BGH Urteil vom 25.01.2007 – I ZR 133/04
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:
nein ja
Verkündet am: 25. Januar 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Testfotos III
UWG §§ 3, 4 Nr. 10
Kann ein Wettbewerbsverstoß nur durch Fotoaufnahmen hinreichend bestimmt dargelegt und bewiesen werden, ist die Anfertigung der Fotos innerhalb der Geschäftsräume des Verletzers nicht unlauter, wenn ein überwiegendes Inte- resse des Geschäftsinhabers an der Vermeidung einer möglichen Betriebsstö- rung nicht besteht, insbesondere die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Beläs- tigung nicht gegeben ist (Fortführung von BGH, Urt. v. 23.5.1996 - I ZR 122/94, WRP 1996, 1099 = NJW-RR 1997, 104 - Testfotos II).
BGH, Urt. v. 25. Januar 2007 - I ZR 133/04 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 25. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. August 2004 unter Zu-
rückweisung der Anschlussrevision im Kostenpunkt und hinsicht-
lich der Entscheidung über die Widerklage aufgehoben und insge-
samt wie folgt neu gefasst:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 16. Dezember
2003 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien betreiben bundesweit SB-Warenhäuser. Die Beklagte hatte
am 9. April 2003 im Eingangsbereich ihrer Filiale in B. bei M. zu
Werbezwecken zwei mit gleichen Lebensmitteln und Haushaltsartikeln gefüllte
Einkaufswagen aufgestellt. Davor hatte sie ein sternförmiges, aus gelbem Kar-
ton gefertigtes Schild angebracht, das den aus der nachstehenden Abbildung
ersichtlichen Werbetext aufwies:
Die Textbestandteile "Vergleichen Sie", "Sparen Sie bei uns" und die An-
gabe "9,5 %" waren in roter Schrift gehalten. Der Text "Gegenüber unserem
Mitbewerber" war schwarz geschrieben und der angegebene Preisunterschied
"6,11 €" war in einer Kombination von schwarzer und roter Farbe dargestellt.
Die Beklagte hatte ferner an jedem Einkaufswagen eine gegenüber dem Origi-
nal deutlich vergrößerte Kopie eines Kassenbons angebracht. Der Kassenbon
an dem einen Einkaufswagen stammte aus dem SB-Warenhaus der Beklagten,
der an dem anderen Einkaufswagen aus der Filiale H. der Klägerin.
Beide Bons trugen jeweils das Datum "1.04.03". An diesem Tag war der Preis-
vergleich zutreffend. Am 9. April 2003 traf er nicht mehr zu, weil die Klägerin mit
Wirkung vom 7. April 2003 den Preis eines Artikels, der zu dem Sortiment in
den beiden Einkaufswagen gehörte, um 1,20 € gesenkt hatte.
In gleicher Weise warb die Beklagte mit den beiden Einkaufswagen und
dem sternförmigen Schild am 13. Mai 2003 damit, dass Kunden bei ihr 8,40 €
und damit 10,5 % sparen könnten. Der Preisvergleich stammte vom 7. Mai
2003 und war an diesem Tag zutreffend. Am 13. Mai 2003 traf er nicht mehr zu,
weil die Klägerin inzwischen den Preis für zwei Produkte des verglichenen Wa-
renkorbs gesenkt hatte.
Die Klägerin hat von den beanstandeten Werbemaßnahmen der Beklag-
ten in deren Geschäftsräumen Fotografien angefertigt und mit der Klage vorge-
legt.
Sie hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersa-
gen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken blickfang-
mäßig herausgestellt anzukündigen:
"Vergleichen Sie
Gegenüber unserem Mitbewerber sparen Sie bei uns
… EUR
Das sind … %",
wenn der dabei angegebene Ersparnisbetrag und/oder Prozent-
satz höher ist, als dies am Tag der Werbeverlautbarung tatsächlich
der Fall ist, und wenn dies geschieht, wie nachstehend wiederge-
geben:
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Ferner hat sie Widerklage erhoben und beantragt,
die Klägerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs in den Geschäftsräumen der Beklagten ohne deren
Genehmigung zu fotografieren oder fotografieren zu lassen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-
wiesen.
