BGH Beschluss vom 30.09.2004 – I ZR 30/04
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
30. September 2004
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2004
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof.
Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
beschlossen:
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Streitwert wird bis zum 19. Juli 2004 auf 40.000 €, ab dem
20. Juli 2004 auf 15.973,51 € festgesetzt.
Gründe
I. Die Beklagte hat in einer am Freitag, den 21. Juni 2002 erschienenen
Werbeanzeige die Gewährung von 20 % Rabatt "auf alles - heute und morgen"
angekündigt. Der Kläger hat darin eine nach § 7 UWG a.F. unzulässige Son-
derveranstaltung gesehen und die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch ge-
nommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten
ist ohne Erfolg geblieben.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Berufungsge-
richts hat die Beklagte fristgemäß am 3. März 2004 Beschwerde eingelegt und
diese mit Schriftsatz vom 25. Mai 2004 begründet. Mit Schriftsatz vom 20. Juli
2004 hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, weil
§ 7 Abs. 1 UWG a.F. mit dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) am 8. Juli 2004 außer
Kraft getreten ist. Die Parteien haben beantragt, der jeweils anderen Partei die
Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
II. 1. Die Erledigung der Hauptsache kann noch in der Rechtsmit-
telinstanz, auch noch während des Verfahrens über eine Nichtzulassungsbe-
schwerde, erklärt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02,
BauR 2003, 1075, 1076; BAG ArbuR 2003, 358; BFH BFH/NV 2000, 571;
BVerwG DÖV 1985, 1064). Da durch die übereinstimmenden Erklärungen der
Parteien der Rechtsstreit insgesamt erledigt ist, ist über alle bisher entstande-
nen Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der Vorinstanzen, ge-
mäß der auch im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde geltenden Vor-
schrift des § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bis-
herigen Sach- und Streitstandes durch Beschluß zu entscheiden. Dabei ist der
mutmaßliche Ausgang des Beschwerde- und gegebenenfalls des Revisionsver-
fahrens zu berücksichtigen (vgl. BGH BauR 2003, 1075, 1076).
2. Danach sind die Kosten in vollem Umfange der Beklagten aufzuerle-
gen. Eine für die Beklagte günstige Entscheidung über die Kosten des Rechts-
streits könnte nur erfolgen, wenn nach dem Sach- und Streitstand bei Eintritt
des erledigenden Ereignisses die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der
Revision Erfolg gehabt und die Durchführung der Revision zu einer Abweisung
der Klage geführt hätte. Dies ist hier nicht der Fall. Die Nichtzulassungsbe-
schwerde hätte keinen Erfolg gehabt, weil ein Zulassungsgrund nicht gegeben
war.
Die Beklagte hat mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht,
der vorliegende Fall werfe die rechtsgrundsätzliche Frage auf, ob Verkaufsver-
anstaltungen der vorliegenden Art, die sich dadurch auszeichneten, daß nicht
unerhebliche Preisvorteile von deutlich mehr als 5 bis 10 % werblich stark her-
vorgehoben und nur für kurze Zeit in Aussicht gestellt würden, mittlerweile in
den Augen der Verbraucher Teil des regelmäßigen Geschäftsverkehrs seien
oder zumindest eine vernünftige und billigenswerte Fortentwicklung der Bran-
chenübung und damit keine unzulässigen Sonderveranstaltungen i.S. von § 7
Abs. 1 UWG a.F. darstellten. Aus denselben Gründen hat sie unter Hinweis auf
eine von der Rechtsansicht des Berufungsgerichts abweichende Entscheidung
des Oberlandesgerichts Nürnberg die Zulassung der Revision auch zur Siche-
rung einer einheitlichen Rechtsprechung für erforderlich gehalten. Zur weiteren
beschlossen sei. Die bevorstehende Aufhebung habe sowohl in der Wissen-
schaft als auch bei den beteiligten Verkehrskreisen breite Zustimmung gefun-
den. Das bedeute aber nichts anderes, als daß die beteiligten Verkehrskreise
die Aufhebung des Sonderveranstaltungsrechts insgesamt als vernünftige und
billigenswerte Fortentwicklung des Wettbewerbsrechts ansähen.
Damit hat die Beklagte keinen Zulassungsgrund dargelegt. Sie hat nicht
aufgezeigt, aus welchen Gründen trotz der - bereits im Zeitpunkt der Be-
schwerdeeinlegung - bevorstehenden Aufhebung des § 7 UWG a.F. die von ihr
als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage zur Auslegung des § 7 UWG a.F.
gleichwohl klärungsbedürftig ist (vgl. BGH, Beschl. v. 27.3.2003 - V ZR 291/02,
NJW 2003, 1943, 1944) oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Ullmann
Bornkamm
Büscher
Schaffert
Bergmann