BGH Beschluss vom 01.03.2007 – I ZR 249/02
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
1. März 2007
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2007 durch die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann
und Dr. Kirchhoff
beschlossen:
Die Gerichtskosten erster Instanz und die außergerichtlichen Kos-
ten der Klägerin erster Instanz tragen die Beklagte zu 1 zu 1/5, der
Beklagte zu 2 zu 1/20 und die Klägerin zu 3/4.
Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der
Beklagten zu 1 zu 5/7, des Beklagten zu 2 zu 3/4 und des Beklag-
ten zu 3 in voller Höhe.
Von den Gerichtskosten des zweiten Rechtszugs tragen die Kläge-
rin 17/20 und die Beklagte zu 1 3/20.
Von den außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszugs der
Klägerin trägt die Beklagte zu 1 1/5. Die außergerichtlichen Kosten
des zweiten Rechtszugs der Beklagten zu 1 fallen der Klägerin zu
5/7 zur Last. Die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechts-
zugs der Beklagten zu 2 und 3 trägt die Klägerin.
Von den außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwer-
deverfahrens der Klägerin hat die Beklagte zu 1 5/31 zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde-
verfahrens der Beklagten zu 1 fallen der Klägerin zu 19/25 zur
Last. Die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbe-
schwerdeverfahrens der Beklagten zu 2 und 3 trägt die Klägerin.
Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Gründe
I. Die Klägerin, eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen Lotto-
und Totoblocks, betreibt
in N. u.a. das sogenannte
"Mitt-
wochs-Lotto" und das
"Samstags-Lotto". Zusammen mit den übrigen
15 Gesellschafterinnen ist sie Inhaberin der mit Priorität vom 2. September
1996 als durchgesetztes Zeichen eingetragenen Wortmarke "LOTTO".
Die Beklagte zu 1 befasst sich mit der gewerblichen Organisation von
Spielgemeinschaften, die am Lotteriespiel der Klägerin und der im Deutschen
Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen anderen Gesellschaften teil-
nehmen.
Die Beklagte zu 1 firmierte bis zum 7. Juni 2000 unter "Lotto T. S.
B.V. & Co European KG". Sie ist Inhaberin der für die Vermittlung von Lot-
terien und Wettspielen mit Priorität vom 27. April 1997 eingetragenen Wort-/
Bildmarke Nr.
"LottoT. ". Die Beklagte hat zudem eine Wort-/
Bildmarke "T. Lotto" für die Dienstleistung "Vermittlung von Lotterien und
Wettspielen" zur Eintragung beim Deutschen Patent- und Markenamt angemel-
det. Der Beklagte zu 2 war alleinvertretungsberechtigter Direktor der persönlich
haftenden Gesellschafterin "LottoT. S. B.V." der Beklagten zu 1. Der
Beklagte zu 3 ist zusammen mit der Beklagten zu 1 bei der DENIC e.G. als In-
haber des Domainnamens "lottot. " registriert.
Die Klägerin hat die Beklagten zu 1 bis 3 auf Unterlassung in Anspruch
genommen, die Firma "LottoT. S. B.V. & Co European KG" und/oder
"LottoT. " als Firmenschlagwort zu verwenden oder verwenden zu lassen
(Antrag zu 1.1), in Datennetzen die Bezeichnung "lottot. " als Second-Level-
Domain-Namen zu verwenden oder reserviert zu halten (Antrag zu 1.2) und in
die Löschung der für sie registrierten Internet-Domain "lottot. .de" einzuwilli-
gen (Antrag zu 2). Darüber hinaus hat die Klägerin beantragt (Antrag zu 3), den
Beklagten zu 1 und 2 zu verbieten, ein Gewinnspiel zu veranstalten oder zu
bewerben, indem ein Gewinn für den Fall der über einen bestimmten Zeitraum
hinweg unterhaltenen erfolglosen Teilnahme an einer Tippgemeinschaft der
Beklagten zu 1 ausgelobt wird.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Beklag-
ten haben gegen diese Verurteilung Berufung eingelegt, soweit sie nach den
Anträgen zu 1.1, 1.2 und 2 verurteilt worden sind. Die Klägerin hat den Antrag
zu 1.2 in der Berufungsinstanz modifiziert. Die Beklagte zu 1 hat in der Beru-
fungsinstanz mit einer Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen,
dass ihr an der Unternehmenskennzeichnung "LottoT. " Zwischenrechte
gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG gegenüber der Marke LOTTO zuste-
hen.
Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Zwischenfeststellungswi-
derklage der Beklagten zu 1 und unter Zurückweisung der weitergehenden Be-
rufungen der Beklagten die Unterlassungsanträge zu 1.1 bezogen auf das Fir-
menschlagwort
"LottoT. " sowie den modifizierten Unterlassungsantrag
zu 1.2 und den Unterlassungsantrag zu 2 für begründet erachtet (OLG Köln
MMR 2003, 114). Eine Aussetzung des Rechtsstreits wegen des gegen die
Marke "LOTTO" der Klägerin anhängigen Löschungsverfahrens hat das Beru-
fungsgericht abgelehnt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelas-
sen.
