BGH Urteil vom 23.11.2006 – III ZR 52/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 52/06

Verkündet am: 23. November 2006 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 652 Abs. 1

Eine die Provision rechtfertigende Nachweisleistung kann auch dann vorlie-

gen, wenn der zwischen dem Auftraggeber und dem vom Makler nachgewie-

senen Kaufinteressenten geschlossene Vertrag erst zustande gekommen ist,

nachdem ein zuvor mit einem anderen Interessenten geschlossener Kaufver-

trag durch Ausübung eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts geschei-

tert ist.

BGH, Urteil vom 23. November 2006 - III ZR 52/06 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die

Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. Februar 2006 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte, Insolvenzverwalter über das Vermögen der V.

K. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), wollte deren Grundstück in

D. , Ecke W. Straße/M. Straße verkaufen. Die Klägerin,

die Immobilienmaklerin ist, erfuhr hiervon durch den Geschäftsführer der

Schuldnerin. Sie gewann den BLB Bau- und Liegenschaftsbetrieb des Landes

(im Folgenden: BLB) als Kaufinteressenten und teilte dem

Geschäftsführer der Schuldnerin diese Verkaufsmöglichkeit mit. Von Vertretern

der Klägerin daraufhin teils mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin, teils mit

diesem und dem Beklagten geführte Gespräche "bestätigte" die Klägerin schrift-

lich in dem Sinne, dass sie verkäuferseits eine Maklerprovision in Höhe von

2,5 % zuzüglich Umsatzsteuer erhalte.

Am 24. Mai 2004 verkaufte der Beklagte das Grundstück - ohne Mitwir-

kung der Klägerin - an die von der W. & F. AG und

anderen gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR); die-

se behielt sich allerdings vertraglich ein einseitiges, befristetes Rücktrittsrecht

vor. Von der GbR gehegte Bebauungsabsichten zerschlugen sich; sie trat am

16. Juni 2004 von dem Kaufvertrag zurück. Bereits am 8. Juni 2004 hatte die

GbR den BLB von ihrer Absicht zurückzutreten unterrichtet. Dieser erbot sich

gegenüber dem Beklagten, den Kaufvertrag zu übernehmen, so dass es

- ebenfalls am 16. Juni 2004 - zum Abschluss eines Kaufvertrages zwischen

dem Beklagten und dem BLB kam. Die Klägerin war daran nicht beteiligt.

Die Klägerin macht geltend, mit dem Beklagten einen Maklervertrag ge-

schlossen zu haben. Sie verlangt von ihm die Maklerprovision, weil sie für den

schließlich erfolgten Verkauf an den BLB den Nachweis sowie Vermittlungsleis-

tungen erbracht habe.

Landgericht und Berufungsgericht haben die auf Zahlung von 348.000 €

Maklerprovision und 3.027,50 € "vorgerichtliche Kosten", jeweils nebst Zinsen,

gerichtete Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen

Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Es könne dahingestellt bleiben, ob zwischen den Parteien ein Maklerver-

trag zustande gekommen sei. Die Klägerin habe eine Nachweisleistung nicht

erbracht. Zwar habe sie den BLB als Kaufbewerber benannt. Diese Leistung sei

aber dadurch gegenstandslos geworden, dass der Beklagte das Grundstück

nicht an den BLB, sondern an die nicht von der Klägerin nachgewiesene GbR

verkauft habe. Zwar habe der Beklagte das Grundstück später aufgrund völlig

neuer Umstände, nämlich nach dem Rücktritt der GbR, doch noch an den BLB

verkauft. D i e s e Verkaufsmöglichkeit habe die Klägerin aber nicht nachge-

wiesen.

Wenn die Klägerin überhaupt eine Vermittlungsleistung im Sinne des

§ 652 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB erbracht habe, sei diese jedenfalls ebenso wie

der Nachweis dadurch gegenstandslos geworden, dass der Beklagte das Ob-

jekt an einen Dritten veräußert habe.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach den

bisher getroffenen Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin

von dem Beklagten eine Maklerprovision fordern kann.

Nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB ist derjenige, der für den Nachweis der

Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Ver-

trages einen Maklerlohn verspricht, zur Entrichtung des Lohns verpflichtet,

wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mak-

lers zustande kommt.

1.

Für die rechtliche Prüfung ist davon auszugehen, dass der Beklagte der

Klägerin eine Maklerprovision für den erfolgreichen Nachweis der Verkaufsge-

legenheit oder für die Vermittlung des Verkaufs versprach; denn das Beru-

fungsgericht hat gegenteilige Feststellungen nicht getroffen.

2.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Anspruch auf

die Maklerprovision nicht bereits deshalb verneint werden, weil es jedenfalls an

einer Nachweisleistung im Sinne des § 652 BGB fehlte.

a) Die nach § 652 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB dem Nachweismakler oblie-

gende Leistung besteht in dem "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss ei-

nes Vertrages" (des sogenannten Hauptvertrages). Damit ist eine Mitteilung des

Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird,

in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzu-

treten (vgl. - zuletzt - Senatsurteil vom 6. Juli 2006 - III ZR 379/04 - NJW 2006,

3062 f). Der Hinweis auf ein mögliches Vertragsobjekt genügt für sich allein

nicht. Erforderlich ist, dass der Hauptvertrag sich zumindest auch als Ergebnis

einer für den Erwerb wesentlichen Maklerleistung darstellt; es genügt nicht,

dass die Maklertätigkeit für den Erfolg auf anderem Weg adäquat kausal ge-

worden ist. Denn der Makler wird nicht für den Erfolg schlechthin belohnt, son-

dern für einen Arbeitserfolg; Maklertätigkeit und darauf beruhender Erfolgs-

eintritt haben als Anspruchsvoraussetzungen gleiches Gewicht (vgl. Senatsur-

teil vom 18. Januar 1996 - III ZR 71/95 - NJW-RR 1996, 691 m.w.N. aus der

ständigen Rechtsprechung).