Die Berufung der Beklagten führte zur Verurteilung der Klägerin auf die
Widerklage, hinsichtlich der Klage blieb sie erfolglos.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-
sung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr auf Abweisung der Wider-
klage gerichtetes Begehren weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussre-
vision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat sowohl den mit der Klage verfolgten An-
spruch der Klägerin auf Unterlassung der angegriffenen Werbung der Beklagten
als auch den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch der Beklagten
auf Unterlassung des Fotografierens in ihren Geschäftsräumen als begründet
angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der Frage, ob die beanstandete Werbung der Beklagten irreführend
i.S. von § 3 UWG (a.F.) sei, sei davon auszugehen, dass eine blickfangmäßig
herausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig oder für den Verkehr
missverständlich sein dürfe. Die Werbeaussage der Beklagten sei in Bezug auf
die blickfangmäßig herausgestellte "Sparquote" und den "Sparpreis" unrichtig,
weil der mit der Werbung konfrontierte Durchschnittsverbraucher selbstver-
ständlich davon ausgehe, dass der Preisvergleich noch aktuell sei und jederzeit
nachvollzogen werden könne. Dieses objektiv nicht den Tatsachen entspre-
chende Verständnis könne nur durch einen am Blickfang teilhabenden Hinweis
ausgeräumt werden. Dazu sei die Formulierung "Stand vom 01.04.2003" zwar
nicht generell ungeeignet. Der Hinweis habe jedoch nicht am Blickfang teil, weil
der an einem Lebensmittelkauf interessierte Durchschnittsverbraucher die Wer-
bung eher flüchtig wahrnehme und deshalb den mit dünner Schrift klein in der
linken Ecke platzierten Hinweis eher übersehe. Es werde der Eindruck vermit-
telt, mit der in den Blickfang gestellten Angabe sei das Wesentliche gesagt, so
dass der Verkehr davon absehe, das Kleingeschriebene überhaupt zu lesen
und nur der Blickfang als maßgeblich in seiner Vorstellung haften bleibe.
Das von der Klägerin veranlasste Fotografieren in den Geschäftsräumen
der Beklagten verstoße gegen § 1 UWG (a.F.). Entgegen der Auffassung der
Klägerin werde das Fotografieren in Geschäftsräumen auch angesichts der
durch technische Neuerungen bedingten Entwicklung immer noch als etwas
Besonderes und Auffälliges empfunden, so dass diesbezüglich nicht von einem
normalen Käuferverhalten gesprochen werden könne.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klä-
gerin haben Erfolg. Sie führen unter teilweiser Aufhebung der angefochtenen
Entscheidung zur Abweisung der Widerklage. Dagegen ist die Anschlussrevisi-
on der Beklagten unbegründet.
1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlaute-
ren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Die auf Wiederholungsge-
fahr gestützten, in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Partei-
en bestehen nur, wenn die beanstandeten Wettbewerbshandlungen der Kläge-
rin und der Beklagten zur Zeit ihrer Begehung wettbewerbswidrig waren und die
Ansprüche auf der Grundlage der nunmehr gegebenen Rechtslage noch gege-
ben sind. Die Voraussetzungen, unter denen das ungenehmigte Fotografieren
in Geschäftsräumen eines Mitbewerbers als gezielte Behinderung sowie blick-
fangmäßig herausgestellte Angaben als irreführend anzusehen sind, haben sich
durch das Inkrafttreten des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
nicht geändert. Im Folgenden braucht daher zwischen altem (§ 1 UWG a.F.)
und neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 10, § 5 UWG) nicht unterschieden zu werden.
