BGH Beschluss vom 11.01.2007 – IX ZB 271/04

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 271/04

BESCHLUSS

vom

11. Januar 2007

in dem Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO §§ 6, 21, 22

a) Das Insolvenzgericht kann den vorläufigen Insolvenzverwalter ermächtigen,

in Bezug auf Betriebsgrundstücke des Schuldners Betretungsverbote auszu-

sprechen.

b) Ist eine Gesellschaft Schuldnerin, kann das Insolvenzgericht den vorläufigen

Insolvenzverwalter nicht ermächtigen, in die organschaftliche Stellung der

Vertreter einzugreifen.

c) Zur Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags gegen Sicherungs-

maßnahmen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

BGH, Beschluss vom 11. Januar 2007 - IX ZB 271/04 - LG Würzburg

AG Würzburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin

Lohmann

am 11. Januar 2007

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer

des Landgerichts Würzburg vom 22. Oktober 2004 wird auf Kos-

ten der Schuldnerin zurückgewiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4.000 € fest-

gesetzt.

Gründe:

I.

1

Am 3. August 2004 beantragte die Schuldnerin, eine GmbH & Co. KG,

die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen unter Anordnung der

Eigenverwaltung. Sie erklärte, zur Vorbereitung der Eigenverwaltung zwei lang-

jährig als Insolvenzverwalter tätige und auf dem Gebiet der Finanzierung von

Unternehmen in der Krise erfahrene Personen in die Geschäftsführung berufen

zu haben. Das Insolvenzgericht beauftragte den weiteren Beteiligten zunächst

mit der Erstattung eines Gutachtens. Auf eigene Anregung hin wurde der weite-

re Beteiligte am 6. August 2004 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Im

Beschluss heißt es wörtlich:

"6. Im Hinblick auf die beantragte Eigenverwaltung wird dem vor- läufigen Verwalter das Recht eingeräumt, Mitglieder der Ge- schäftsführung, leitende Angestellte oder Prokuristen von ihren Aufgaben zu entbinden und freizustellen. Bis zur Freistellung ge- troffene Verfügungen des Freigestellten bleiben wirksam."

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Am 11. August 2004 erließ das Insolvenzgericht auf Anregung des weite-

ren Beteiligten folgenden ergänzenden Beschluss:

"Es wird angeordnet,

a) dass Verfügungen der Schuldnerin nur mit Zustimmung des

vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;

b) dass dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Ermächtigung er- teilt wird, Forderungen der Schuldnerin gegen Dritte sowie Bankguthaben einzuziehen.

Der vorläufige Insolvenzverwalter wird ermächtigt, hinsichtlich sämtlicher Betriebsgelände der Schuldnerin Betretungsverbote auszusprechen."

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Am selben Tage teilte der weitere Beteiligte den beiden neu bestellten

Geschäftsführern der Komplementär-GmbH mit, er entbinde sie von ihren Auf-

gaben als Geschäftsführer; sie dürften das Betriebsgelände der Schuldnerin nur

noch in Absprache mit ihm betreten.

Am 19. August 2004 hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde gegen

beide Beschlüsse eingelegt. Am 1. Oktober 2004 ist das Insolvenzverfahren

über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der weitere Beteiligte zum

Insolvenzverwalter ernannt worden. Die Schuldnerin hat die sofortige Be-

schwerde aufrechterhalten mit dem Ziel der Feststellung, dass die Anordnung

unter Ziffer 6 des Beschlusses vom 6. August 2004 sowie der Beschluss vom

11. August 2004 rechtswidrig seien. Die sofortige Beschwerde ist als unzulässig

verworfen worden. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin die in

der Beschwerdeinstanz zuletzt gestellten Feststellungsanträge weiter.

II.

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Die Rechtsbeschwerde ist nicht, wie der weitere Beteiligte meint, wegen

Fehlens einer Prozessvollmacht des jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der

Schuldnerin unzulässig. Das gilt auch dann, wenn die Vollmacht nicht von dem

Geschäftsführer Dr. A. F. , sondern von den Geschäftsführern

Dr. F. N. und A. H. erteilt worden sein sollte. Deren Amt

ist durch die Schreiben des weiteren Beteiligten vom 11. August 2004 nicht be-

endet worden. Die Schuldnerin ist eine GmbH & Co. KG. Der weitere Beteiligte

ist nicht ermächtigt worden, Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der

Schuldnerin abzuberufen. Der Beschluss des Insolvenzgerichts vom 6. August

2004 konnte sich nur auf Mitglieder der Geschäftsleitung der Schuldnerin be-

ziehen.

III.

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Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 7, 21 Abs. 2 Satz 2 InsO statthaft und

auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Sie bleibt jedoch ohne Erfolg.