Gegen diese Entscheidung haben die Beklagten Nichtzulassungsbe-
schwerde erhoben.
Der Senat hat das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über
den Antrag auf Löschung der Wortmarke "LOTTO" der Klägerin ausgesetzt. Im
Löschungsverfahren ist die Wortmarke "LOTTO" für eine Vielzahl von Waren
und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterie-
spielen rechtskräftig gelöscht worden (BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04,
GRUR 2006, 760 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Die Klägerin hat daraufhin die
Klage zurückgenommen. Die Beklagte zu 1 und die Klägerin haben die Zwi-
schenfeststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Sie haben
insoweit beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits auf-
zuerlegen.
II. Nachdem die Klägerin die Klage zurückgenommen hat und die Beklag-
te zu 1 und die Klägerin die Zwischenfeststellungswiderklage in der Hauptsache
für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a
Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu entscheiden.
1. Die auf die Klage entfallenden Kosten hat die Klägerin, soweit sie die
Klage zurückgenommen hat (§ 269 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO), nach § 269 Abs. 3
Satz 2 ZPO zu tragen. Den Beklagten zu 1 und 2 fallen die anteiligen Kosten
zur Last, die im Hínblick auf ihre Verurteilung nach dem Klageantrag zu 3 in
erster Instanz angefallen sind (§ 92 Abs. 1 ZPO).
2. Über die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden Kosten
einschließlich der Kosten der Vorinstanzen ist nach übereinstimmender Erledi-
gungserklärung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands
nach billigem Ermessen zu befinden (§ 91a Abs. 1 ZPO).
a) Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmittelinstanz
während des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbeschwerde erklärt werden
(BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076; Beschl. v.
30.9.2004 - I ZR 30/04, WRP 2005, 126). Bei der danach zu treffenden Kosten-
entscheidung ist der mutmaßliche Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerde-
und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen (BGH BauR
2003, 1075, 1076; BGH WRP 2005, 126). Der Umstand, dass eine fehlerhafte
Kostenentscheidung des Berufungsgerichts in dem die Nichtzulassungsbe-
schwerde zurückweisenden Beschluss nicht korrigiert werden kann (vgl. BGH,
Beschl. v. 28.3.2006 - XI ZR 388/04, NJW-RR 2006, 1508), steht der Anwen-
dung des § 91a ZPO im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht entgegen.
Denn die Entscheidung nach § 91a ZPO dient nicht der Korrektur fehlerhafter
Entscheidungen der Vorinstanzen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren,
sondern der Berücksichtigung der durch die übereinstimmenden Erklärungen
der Parteien eingetretenen Erledigung des Rechtsstreits. Diese kann auch noch
im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren berücksichtigt werden, weil die Einle-
gung der Beschwerde die Rechtskraft des Berufungsurteils hemmt (§ 544
Abs. 5 Satz 1 ZPO).
b) Danach sind die auf die Zwischenfeststellungswiderklage entfallenden
Kosten der Beklagten zu 1 aufzuerlegen.
aa) Das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wäre erfolgreich gewe-
sen, weil die Revision nach Teillöschung der Wortmarke "LOTTO" zur Siche-
rung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen worden wäre (§ 543
Abs. 2 Nr. 2, § 544 ZPO).
bb) Die Zwischenfeststellungswiderklage hätte allerdings keinen Erfolg
gehabt.
Das Berufungsgericht hat sie zwar schlüssig als sachdienlich i.S. von
§ 533 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil es in der Sache über die Feststellungswider-
klage entschieden hat.
Die Zwischenfeststellungswiderklage war jedoch unzulässig, weil die Be-
klagte zu 1 mit der begehrten Feststellung, dass ihr an der Unternehmenskenn-
zeichnung "LottoT. " Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Mar-
kenG gegenüber der Marke "LOTTO" zustehen, im Verletzungsrechtsstreit aus-
geschlossen war. Die Vorschrift des § 22 Abs. 1 Nr. 2 Altern. 2 MarkenG, um
die es im Streitfall geht, ist im Wege teleologischer Reduktion einschränkend
auszulegen. Danach kann im Verletzungsprozess das Vorliegen der Eintra-
gungsvoraussetzungen der prioritätsälteren Marke nicht zur Überprüfung ge-
stellt werden, wenn dies noch im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Pa-
despatentgericht erfolgen kann (BGHZ 156, 112, 117 - Kinder).
v. Ungern-Sternberg
Büscher
Schaffert
Bergmann
Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 09.11.2001 - 81 O 85/00 -
OLG Köln, Entscheidung vom 14.08.2002 - 6 U 2/02 -