2. Die zulässige Anschlussrevision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das
Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die angegriffene Wer-
bung der Beklagten irreführend ist und der Klägerin daher der geltend gemach-
te Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung der Beklagten zu-
a) Die Anschlussrevision der Beklagten, mit der sie sich gegen ihre Ver-
urteilung auf die Klage wendet, ist zulässig. Das Berufungsgericht hat zwar die
Revision nur hinsichtlich der Widerklage zugelassen; hinsichtlich der Klage, die
einen anderen Streitstoff zum Gegenstand hat, hat es einen Zulassungsgrund
verneint. Im Hinblick auf die Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach der
die Statthaftigkeit der Anschließung nicht voraussetzt, dass auch für den An-
schlussrevisionskläger die Revision zugelassen worden ist, kann eine An-
schlussrevision bei beschränkter Zulassung der Revision jedoch auch dann
eingelegt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitstoff betrifft, auf
den sich die Zulassung bezieht (BGH, Urt. v. 22.3.2006 - VIII ZR 173/04,
NJW-RR 2006, 1328 Tz 17; Urt. v. 14.6.2006 - VIII ZR 261/04, NJW-RR 2006,
1542 Tz 20, jeweils m.w.N.; vgl. auch Amtliche Begründung des Regierungs-
entwurfs zum ZPO-Reformgesetz, BT-Drucks. 14/4722, S. 108). Die Frage, ob
zwischen dem Streitgegenstand der Revision und dem der Anschlussrevision
ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen muss (vgl. BGHZ
155, 189, 191 f. - Buchpreisbindung), bedarf im vorliegenden Fall keiner Ent-
scheidung, da ein solcher Zusammenhang jedenfalls gegeben ist. Die Fotoauf-
nahmen (Streitgegenstand von Widerklage und Revision) sind zum Nachweis
des mit der Klage beanstandeten Wettbewerbsverstoßes (Streitgegenstand der
Anschlussrevision) gemacht worden. Die Zulässigkeit der Fotoaufnahmen kann
von der Art des nachzuweisenden Verstoßes abhängen.
b) Die Anschlussrevision ist jedoch unbegründet. Das Berufungsgericht
hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der angesprochene Verkehr über den
a.F.).
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend von der ständigen Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, dass eine blickfangmäßig her-
ausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig oder auch nur für den
Verkehr missverständlich sein darf und eine irrtumsausschließende Aufklärung
in solchen Fällen nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis er-
folgen kann, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu
den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGH, Urt. v. 22.2.1990
- I ZR 146/88, GRUR 1990, 1027, 1028 = WRP 1990, 818 - incl. MwSt. I; BGHZ
139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97,
GRUR 2000, 911, 913 = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung I; Urt. v.
24.10.2002 - I ZR 50/00, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 - Computer-
werbung II; Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 = WRP 2003,
379 - Preis ohne Monitor). Dabei ist für die Beurteilung der Frage, in welchem
Sinn eine Werbeaussage zu verstehen ist, von dem Verständnis des durch-
schnittlich informierten, verständigen und in der Situation, mit der er mit der
Aussage konfrontiert wird, entsprechend aufmerksamen Durchschnittsverbrau-
chers auszugehen. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist auch die Fra-
ge zu beurteilen, ob eine irrtumsausschließende Aufklärung am Blickfang teil-
hat.
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbeaussage der Be-
klagten auf dem sternförmigen Schild sei unrichtig, weil der angesprochene
Durchschnittsverbraucher, der zum "Vergleichen" aufgefordert werde, sie dahin
verstehe, dass der dort enthaltene Preisvergleich noch aktuell sei. Dies lässt
einen Rechtsfehler nicht erkennen. Ist ein Preisvergleich wie hier im Präsens
gefasst ("…sparen Sie…"; "…das sind…"), dann muss er an dem Tag, an dem
mit ihm geworben wird, richtig sein. Denn einen so formulierten Preisvergleich
versteht der Verkehr, wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist,
dahin, dass er im Zeitpunkt der Werbung (noch) gelten soll.
