BGH Beschluss vom 21.12.2006 – VII ZR 279/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

21. Dezember 2006

in dem Rechtsstreit

VII ZR 279/05

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2

a) Wird ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weiteren

Tatsachenvortrag, etwa unter Vorlage eines Privatgutachtens, zusätzlich konkreti-

siert, verdeutlicht oder erläutert, stellt dies kein neues Vorbringen im Sinne der

§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO dar.

b) Auch im Bauprozess ist eine Partei nicht verpflichtet, bereits in erster Instanz Ein-

wendungen gegen ein Gerichtsgutachten unter Beifügung eines Privatgutachtens

oder gestützt auf sachverständigen Rat vorzubringen.

BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Dezember 2006 durch

den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Haß, Hausmann,

Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

beschlossen:

Der Beschwerde des Beklagten wird stattgegeben.

Das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

16. November 2005 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gegenstandswert: 100.000 €

Gründe:

I.

1

2

Die Klägerinnen verlangen Schadensersatz wegen Mängeln einer vom

Beklagten geplanten Dachsanierung.

Sie beauftragten den Beklagten im Jahr 2001 damit, einen Vorschlag für

die Dachsanierung eines Industriegebäudes mit fünf sog. Sheddächern und

einer weiteren geneigten Dachfläche zu erarbeiten. Auf der Grundlage des vom

Beklagten erstellten Leistungsverzeichnisses wurde die Fa. M. mit der Sanie-

rung beauftragt. Noch während der Ausführung der Arbeiten bildeten sich an

den Dachbahnen Falten und Risse. Auf sämtlichen Dachflächen rutschten die

Bitumenbahnen ab. Nachdem die Klägerinnen die Fa. M. erfolglos zur Beseiti-

gung der Mängel aufgefordert hatten, beantragten sie gegen diese ein selb-

ständiges Beweisverfahren. Der gerichtliche Sachverständige kam zu dem Er-

gebnis, dass die vom Beklagten ausgeschriebenen Materialien angesichts der

vorhandenen Dachneigung nicht geeignet seien. Nach Erstellung des Gutach-

tens erweiterten die Klägerinnen das selbständige Beweisverfahren auf den

Beklagten. Mit der Klage machen sie einen Teilbetrag der geschätzten Mängel-

beseitigungskosten in Höhe von 100.000 € geltend.

3

Das Landgericht hat den Beklagten nach mündlicher Anhörung des im

selbständigen Beweisverfahren beauftragten Sachverständigen im beantragten

Umfang zum Schadensersatz verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es

liege ein vom Beklagten zu vertretender Planungsfehler in Form eines Aus-

schreibungsfehlers vor, weil die Dachsanierung mit den vom Beklagten ausge-

schriebenen Materialien handwerklich nicht fachgerecht zu erbringen gewesen

sei.

4

Mit der Berufung hat der Beklagte, gestützt auf ein nach Urteilserlass

eingeholtes Privatgutachten, weitere Einwendungen gegen das Sachverständi-

gengutachten erhoben. Das Berufungsgericht hat diese als verspätet angese-

hen und die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit

der Nichtzulassungsbeschwerde.

5

Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte sei gemäß §§ 529 Abs. 1,

531 Abs. 2 ZPO mit Einwendungen ausgeschlossen, die auf dem Ergebnis des

II.

Privatgutachtens beruhten. Der Beklagte habe Einwendungen gegen das ge-

richtliche Sachverständigengutachten bereits in erster Instanz vorbringen müs-

sen. Er sei im selbständigen Beweisverfahren und im Rahmen der ergänzenden

Anhörung des Sachverständigen vor dem Landgericht zum Sachverständigen-

gutachten gehört worden, ohne Einwendungen vorzubringen. Er habe keine

Gründe vorgebracht, weshalb die Überprüfung des gerichtlichen Sachverstän-

digengutachtens durch einen Privatgutachter während des Laufs des erstin-

stanzlichen Verfahrens nicht möglich gewesen sei.

III.

