BGH Urteil vom 16.07.2009 – I ZR 56/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 56/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 16. Juli 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

UWG § 4 Nr. 10

Betriebsbeobachtung

Das Ausspähen von Geschäftsgeheimnissen eines Mitbewerbers kann eine nach § 4 Nr. 10 UWG unlautere Behinderung dieses Mitbewerbers darstellen.

BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - I ZR 56/07 - OLG Celle

LG Verden

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 16. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 8. März 2007 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Zivilkammer

(2. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Verden vom

23. Oktober 2006 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die

Klageanträge zu 1 und 2 a statt als unbegründet als unzulässig

abgewiesen werden.

Von Rechts wegen

Die Parteien stehen als Abfallentsorger miteinander im Wettbewerb. Am

23. und 24. November sowie am 1. und 13. Dezember 2005 beobachtete ein

Mitarbeiter der Beklagten von einem auf öffentlicher Straße stehenden PKW

das von der Straße aus einsehbare Betriebsgelände der Klägerin. Er machte

sich Notizen über An- und Abfahrten von Fahrzeugen und damit verbundene

Tätigkeiten auf dem Gelände.

Die Klägerin sieht in diesem Verhalten eine unlautere Behinderung i.S.

von § 4 Nr. 10 UWG. Sie behauptet, die Beklagte habe sie durch ihren Mitarbei-

ter systematisch ausgespäht, um Informationen über ihren Kundenstamm zu

erlangen, die nicht offenkundig seien. Ein Mitarbeiter der Beklagten habe im

April 2006 versucht, einen ihrer Kunden abzuwerben.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. es zu unterlassen, ihren Geschäftsbetrieb dadurch systematisch auszuspä- hen, dass ein Mitarbeiter in der Nähe des Werksgeländes systematisch Be- obachtungen des Kunden- und Lieferantenverkehrs tätigt und dies in Berich- ten verkörpert, wie dies am 23. und 24. November sowie am 1. und 13. De- zember 2005 geschehen ist;

2. ihr Auskunft darüber zu erteilen,

a) wann und zu welchen Zeiten die im Klageantrag zu 1 angeführte wettbe-

werbswidrige Handlung noch begangen wurde;

b) welche Daten über ihre Kunden und Lieferanten von der Beklagten ge-

sammelt wurden;

c) in welcher Form die gesammelten Daten noch bei der Beklagten gespei-

chert sind;

3. an sie vorgerichtliche Anwaltskosten von 2.059,70 € zu zahlen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die

Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision,

deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die

Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig und wegen Verstoßes

gegen § 4 Nr. 10 UWG als begründet angesehen. Es hat hierzu ausgeführt:

Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Der Begriff „systema-

tisch“ kennzeichne nachvollziehbar den Kern der Verletzungshandlung. Ein

derartiges systematisches Ausspähen sei unlauter i.S. von § 4 Nr. 10 UWG. Mit

dem systematischen Sammeln von Informationen über Fahrzeuge, die das Be-

triebsgelände der Klägerin anführen und verließen, habe offenbar der Kunden-

kreis der Klägerin abgeschöpft werden sollen. Das systematische Ausspähen

behindere zudem die Abläufe im Betrieb der Klägerin. Es könne dazu führen,

dass die Mitarbeiter der Klägerin sich beobachtet fühlten und ihre Arbeit da-

durch beeinträchtigt werde, so dass die Klägerin zu Gegenmaßnahmen ge-

zwungen wäre. Die Beklagte müsse für das Verhalten ihres Mitarbeiters nach

§ 8 Abs. 2 UWG einstehen. Der Auskunftsanspruch ergebe sich als Hilfsan-

spruch zur Vorbereitung von Beseitigungs- und Schadensersatzansprüchen.

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

1. Der Unterlassungsantrag zu 1 und der Auskunftsantrag zu 2 a sind

entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht hinreichend bestimmt.

a) Ein Unterlassungsantrag muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so be-

stimmt gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs-

und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind und der Beklagte

erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und welche Unterlassungs-

pflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung erge-

ben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf grund-

sätzlich nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (st. Rspr.; vgl.