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1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die zunächst zulässige sofortige

Beschwerde sei mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen prozessualer

Überholung unzulässig geworden. Das gelte auch, soweit der Beschluss vom

11. August 2004 den weiteren Beteiligten ermächtigt habe, Betretungsverbote

auszusprechen; denn Art. 13 GG enthalte nur ein Abwehrrecht, und der unan-

tastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung werde nicht berührt. Greifbar

gesetzwidrig seien die angefochtenen Beschlüsse nicht.

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2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung

stand.

a) Die sofortige Beschwerde setzt wie jedes andere Rechtsmittel auch

eine Beschwer des Rechtsmittelführers voraus, die im Zeitpunkt der Entschei-

dung noch gegeben sein muss. Ihr Wegfall macht das Rechtsmittel unzulässig

(BGH, Beschl. v. 12. Oktober 2006 - IX ZB 34/05, WM 2006, 2329, 2330). Die

angefochtenen Beschlüsse betreffen nach § 21 InsO angeordnete Siche-

rungsmaßnahmen. Diese haben sich mit der Eröffnung des Insolvenzverfah-

rens erledigt (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 21 Rn. 56); eine Sachentschei-

dung ist nicht mehr möglich (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 - IX ZB

197/03, ZIP 2004, 425, 426).

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b) Ein besonderes Verfahren, in dem die Rechtswidrigkeit einer bereits

erledigten Sicherungsmaßnahme im Sinne von § 21 InsO festgestellt werden

kann, sehen weder die Zivilprozessordnung noch die Insolvenzordnung vor.

Auch verfassungsrechtlich ist die Zulassung eines Fortsetzungsfeststellungs-

antrags im vorliegenden Fall nicht geboten.

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aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

(z.B. BVerfGE 104, 220, 221 f; 110, 77, 85) widerspricht es nicht dem Grund-

recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG), die Rechtsschutzgewäh-

rung von einem vorhandenen und fortbestehenden Rechtsschutzinteresse ab-

hängig zu machen. Ein Rechtsschutzinteresse ist zu bejahen, so lange der

Rechtsschutzsuchende gegenwärtig betroffen ist und mit seinem Rechtsmittel

eine materielle Beschwer beseitigen kann. Dass die Gerichte über diesen Zeit-

punkt hinaus für Stellungnahmen zur Rechtslage in Anspruch genommen wer-

den können, gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG dagegen nicht.

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bb) Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann ein Be-

dürfnis nach gerichtlicher Entscheidung allerdings fortbestehen, wenn das Inte-

resse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise

schutzwürdig ist, etwa dann, wenn das gerichtliche Verfahren dazu dient, einer

Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung

durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen (BVerfGE 96, 27, 40).

Darüber hinaus kommt ein trotz Erledigung fortbestehendes Rechtsschutzinte-

resse in Fällen tief greifender Grundrechtseingriffe in Betracht. Hierunter fallen

insbesondere solche Eingriffe, die unter Richtervorbehalt stehen und nach dem

typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt sind, in welcher

der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung

vorgegebenen Instanz kaum erlangen kann (BVerfGE 104, 220, 232 ff). Ein

Rechtsschutzinteresse trotz prozessualer Überholung hat das Bundesverfas-

sungsgericht für Durchsuchungen von Wohn- und Geschäftsräumen, bei erle-

digtem polizeirechtlichem Unterbringungsgewahrsam, bei vorläufig gerichtlich

angeordneten Unterbringungen psychisch auffälliger Personen, in Fällen von

Abschiebehaft, bei der Anordnung der Auskunft über die Telekommunikation

und bei Eingriffen in das Grundrecht der Versammlungsfreiheit angenommen

(BverfGE 107, 299, 337 f; 110, 77, 89 ff). Auch der Bundesgerichtshof hat in

Bezug auf eine dem Gesetz fremde, in das Grundrecht des Betroffenen auf

Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) eingreifende Maßnahme,

gegen die eine gerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig zu erlangen war,

einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zugelassen (BGHZ 158, 212 ff).

cc) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt.

(1) Hinsichtlich des Beschlusses vom 11. August 2004 beanstandet die

Rechtsbeschwerde (nur), dass der weitere Beteiligte ermächtigt worden ist,

hinsichtlich aller Betriebsgrundstücke Betretungsverbote auszusprechen. Sie

meint, das Insolvenzgericht müsse die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen

selbst treffen. Die Entscheidung darüber, welche Maßnahmen erforderlich sei-

en, dürfe nicht dem vorläufigen Verwalter übertragen werden.

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(a) Grundrechte der Schuldnerin aus Art. 13 Abs. 2 GG und aus Art. 104

Abs. 2 und 3 GG, bei deren Verletzung das Bundesverfassungsgericht ein

nach Erledigung des Eingriffs fortbestehendes Feststellungsinteresse ange-

nommen hat, sind durch die beanstandete Maßnahme nicht verletzt worden.