Dementsprechend entsteht ein Provisionsanspruch nicht, wenn der Mak-

ler eine tatsächlich bestehende Möglichkeit zum Erwerb eines Objekts nach-

weist, diese Gelegenheit sich aber zerschlägt, weil der Eigentümer die Ver-

kaufsabsicht endgültig aufgegeben oder sich für einen anderen Interessenten

entschieden hat, diese Verkaufsgelegenheit dann aber später unter veränderten

Umständen neu entsteht und nunmehr von dem Kunden ohne Hinweis des

Maklers genutzt wird (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 1990 - IV ZR 337/88 -

NJW-RR 1990, 1008 f und vom 20. März 1991 - IV ZR 93/90 - NJW-RR 1991,

950).

Demnach kann nach Abschluss eines notariellen Kaufvertrags mit einem

anderen Interessenten im Allgemeinen von einer (weiter bestehenden) Ver-

kaufsbereitschaft des Eigentümers nicht mehr gesprochen werden. Anders liegt

der Fall, wenn der Kaufvertrag mit einem zeitlich befristeten, aber im Übrigen

vorbehaltlosen Rücktrittsrecht vereinbart ist. Bei einer solchen Konstellation

bleibt der Kaufvertrag letztlich solange in der Schwebe, wie das Rücktrittsrecht

noch ausgeübt werden kann; bis dahin ist das Objekt noch nicht endgültig vom

Markt und der Verkäufer immer noch latent verkaufsbereit. Eine endgültige ver-

tragliche Bindung wird erst zu dem Zeitpunkt begründet, in dem das Rücktritts-

recht nicht mehr ausgeübt werden kann. Dabei ist es - entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts - unerheblich, ob das Rücktrittsrecht beiden Kaufver-

tragsparteien eingeräumt worden ist oder nur einer Partei und ob gerade die

zum Rücktritt berechtigte Vertragspartei Auftraggeber des Maklers ist. Dieser

Sichtweise entspricht es, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs der Maklerlohnanspruch bei einem von dem Makler nachgewiesenen

Kaufvertrag, der mit einem zeitlich befristeten, aber im Übrigen vorbehaltlosen

Rücktrittsrecht vereinbart ist, erst entsteht, wenn die Rücktrittsmöglichkeit ver-

strichen ist (vgl. BGHZ 66, 270, 271; Senatsurteile vom 20. Februar 1997

- III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583 und vom 13. Januar 2000 - III ZR 294/98 -

NJW-RR 2000, 1302, 1303; Urteil vom 9. Januar 1974 - IV ZR 71/73 - NJW

1974, 694, 695).

b) Im Streitfall ist demnach eine Nachweisleistung der Klägerin anzu-

nehmen. Der Beklagte hatte zwar zunächst die von der Klägerin aufgezeigte

Gelegenheit, an den BLB zu veräußern, nicht genutzt, sondern an die ihm an-

derweit bekannt gewordene GbR veräußert. Der mit der GbR geschlossene

Kaufvertrag stand jedoch unter dem Vorbehalt eines - allein der GbR einge-

räumten - vertraglichen Rücktrittsrechts, das lediglich zeitlich befristet und mit

einer gewissen Entschädigungspflicht der GbR gegenüber dem Beklagten ver-

bunden war. Das Grundstück war, weil die GbR ohne weitere Voraussetzungen

zurücktreten konnte, noch nicht "weg"; der Beklagte musste sich darauf einrich-

ten, dass die Käuferin zurücktrat.

Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts kann vorliegend ein provi-

sionspflichtiges Nutzen des von der Klägerin erbrachten Nachweises auch nicht

deshalb verneint werden, weil, als sich der Vertragsrücktritt der GbR abzeichne-

te, der BLB an den Beklagten herangetreten ist und nicht der Beklagte von sich

aus an Vertreter des BLB. Der BLB wollte das Grundstück der Schuldnerin

zwecks Errichtung eines Justizzentrums erwerben. Die, dem Beklagten bekann-

te, Absicht der GbR ging dahin, ihrerseits auf dem Grundstück ein Justizgebäu-

de zu errichten und das bebaute Grundstück anschließend wiederum dem BLB

anzudienen. Von daher war vorgezeichnet, dass - wie geschehen - nach der

Ausübung des Rücktrittsrechts wieder der von der Klägerin als Kaufinteressent

benannte BLB zum Zuge kommen würde.

III.

Der Senat ist gehindert, abschließend zu entscheiden. Die Sache ist

noch nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht ausdrücklich

offen gelassen hat, ob die Parteien einen Maklervertrag geschlossen haben.

Hierzu sind Feststellungen noch zu treffen.

Schlick

Wurm

Kapsa

Dörr

Galke

Vorinstanzen:

LG Duisburg, Entscheidung vom 20.05.2005 - 22 O 138/04 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.02.2006 - I-7 U 139/05 -