cc) Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die Fehlvorstellung des
Verkehrs werde durch den von seinem Inhalt an sich zur Aufklärung geeigneten
Hinweis "Stand vom 01.04.2003" nicht ausgeräumt. Dieser Hinweis habe nicht
am Blickfang teil, weil der an einem Lebensmittelkauf interessierte Durch-
schnittsverbraucher anders als ein sich mit der größeren Anschaffung wie ei-
nem Computer beschäftigender Kunde die Werbung eher flüchtig wahrnehme
und deshalb den mit dünner Schrift klein in der linken Ecke platzierten Hinweis
eher übersehe. Es werde der Eindruck vermittelt, dass mit den in den Blickfang
gestellten Angaben das Wesentliche gesagt sei. Daher sehe der Verkehr davon
ab, das Kleingeschriebene überhaupt zu lesen, und es bleibe nur der Blickfang
als maßgeblich in seiner Vorstellung haften.
Auch diese Beurteilung hält den Angriffen der Anschlussrevision stand.
Sie ist insbesondere nicht erfahrungswidrig. Soweit die Anschlussrevision gel-
tend macht, der aufklärende Hinweis "Stand vom 01.04.2003" sei mit zumutba-
rem Aufwand problemlos auffindbar, lässt sie außer Acht, dass der angespro-
chene Durchschnittsverbraucher nach den tatrichterlichen Feststellungen die
hervorgehobenen Angaben des Werbetextes als in sich abgeschlossene aktuel-
le Aussage auffasst und daher keinen Anlass hat, nach einem aufklärenden
Hinweis - etwa auf einen bereits verstrichenen Geltungszeitpunkt - zu suchen.
Gegen diese tatrichterliche Würdigung ist aus Rechtsgründen nichts zu erin-
nern.
dd) Rechtsfehlerfrei sind die Vorinstanzen weiter davon ausgegangen,
dass die Irreführung über die beworbene Einsparung gegenüber dem Angebot
des Mitbewerbers wettbewerbsrechtlich relevant ist. Da im Zeitpunkt der Wer-
bung eine Einsparung jedenfalls in der angegebenen Höhe nicht zu erzielen
war, fehlt es auch dann nicht an der Relevanz, wenn das Warenangebot der
Beklagten, wie diese geltend gemacht hat, im maßgeblichen Zeitpunkt trotz der
inzwischen von der Klägerin vorgenommenen Preissenkungen insgesamt im-
mer noch günstiger gewesen sein sollte.
3. Die Revision der Klägerin ist dagegen begründet. Der Beklagten steht
der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung von Fotoaufnahmen in ihren
a) In der Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. ist das ungeneh-
migte, der Dokumentation eines angeblichen oder wirklichen Wettbewerbsver-
stoßes dienende Fotografieren durch Testpersonen innerhalb der Geschäfts-
räume eines Kaufmanns als wettbewerbswidrig angesehen worden (BGH, Urt.
v. 25.4.1991 - I ZR 283/89, GRUR 1991, 843 - Testfotos I; Urt. v. 23.5.1996
- I ZR 122/94, WRP 1996, 1099 = NJW-RR 1997, 104 - Testfotos II; vgl. ferner
Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG
Rdn. 10.163; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 10/21; Omsels in
Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 48). Zur Begründung des generellen
Verbots des Fotografierens in Geschäftsräumen eines Mitbewerbers zu Test-
zwecken hat der Senat ausgeführt, das Fotografieren innerhalb der Geschäfts-
räume eines Kaufmanns könne nicht zu dem üblichen Verhalten von Käufern
gerechnet werden, denen der Kaufmann durch Eröffnung seines Geschäfts für
den allgemeinen Verkehr grundsätzlich Zutritt zu seinem Ladenlokal gewähre
(BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I). Das Fotografieren durch Dritte zum
Nachweis eines Wettbewerbsverstoßes bleibe dem Personal und der Kund-
schaft nicht verborgen und begründe die Gefahr von Betriebsstörungen. Erfah-
rungsgemäß werde sich das Personal wegen der Ungewöhnlichkeit und Auffäl-
ligkeit eines solchen Verhaltens der Testperson besonders zuwenden. Dies las-
se Auseinandersetzungen über deren Vorgehen befürchten (BGH GRUR 1991,
843, 844 - Testfotos I). Außerdem sei mit einem derartigen Auftreten von Test-
personen die Gefahr der Rufschädigung des Kaufmanns verbunden, weil etwa
anwesende Kundschaft sich unzutreffende Vorstellungen über den Grund der
Anfertigung von Fotografien machen könne. Ob derartige Umstände im Einzel-
fall tatsächlich gegeben seien, sei unerheblich. Dem betroffenen Kaufmann
könne es nicht zugemutet werden, sich mit Testpersonen in Auseinanderset-
zungen darüber einzulassen, ob der eine oder andere Umstand und damit tat-
sächlich eine Störung des Betriebs vorliege. Entscheidend sei allein, dass die
genannten nachteiligen Folgen generell mit dem Fotografieren in Geschäfts-
räumen verbunden sein könnten (BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I;
WRP 1996, 1099, 1101 - Testfotos II). Der Testzweck vermöge das Fotografie-
ren in Geschäftsräumen von Mitbewerbern nicht zu rechtfertigen. Den Beweis
für den Wettbewerbsverstoß, den der Mitbewerber mit den Fotoaufnahmen
festzuhalten suche, könne er wie auch sonst in Testkauffällen durch eine Beo-
bachtungsperson führen, die insbesondere durch Gedächtnisnotizen den beo-
bachteten Sachverhalt im Einzelnen festhalten könne (BGH GRUR 1991, 843,
844 - Testfotos I). Ob etwas anderes zu gelten habe, wenn der angenommene
Wettbewerbsverstoß ohne eine Fotografie überhaupt nicht verfolgt werden
könnte, hat der Senat offengelassen (BGH WRP 1996, 1099, 1101 - Test-
fotos II).
b) Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der von der
Klägerin behauptete Wettbewerbsverstoß, wie auch die Vorinstanzen ange-
nommen haben, ohne die Fotoaufnahmen nicht hinreichend hätte dargelegt
werden können. Die Klägerin hat geltend gemacht, die beanstandete Werbung
der Beklagten sei deshalb irreführend, weil der Hinweis auf den Zeitpunkt des
Preisvergleichs "Stand vom 01.04.2003" nicht am Blickfang teilnehme und vom
Verkehr deshalb nicht wahrgenommen werde. Die hinreichend bestimmte Dar-
legung dieses Wettbewerbsverstoßes erforderte die genaue Wiedergabe der
beanstandeten Werbeangaben auf dem sternförmigen Werbeschild gerade
auch in ihrem räumlichen Verhältnis zueinander. Durch die üblichen Formen der
Beweisführung mit Hilfe von Beobachtungspersonen und Gedächtnisskizzen
hätte dies, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, nur unzulänglich
erfolgen können. In einem solchen Fall ist die Anfertigung von Fotos jedenfalls
dann nicht unlauter, wenn ein überwiegendes Interesse des Geschäftsinhabers
an der Vermeidung einer möglichen Betriebsstörung nicht besteht, insbesonde-
re die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Belästigung nicht gegeben ist (vgl.
genden Fall überwiegt das Interesse der Beklagten an der Vermeidung einer
Betriebsstörung nicht das Interesse der Klägerin, mit Hilfe der Fotoaufnahmen
den Wettbewerbsverstoß der Beklagten darzulegen und zu beweisen.