Betretungsverbote fallen auch nicht in den Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1

GG. Diese Bestimmung verbietet, gegen den Willen des Wohnungsinhabers in

dessen Wohnung einzudringen oder darin zu verweilen (BVerfGE 109, 279,

309). Es geht also um die räumliche Privat- und Lebenssphäre. Betretungsver-

bote schränken demgegenüber das Besitzrecht des Berechtigten ein, der nicht

mehr allein bestimmen kann, wer Zutritt zu seinen Räumen erhält und wer

nicht, und dem der Zutritt möglicherweise auch selbst verweigert wird. Art. 13

Abs. 1 GG schützt jedoch nicht das Besitzrecht an einer Wohnung, sondern

deren Privatheit (BVerfGE 89, 1, 12). Betretungsverbote stellen deshalb keinen

Eingriff in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG dar (v. Mangoldt/Klein/Gornig,

GG 5. Aufl. Art. 13 Abs. 1 Rn. 43; vgl. auch Maunz/Dürig/Herzog/Papier, GG

Art. 13 Rn. 150). Beeinträchtigt worden sind allenfalls Grundrechte der Schuld-

nerin aus Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG. Um tief greifende Eingriffe

im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts handelt

es sich insoweit jedoch nicht.

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(b) Die beanstandete Maßnahme ist der Insolvenzordnung auch nicht

fremd. Der vorläufige Insolvenzverwalter kann gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO

ermächtigt werden, Betretungsverbote hinsichtlich der Betriebsgrundstücke des

Schuldners auszusprechen (vgl. zur KO bereits LG Duisburg NZI 1999, 328,

329).

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Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein

allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfü-

gungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insol-

venzverwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO). Seine rechtlichen Befugnisse

entsprechen denjenigen eines Insolvenzverwalters, der ebenfalls berechtigt ist,

das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen des Schuldners zu verwalten

und über es zu verfügen (§ 80 Abs. 1 InsO). Nur seine Aufgaben (vgl. § 22

Abs. 1 Satz 2 InsO) unterscheiden sich von denjenigen des endgültigen Ver-

walters. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis umfasst auch das Haus-

recht über Betriebsgrundstücke des Schuldners.

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Wird - wie hier - ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne dass

dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt

das Gericht die Pflichten, damit auch die Befugnisse des vorläufigen Insol-

venzverwalters (§ 22 Abs. 2 Satz 1 InsO; vgl. HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 21

Rn. 7). So lange sich die übertragenen Befugnisse im Rahmen des § 22 Abs. 1

InsO halten und im Einzelfall verhältnismäßig sind, bestehen keine rechtlichen

Bedenken. Die Befugnis, Betretungsverbote in Bezug auf die Betriebs-

grundstücke auszusprechen, ist ein Ausschnitt aus dem Hausrecht, das dem

vorläufigen Insolvenzverwalter dann, wenn ein allgemeines Verfügungsverbot

angeordnet worden ist, schon nach § 22 Abs. 1 InsO zusteht.

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Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist es nicht erforderlich,

dass das Insolvenzgericht im Voraus entscheidet, welchen Personen der Zutritt

verwehrt werden darf. Grundsätzlich bestimmt zwar das Insolvenzgericht den

Ablauf des Eröffnungsverfahrens. Nach § 21 Abs. 1 InsO hat es diejenigen

Maßnahmen zu treffen, die zur Erhaltung des Schuldnervermögens erforderlich

erscheinen. Diese Verantwortung kann das Gericht nicht auf einen nach § 22

Abs. 2 InsO bestellten vorläufigen Verwalter übertragen, indem es diesen um-

fassend zu allen Maßnahmen ermächtigt, die er seinerseits nach seinem eige-

nen Ermessen für nötig und zweckmäßig halten mag. Das Gericht muss viel-

mehr im Einzelnen die Rechte festlegen, die dem vorläufigen Verwalter einge-

räumt werden, damit er seine Pflichten zu erfüllen vermag (BGHZ 151, 353,

366 f). Das ist im vorliegenden Fall jedoch geschehen. Die Maßnahme "Ertei-

lung von Betretungsverboten hinsichtlich der Betriebsgrundstücke" ist exakt

bezeichnet. In welcher Weise er von den übertragenen Befugnissen Gebrauch

macht, hat der vorläufige Verwalter selbst zu entscheiden.

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(2) Der Beschluss vom 6. August 2004 war insoweit rechtswidrig, als er

den weiteren Beteiligten ermächtigte, "Mitglieder der Geschäftsführung" der

Schuldnerin "von ihren Aufgaben zu entbinden".