BGH, Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Tz. 20 = WRP 2008,

499 - Planfreigabesystem, m.w.N.). Der Unterlassungsantrag zu 1 genügt die-

sen Anforderungen nicht.

aa) Die Revisionserwiderung weist allerdings zutreffend darauf hin, dass

die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags in der Regel unproblematisch ist,

wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt, so wie sie began-

gen worden ist (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 =

WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 69/99, GRUR 2002,

75, 76 = WRP 2001, 1291 - „SOOOO … BILLIG!“?). So verhält es sich insbe-

sondere, wenn der Kläger das Verbot einer Werbeanzeige erstrebt und der Un-

terlassungsantrag eine Kopie dieser Werbeanzeige enthält. Der Unterlassungs-

antrag der Klägerin gibt jedoch nicht die vollständige Verletzungshandlung wie-

der, sondern beschreibt und deutet einzelne Merkmale des Geschehens, aus

denen sich nach Ansicht der Klägerin dessen Wettbewerbswidrigkeit ergibt.

bb) Nach dem Unterlassungsantrag soll der Beklagten das „systemati-

sche“ Ausspähen des Geschäftsbetriebs der Klägerin durch „systematisches“

Beobachten des Kunden- und Lieferantenverkehrs untersagt werden. Bei der

Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe darf über deren Sinngehalt kein

Zweifel bestehen, weil nur dann die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht

(BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42

- Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.). Der Sinngehalt des Begriffs

„systematisch“ erschließt sich jedoch weder aus dem Klageantrag noch aus

dem zu seiner Auslegung heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin. Damit

bleibt unklar, unter welchen Voraussetzungen der Beklagten ein Beobachten

des Geschäftsbetriebs der Klägerin verboten sein soll.

b) Auch ein Antrag auf Auskunftserteilung muss nach § 253 Abs. 2

Nr. 2 ZPO so deutlich gefasst sein, dass bei einer dem Klageantrag stattgeben-

den Verurteilung die Reichweite des Urteilsausspruchs feststeht und das Voll-

streckungsgericht hinreichend klar erkennen kann, worüber der Beklagte Aus-

kunft zu erteilen hat (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2008, 357 Tz. 21

- Planfreigabesystem, m.w.N.). Da der Auskunftsantrag zu 2 a sich auf die im

Unterlassungsantrag zu 1 nicht ausreichend deutlich bezeichneten Handlungen

bezieht, ist er wie dieser nicht hinreichend bestimmt.

2. Es kann offenbleiben, ob die Unbestimmtheit der Klageanträge zu 1

und 2 a zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sa-

che an das Berufungsgericht führen müsste, um der Klägerin Gelegenheit zu

geben, das mit der Klage verfolgte Begehren in Anträge zu fassen, die dem Be-

stimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen. Denn der Klägerin ste-

hen keine ihrem Begehren entsprechenden materiell-rechtlichen Ansprüche zu

(vgl. BGHZ 156, 1, 10 - Paperboy; BGH, Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 74/01, GRUR

2004, 344 = WRP 2004, 491 - Treue-Punkte). Das Verhalten des Mitarbeiters

der Beklagten - das der Beklagten nach § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen ist - stellt

entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine nach § 4 Nr. 10 UWG unlau-

tere gezielte Behinderung der Klägerin dar.

a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem

Unterlassungsanspruch und dem Auskunftsanspruch zu unterscheiden. Auf das

in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestim-

mungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des

am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Änderung des

Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I,

S. 2949) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungs-

anspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklag-

ten auch zur Zeit der Begehung - also am 23. und 24. November und am 1. und

13. Dezember 2005 - nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des

Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I,

S. 1414) wettbewerbswidrig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klä-

gerin ein Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch zur Durchsetzung von Beseiti-

gungs- und Schadensersatzansprüchen zusteht, auf das zur Zeit der beanstan-

deten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Au-

ßendienstmitarbeiter, m.w.N.). Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebli-

che Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten, insbesondere ist

die Vorschrift des § 4 Nr. 10 UWG unverändert geblieben, so dass im Folgen-

den zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden braucht.

b) Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht ei-

ner Anwendung des § 4 Nr. 10 UWG nicht entgegen, da die beanstandete Ver-

haltensweise allein die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin als einer Mitbe-

werberin und nicht auch die Interessen von Verbrauchern betrifft (vgl. Köhler,

GRUR 2008, 841, 846 f.; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl.,

§ 4 Rdn. 10.3a).

c) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Beru-

fungsgerichts, das Sammeln von Informationen über Fahrzeuge, die das Be-

triebsgelände der Klägerin angefahren und verlassen hätten, sei i.S. von § 4

Nr. 10 UWG unlauter, weil mit diesen Informationen offenbar der Kundenkreis

der Klägerin habe abgeschöpft werden sollen.

aa) Das Berufungsgericht hat mit der Formulierung „offenbar“ zum Aus-

druck gebracht, dass es sich bei seiner Annahme, mit den gesammelten Infor-

mationen habe der Kundenkreis der Klägerin abgeschöpft werden sollen, nur

um eine Vermutung handelt. Die Revision rügt mit Recht, dass diese Annahme

keine Grundlage in den Feststellungen des Berufungsgerichts findet und zudem

das Vorbringen der Beklagten zu den Gründen für die Beobachtung des Be-

triebsgeländes der Klägerin übergeht. Die Beklagte hat hierzu unter Beweisan-

tritt vorgetragen, die Klägerin beschäftige einen ehemaligen Mitarbeiter der Be-

klagten, der aufgrund seiner besonderen Kenntnisse von internen Kalkulationen

und Vorgängen der Beklagten verschiedene Kunden der Beklagten abgewor-

ben habe. Er habe diesen Kunden die Entsorgung von Schutt und Abfall zu

Preisen angeboten, die auf dem hiesigen Markt unter Einhaltung der gesetzli-

chen Bestimmungen nicht kostendeckend sein könnten. Das habe ihren Mitar-

beiter wohl dazu veranlasst, einmal nachzusehen, ob bei der Klägerin „über-

haupt alles mit dem Rechten“ zugehe. Nach diesem Vorbringen der Beklagten,

das mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts als richtig zu

unterstellen ist, könnte das Beobachten des Betriebsgeländes der Klägerin al-

lein dem - wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässigen - Zweck gedient ha-

ben, Rechtsverstöße eines Wettbewerbers aufzudecken und festzuhalten.

bb) Selbst wenn der Mitarbeiter der Beklagten beim Beobachten des Be-

triebsgeländes Informationen gesammelt hätte, um Kunden der Klägerin abzu-

werben, könnte dies nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig angesehen wer-

den.

(1) Zwar kann das Ausspannen und Abfangen von Kunden eines Mitbe-

werbers unter besonderen Umständen wettbewerbswidrig sein (vgl. BGH, Urt.

v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - Kündi-

gungshilfe; Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 25 = WRP

2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I, m.w.N.; Urt. v. 5.2.2009

- I ZR 119/06, GRUR 2009, 876 Tz. 21 = WRP 2009, 1086 - Änderung der Vor-

einstellung II). Allein die Absicht des Mitarbeiters der Beklagten, die durch das

Beobachten des Betriebsgeländes der Klägerin erlangten Informationen für ein

Abwerben von Kunden zu verwenden, könnte die Wettbewerbswidrigkeit seines

Verhaltens jedoch nicht begründen (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 21 f. - Außendienst-

mitarbeiter). Der von der Klägerin behauptete Versuch der Beklagten, im April

2006 einen Kunden der Klägerin abzuwerben, ist nicht Gegenstand der Klage.

Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte auf diesen Kunden

durch das Ausspähen des Betriebsgeländes der Klägerin aufmerksam gewor-

den ist. Zudem sind keine Umstände vorgetragen, aus denen sich die Wettbe-

werbswidrigkeit des behaupteten Abwerbeversuchs ergeben könnte.