6

Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft angenommen, der Be-

klagte sei mit Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutach-

ten in der Berufungsinstanz gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO aus-

geschlossen, die auf dem nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils eingeholten

Privatgutachten beruhen. Damit hat es zugleich in entscheidungserheblicher

Weise den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs

(Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

7

1. Die vom Beklagten in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf das

nachträglich eingeholte Privatgutachten erhobenen Einwendungen sind nicht

als neues Angriffsmittel im Sinne der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu

bewerten. Um neues Vorbringen handelt es sich, wenn dieses sehr allgemein

gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert,

nicht jedoch, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz

durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht

oder erläutert wird (BGH, Urteile vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ

164, 330, 333, vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251 und vom

26. Juni 2003 - VII ZR 281/02, BauR 2003, 1559 = ZfBR 2003, 686 = NZBau

2003, 560 m.w.N.).

8

Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz gegen das gerichtliche Sach-

verständigengutachten keine in diesem Sinne neuen Einwendungen erhoben,

sondern sein erstinstanzliches Vorbringen lediglich ergänzt und erläutert. Er hat

in erster Instanz beanstandet, dass die gelieferte Klappbahn nicht den Vorga-

ben der Ausschreibung entspreche und die aufgetretenen Mängel auf Verarbei-

tungsfehler der mit der Ausführung der Arbeiten beauftragten Firma M. zurück-

zuführen seien. In der Berufungsinstanz hat er unter Bezugnahme auf die Aus-

führungen des von ihm beauftragten Privatgutachters die Art der Verarbeitungs-

fehler im Einzelnen dargelegt sowie die Umstände bezeichnet, die die Annahme

nahe legen, dass für die Sanierung fehlerhaftes und nicht dem Leistungsver-

zeichnis entsprechendes Material verwendet worden ist.

9

2. Im Übrigen durfte das Berufungsgericht die vorgebrachten Einwen-

dungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten schon deshalb nicht

als verspätet zurückweisen, weil dem Beklagten keine Nachlässigkeit zur Last

fällt (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

10

Eine Partei ist nicht verpflichtet, bereits in erster Instanz Einwendungen

gegen ein Gerichtsgutachten unter Beifügung eines Privatgutachtens oder ge-

stützt auf sachverständigen Rat vorzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 18. Okto-

ber 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 335; vom 8. Juni 2004 - VI ZR

199/03, BGHZ 159, 245, 253 und vom 19. Februar 2003 - IV ZR 321/02, NJW

2003, 1400). Dieser Grundsatz findet außer bei medizinischen Fachfragen auch

bei Fallgestaltungen Anwendung, in denen ein Erfolg versprechender Parteivor-

trag fachspezifische Fragen betrifft und besondere Sachkunde erfordert (BGH,

Urteil vom 18. Oktober 2005 aaO.). Der Beklagte war danach nicht gehalten,

gehalten, zur Erhebung fachlich fundierter Einwendungen bereits in erster In-

stanz einen privaten Sachverständigen zu beauftragen. Die Ermittlung der Um-

stände, die für den Mangel ursächlich gewesen sind, erfordert besonderes

Fachwissen, das sich eine Partei in der Regel nur durch Hinzuziehung eines

Sachverständigen verschaffen kann. Eine Partei ist auch dann nicht gehindert,

sich zur Ergänzung ihres Sachvortrags eines anerkannten Sachverständigen zu

bedienen, wenn sie selbst über Fachkenntnisse verfügt.

11

3. Der in der unzulässigen Zurückweisung des Vorbringens liegende

Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungser-

heblich. Das Berufungsgericht hat sich mit den auf das Privatgutachten gestütz-

ten Einwendungen des Beklagten nicht auseinandergesetzt. Es kann daher

nicht ausgeschlossen werden, dass es anders entschieden hätte, wenn es die

vom Beklagten in der Berufungsinstanz erhobenen Einwendungen berücksich-

tigt hätte.

Dressler Haß Hausmann

Wiebel Kniffka

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.04.2005 - 9 O 457/04 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.11.2005 - 3 U 113/05 -