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(a) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat auf die Struktur der be-

troffenen Gesellschaft keinen Einfluss. Das gilt unabhängig von der Rechtsform

der Gesellschaft. Ist die Schuldnerin eine Personengesellschaft, richten sich

Geschäftsführung und Vertretung - begrenzt durch die Befugnisse des

Insolvenzverwalters - weiterhin nach §§ 114 ff, 125 ff HGB (MünchKomm-

HGB/K. Schmidt, 2. Aufl. Anh. § 158 Rn. 46). Die bis zur Eröffnung geschäfts-

führungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter nehmen die Rechte der

Schuldnerin im Insolvenzverfahren wahr (MünchKomm-HGB/K. Schmidt, aaO

Rn. 44). Gleiches gilt für Organe einer juristischen Person, die ihre Stellung

auch nach der Eröffnung behalten, aber nur noch solche Aufgaben wahrneh-

men, die nicht die Insolvenzmasse betreffen (BGH, Urt. v. 26. Januar 2006 - IX

ZR 282/03, ZInsO 2006, 260). Ist die Schuldnerin eine Gesellschaft mit be-

schränkter Haftung, bleiben die Geschäftsführer

im Amt

(Baumbach/

Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 58). Ihnen obliegen die

Aufgaben der Schuldnerin im Insolvenzverfahren (§ 35 GmbHG). Es bleibt

auch bei der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Bestellung

und die Abberufung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 5 GmbHG), soweit der Ge-

sellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. Der Insolvenzverwalter ist nicht be-

rechtigt, einen Geschäftsführer abzuberufen; er kann allenfalls dessen Anstel-

lungsvertrag kündigen (Henssler, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl.

S. 1287 Rn. 10 f; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG 16. Aufl. § 64 Rn. 36).

Ist eine Aktiengesellschaft bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne gesetz-

lichen Vertreter, muss das Gericht einen Notvorstand (§ 85 AktG) bestellen,

damit die Schuldnerin im Verfahren handlungsfähig bleibt (BayObLG ZIP 1988,

1119, 1120 f). Der Verwalter kann über die Organstellung nicht verfügen (vgl.

BGH, Urt. v. 18. Dezember 1980 - II ZR 140/79, ZIP 1981, 178, 179).

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(b) Dem vorläufigen Insolvenzverwalter können keine weitergehenden

Befugnisse übertragen werden, als der endgültige Verwalter mit der Eröffnung

kraft Gesetzes erhält. Wird dem Schuldner kein allgemeines Verfügungsverbot

auferlegt, dürfen dem vorläufigen Verwalter keine Pflichten übertragen werden,

die über diejenigen eines starken vorläufigen Verwalter hinausgehen (§ 22

Abs. 2 Satz 2 InsO). Dessen Pflichten (wenn auch nicht dessen Aufgaben) ent-

sprechen denjenigen eines endgültigen Verwalters. Für die Befugnisse, die

nötig sind, um diese Pflichten zu erfüllen, kann nichts anderes gelten (BGHZ

151, 353, 366). Ist der endgültige Verwalter also nicht berechtigt, dem ge-

schäftsführenden Gesellschafter einer Personengesellschaft die Geschäftsfüh-

rungsbefugnis zu entziehen (vgl. §§ 117, 127 HGB) oder den Geschäftsführer

einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung abzuberufen (vgl. § 46 Nr. 5

GmbHG), gilt gleiches auch für den vorläufigen Verwalter.

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(c) Der angegriffene Beschluss stellt damit eine Maßnahme dar, die dem

Gesetz fremd ist. Es fehlt jedoch an einer fortwirkenden Grundrechtsverlet-

zung, welche die Zulassung eines Fortsetzungsfeststellungsantrags erfordern

könnte. Der weitere Beteiligte hat von der ihm rechtswidrig erteilten Ermächti-

gung nicht wirksam Gebrauch gemacht. Seine Schreiben vom 11. August 2004

waren an Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Schuldnerin gerichtet.

Hinsichtlich dieser Gesellschaft waren ihm keinerlei Befugnisse übertragen

worden. Sein Versuch, die Abberufung der beiden neu bestellten Geschäftsfüh-

rer im Handelsregister eintragen zu lassen, ist folgerichtig gescheitert. Dass

der Rechtspfleger des Insolvenzgerichts bei der Gläubigerversammlung am

22. November 2004

in Verkennung der Rechtslage einen dieser

Geschäftsführer nicht als Vertreter der Schuldnerin angesehen hat, erfordert

nicht die Zulassung eines im Gesetz nicht vorgesehenen Rechtsbehelfs.

Fischer Raebel Kayser

Cierniak Lohmann

Vorinstanzen:

AG Würzburg, Entscheidung vom 06.08.2004 - 1 IN 377/04 -

LG Würzburg, Entscheidung vom 22.10.2004 - 3 T 1973/04 -