(2) Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte die Klä-

gerin durch ein Ausspähen von Geschäftsgeheimnissen in unlauterer Weise im

Wettbewerb behindert hat. Das Ausspähen von Geschäftsgeheimnissen eines

Mitbewerbers kann allerdings eine nach § 4 Nr. 10 UWG unlautere Behinderung

darstellen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 17 Rdn. 52). Zu

den Geschäftsgeheimnissen zählen die Daten von Kunden, zu denen bereits

eine Geschäftsbeziehung besteht und die daher auch in Zukunft als Abnehmer

der angebotenen Produkte in Frage kommen; Voraussetzung ist jedoch, dass

diese Kundendaten nicht offenkundig sind, also nicht jederzeit ohne großen

Aufwand aus allgemein zugänglichen Quellen geschöpft werden können (vgl.

BGH, Urt. v. 27.4.2006 - I ZR 126/03, GRUR 2006, 1044 Tz. 19 = WRP 2006,

1511 - Kundendatenprogramm, m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier nicht er-

füllt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Mitarbeiter der Beklagten sich

durch das Beobachten des von der Straße aus einsehbaren Betriebsgeländes

der Klägerin - wie die Klägerin geltend macht - Informationen über ihren Kun-

denstamm verschafft haben könnte, die in diesem Sinne nicht offenkundig sind.

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verstößt das Verhalten

des Mitarbeiters der Beklagten auch nicht deshalb gegen § 4 Nr. 10 UWG, weil

das Beobachten des Betriebsgeländes der Klägerin die Gefahr einer Störung

von Betriebsabläufen zur Folge gehabt hätte.

aa) Zwar kann in dem Herbeiführen der Gefahr von Betriebsstörungen

eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern i.S. von § 4 Nr. 10 UWG liegen.

So kann das Anfertigen von Fotografien in den Geschäftsräumen eines Mitbe-

werbers zum Beweis eines Wettbewerbsverstoßes nach der Rechtsprechung

des Senats als gezielte Behinderung anzusehen sein, wenn nach den Umstän-

den des Einzelfalls die konkrete Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung zu

befürchten ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2007 - I ZR 133/04, GRUR 2007, 802

Tz. 25 ff. = WRP 2007, 1082 - Testfotos III). Darüber hinaus wird im Schrifttum

die Ansicht vertreten, eine andauernde und umfassende, systematische Über-

wachung eines Mitbewerbers - insbesondere durch Testkäufe - sei als gezielte

Behinderung zu bewerten, wenn sie zu einer Betriebsstörung führe (vgl. Köhler

in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 10.163; Ohly in Piper/Ohly, UWG,

4. Aufl., § 4 Rdn. 10/21; Plaß in HK-WettbR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 481; vgl. auch

Jänich in MünchKomm.UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 82).

bb) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht die

Beurteilung, das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten habe die Gefahr von

Betriebsstörungen begründet. Der Mitarbeiter der Beklagten hat das Betriebs-

gelände der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts an vier

Tagen beobachtet und sich über das dortige Geschehen Notizen gemacht. Er

hat das Gelände nicht betreten oder fotografiert, sondern es von einem auf ei-

ner öffentlichen Straße stehenden Pkw aus beobachtet. Es ist weder festgestellt

noch vorgetragen, dass er dabei von Mitarbeitern oder Kunden der Klägerin

wahrgenommen worden ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, das Verhal-

ten des Mitarbeiters der Beklagten habe die Gefahr begründet, dass die Mitar-

beiter der Klägerin sich beobachtet fühlten und ihre Arbeit dadurch beeinträch-

tigt werde, so dass die Klägerin zu Gegenmaßnahmen gezwungen wäre, ent-

behrt daher einer Grundlage.

3. Da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht

zusteht, sind auch die weiteren Ansprüche auf Auskunftserteilung (Anträge zu

2 b und 2 c) und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten (Antrag zu 3) nicht

begründet.

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da die Sache zur Endent-

scheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Berufung der Klägerin gegen das

Urteil des Landgerichts mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klageanträ-

ge zu 1 und 2 a statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Büscher

RiBGH Dr. Schaffert ist in Urlaub und kann daher nicht unterschrei- ben.

Bornkamm

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Verden, Entscheidung vom 23.10.2006 - 10 O 70/06 -

OLG Celle, Entscheidung vom 08.03.2007 - 13 U 213/06 -