/99, NJW 2001, 512, 513; Urt. v. 7.3.2002 – VII ZR 41/01,

NJW 2002, 2322, 2323). Bei Aufwendungen kommt eine Ersatzpflicht dann in Be-

tracht, wenn ein wirtschaftlich denkender Mensch sie für notwendig erachten durf-

te, um einen konkret drohenden Schadenseintritt zu verhüten (vgl. BGHZ 123,

303, 309 m.w.N.).

bb) Diese Grundsätze gelten auch für den wettbewerbsrechtlichen Scha-

densersatzanspruch (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG

Rdn. 1.14; Fezer/Büscher aaO § 12 Rdn. 45; Harte/Henning/Goldmann aaO § 9

Rdn. 74; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 9 Rdn. 40; Teplitzky aaO Kap. 41

Rdn. 82). Für die im Streitfall vorzunehmende Beurteilung ist es ferner unerheb-

lich, ob der Beklagte als (Mit-)Täter oder Teilnehmer an einer von den abgemahn-

ten Personen durchgeführten wettbewerbswidrigen Werbung mitgewirkt oder aber

lediglich den unrichtigen Anschein eines solchen Angebots erweckt hat. Der Senat

hat zwar entschieden, dass die Kosten, die durch die Inanspruchnahme einer fal-

schen Person entstanden sind, grundsätzlich auch dann nicht zu dem durch ein

wettbewerbswidriges Verhalten adäquat verursachten Schaden gehören, wenn

der Verletzer durch sein Verhalten die Gefahr der falschen Inanspruchnahme ge-

schaffen hat (BGH, Urt. v. 5.11.1987 – I ZR 212/85, GRUR 1988, 313, 314 = WRP

1988, 359 – Auto F. GmbH). Etwas anderes kommt jedoch in Betracht, wenn die

Herbeiführung der Gefahr der falschen Inanspruchnahme selbst einen eigenstän-

digen Wettbewerbsverstoß darstellt (BGH GRUR 1988, 313, 314). Diese Voraus-

setzung ist im Streitfall erfüllt, weil auch der bloße vom Beklagten erzeugte An-

schein, es lägen Angebote von zur geschäftsmäßigen Beratung und Hilfe in Steu-

ersachen nicht befugten Personen vor, eine nach § 3 UWG a.F. relevante Irrefüh-

rung über die Identität des Werbenden und die Verfügbarkeit der angebotenen

Dienstleistungen darstellt.

2. Danach wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen,

inwieweit sich der Kläger zum Zweck der Unterbindung weiterer Wettbewerbsver-

stöße zu den ihn mit Kosten belastenden außergerichtlichen und gerichtlichen

Maßnahmen herausgefordert fühlen durfte.

Der Kläger wird insoweit seinen Vortrag unter Berücksichtigung des Umstan-

des zu konkretisieren haben, dass der Beklagte den Schadenseintritt bestritten

hat. Er wird dazu die Abmahnschreiben vorzulegen und darzulegen haben, dass

er im Zeitpunkt der jeweiligen Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten An-

lass hatte anzunehmen, dass die ausgesprochenen Abmahnungen berechtigt wa-

ren.

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Bergmann

Gröning

Vorinstanzen:

LG Essen, Entscheidung vom 02.07.2003 - 42 O 83/01 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 25.11.2003 - 4 U 95/03 -