aa) Schon aufgrund der geänderten Lebensverhältnisse kann nicht mehr
davon ausgegangen werden, dass mit ungenehmigtem Fotografieren in Ge-
schäftsräumen generell die Gefahr einer erheblichen Störung des Betriebs des
Geschäftsinhabers verbunden ist. Die technische Entwicklung ermöglicht es
inzwischen, mit Digitalkameras auch kleineren Formats, Kameras in Mobiltele-
fonen und sogar in Armbanduhren ohne größeren Aufwand jederzeit, an allen
Orten und bei jeder Gelegenheit mehr oder weniger brauchbare Fotoaufnah-
men herzustellen. Von dieser Möglichkeit wird in zunehmendem Ausmaß
Gebrauch gemacht, ohne dass damit generell eine erhebliche Behinderung
oder unangemessene Belästigung Dritter verbunden sein muss. Zwar kann des-
halb das Fotografieren in Geschäftsräumen noch nicht als ein normales Kun-
denverhalten angesehen werden. Es ist jedoch auch nicht mehr wie früher ge-
nerell als so ungewöhnlich anzusehen, dass grundsätzlich die Gefahr einer er-
heblichen Betriebsstörung zu befürchten ist. Jedermann kann heutzutage Foto-
aufnahmen in Geschäftsräumen anfertigen, ohne Aufsehen zu erregen. Auch
wenn solche Aufnahmen im Einzelfall vom Publikum oder vom Personal be-
merkt werden sollten, kann zudem nicht ohne weiteres davon ausgegangen
werden, dass der betreffende Beobachter das Verhalten grundsätzlich als so
ungewöhnlich ansehen wird, dass die Gefahr von Auseinandersetzungen und
damit von Störungen des Betriebs ernsthaft zu befürchten ist. Angesichts des
mittlerweile verbreiteten Einsatzes von Digitalkameras und Fotomobiltelefonen
zu allen möglichen mehr oder weniger sinnvollen Zwecken kommt für den Be-
obachter auch in Betracht, dass das Fotografieren von Waren oder Warenprä-
sentationen durch Dritte aus anderen, nicht rufschädigenden Gründen erfolgt,
etwa um vor dem Erwerb einer Ware die Meinung eines anderen hierzu einzu-
holen (vgl. Müller-Bidinger in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Rdn. 106 Fn. 232).
bb) Es kann im Streitfall dahinstehen, ob unter diesen Umständen weiter
daran festgehalten werden kann, dass Fotoaufnahmen in Geschäftslokalen zu
Testzwecken grundsätzlich unabhängig davon unlauter sind, ob es im Einzelfall
tatsächlich zu einer erheblichen Betriebsstörung kommt oder zumindest die
(konkrete) Gefahr einer solchen besteht. Jedenfalls kann bei der Interessenab-
wägung, die in Fällen wie dem vorliegenden vorzunehmen ist, in denen der Be-
weis eines Wettbewerbsverstoßes anders nicht zu führen ist, dem Interesse des
Geschäftsinhabers, mögliche Betriebsstörungen zu verhindern, nur dann der
Vorrang eingeräumt werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die
konkrete Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung zu befürchten ist. Das Unter-
lassungsbegehren der Beklagten stellt jedoch nicht darauf ab, dass die konkre-
te Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung im vorliegenden Fall wegen des
Vorliegens besonderer Umstände bei der Aufnahme der beiden Fotografien
bestanden habe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht die
Feststellung, dass die Fotoaufnahmen mit Hilfe von Blitzlicht hergestellt worden
sind, insoweit nicht aus. Auch solche Fotoaufnahmen führen nicht grundsätzlich
zu einer erheblichen Belästigung. Die Frage, ob das Begehren der Beklagten
neben dem weit gefassten Klageantrag, der nicht auf die Umstände abstellt,
unter denen die Fotoaufnahmen gefertigt werden, zumindest hilfsweise auch
auf Unterlassung solcher Fotoaufnahmen, die durch die Umstände der konkre-
ten Verletzungshandlungen umschrieben sind, gerichtet und insoweit hinrei-
chend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1998 - I ZR 74/96, GRUR 1999,
760 f. = WRP 1999, 842 - Auslaufmodelle II; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99,
GRUR 2002, 86, 89 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; Teplitzky, Wettbewerbs-
rechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 30), kann daher of-
fenbleiben.
III. Auf die Revision der Klägerin ist daher das angefochtene Urteil hin-
sichtlich der Entscheidung über die Widerklage aufzuheben; die Berufung der
Beklagten gegen die Entscheidung des Landgerichts ist zurückzuweisen. Die
Anschlussrevision der Beklagten ist ebenfalls zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm
v. Ungern-Sternberg
Pokrant
Büscher
Bergmann
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 16.12.2003 - 14 O 81/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.08.2004 - I-20 U 16/04 -