BGH Urteil vom 01.03.2007 – I ZR 51/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 51/04

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

UWG § 8 Abs. 3 Nr. 2

Verkündet am: 1. März 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Krankenhauswerbung

Für die Annahme, dass ein Verband eine im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Zahl von Unternehmern als Mitglieder hat, kommt es nicht darauf an, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Ge- wicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem maßgeblichen Markt tätigen Un- ternehmern repräsentativ sind.

HeilmittelwerbeG § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4

Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG setzt voraus, dass die Wer- bung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken (Aufgabe von BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum).

BGH, Urt. v. 1. März 2007 - I ZR 51/04 - OLG Frankfurt a.M.

LG Fulda

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 1. März 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.

Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats in

Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Februar

2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dessen satzungsmäßige Aufga-

be es ist, die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zu überwachen.

Die Beklagte, die Stadt F. , ist die Trägerin des Eigenbetriebs Klinikum F.

(im Weiteren als "Klinikum" bezeichnet). Sie gibt die Informationsschrift "Medi-

zin für O. - Aktuelle Informationen aus dem führenden Krankenhaus der

Region" heraus. In den Ausgaben 1/02 und 2/02 dieser Informationsschrift, die

als Beilage zur F. Tageszeitung verteilt wurden, waren Angehörige der

Heilberufe in der typischen weißen Berufskleidung, zum Teil bei beruflichen Tä-

tigkeiten, abgebildet. Entsprechende Darstellungen enthält auch der Internet-

auftritt des Klinikums.

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Der Kläger hat diese Werbung als unzulässige Öffentlichkeitswerbung

(im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG) und als wettbewerbswidrig bean-

standet. Er hat beantragt, der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter

Ordnungsmittel zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Heilbehandlun- gen mit bildlichen Darstellungen von Personen in Berufskleidung und/oder bei Ausübung der Tätigkeit als Angehörige der Heilberufe (gemäß dem Druck "Medizin für O. ", Nr. 1/02, Internet-Ausdruck v. 17.05.2002 und/oder "Medizin für O. ", Nr. 2/02) zu werben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seinen

Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

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Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unzulässig erachtet, weil der

Kläger im Streitfall nicht als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen i.S.

des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) klagebefugt sei. Ihm gehöre keine erhebliche

Zahl von Unternehmen an, die Wettbewerber des Klinikums auf demselben

räumlichen und sachlichen Markt seien. Hierzu hat es ausgeführt:

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Zu den mit dem Klinikum im Wettbewerb stehenden Mitgliedern des Klä-

gers gehörten die Unternehmen, die bundesweit oder im Raum O.

Heilbehandlungen im weitesten Sinne anböten. Die für den räumlichen Markt

maßgebliche Geschäftstätigkeit des Klinikums erstrecke sich auf den Raum

O. , in dem auch die beanstandete Informationsschrift verteilt werde.

Der Umstand, dass die Beklagte ihr Klinikum auch im Internet bewerbe, führe

zwar dazu, dass die Information zwangsläufig potentielle Verbraucher in aller

Welt erreiche; eine Erweiterung des räumlichen Marktes werde damit aber nicht

angestrebt und trete auch nicht ein. Auch wenn mittlerweile wohl jedes Kran-

kenhaus sein Angebot im Internet präsentiere, sei die wohnortnahe Versorgung

im Bereich der Akutmedizin noch immer die Regel. Das Klinikum werbe nicht

mit Behandlungen, die eine hohe Spezialisierung voraussetzten und nicht auch

in jedem anderen Krankenhaus der Maximalversorgung vorgenommen werden

könnten.

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In sachlicher Hinsicht sei auf den Markt für Heilbehandlungen abzustel-

len. Hersteller und Versandhändler von Arzneimitteln kämen als Wettbewerber

eines Akutkrankenhauses nicht ernsthaft in Betracht. Die beanstandete Wer-

bung könne auch nicht den Absatz der Waren von Herstellern oder Händlern

von Naturheilmitteln, Nahrungsergänzungsmitteln und Medizintechnik beein-

trächtigen. Die sieben Kliniken und Kurkliniken, die dem Kläger als Mitglieder

angehörten und dem Klinikum auf demselben räumlichen und sachlichen Markt

begegneten, stellten keine repräsentative Anzahl von Mitbewerbern dar.

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II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klagebe-

fugnis des Klägers nicht bereits daraus folgt, dass er zu den in § 1 UKlaV auf-

geführten auskunftsberechtigten Wettbewerbsverbänden zählt (vgl. BGH, Urt. v.

16.11.2006 - I ZR 218/03, WRP 2007, 778 Tz 12 - Sammelmitgliedschaft V,

m.w.N.).

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2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht nach

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. (nunmehr: § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) klagebefugt, ist

jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.

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a) Die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbe-

werb vom 3. Juli 2004 in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. und seither in § 8 Abs. 3

Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein Ver-

band zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlas-

sungsansprüche geltend machen kann, betrifft sowohl die prozessuale Klage-

befugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung. Dementspre-

chend muss der Verband nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbe-

werbshandlung klagebefugt gewesen sein; seine Klagebefugnis muss vielmehr

auch im Revisionsverfahren noch fortbestehen. Bei der Prüfung, ob dies der

Fall ist, ist der Senat auch als Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen Fest-

stellungen des Berufungsgerichts gebunden (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.2006

- I ZR 116/03, GRUR 2006, 873 Tz 14 = WRP 2006, 1118 - Brillenwerbung,

m.w.N.). Das Revisionsgericht hat vielmehr selbständig festzustellen, ob die

Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt sind. Dabei ist grundsätzlich zu

verlangen, dass die Tatsachen, aus denen sich die Klagebefugnis ergibt, spä-

testens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsachenin-

stanz vorgelegen haben (BGH WRP 2007, 778 Tz 14 - Sammelmitglied-

schaft V, m.w.N.).

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b) Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13

Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erhebli-

chen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind

wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Aus den Feststel-

lungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass dem Kläger sieben Kliniken und

Kurkliniken angehören, die dem Klinikum auf dem Markt für Heilbehandlungen

begegnen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger habe durch die

Benennung dieser Mitglieder die Voraussetzungen für seine Klagebefugnis

nicht dargetan, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.

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aa) Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwand-

ter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) ist weit

auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer

Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unterneh-

mers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt

werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle

Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlich-

keit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbs-

verhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben

Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf

Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen,

dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (vgl. BGH, Urt. v.

16.3.2006 - I ZR 103/03, GRUR 2006, 778 Tz 19 = WRP 2006, 1023 - Sammel-

mitgliedschaft IV; BGH WRP 2007, 778 Tz 17 - Sammelmitgliedschaft V). Das

ist hier der Branchenbereich der Heilbehandlungen. Danach hat das Beru-

fungsgericht mit Recht angenommen, dass die Klinik für "naturgemäße Ganz-

heitsmedizin" in G. , die bundesweit agierende neurologische Klinik in

B. , die Migräneklinik

in K. , die Klinik

in N. und

die drei bundesweit tätigen Kurkliniken, die sämtlich Mitglieder des Klägers

sind, bei der Beurteilung zu berücksichtigen sind, ob dieser nach § 8 Abs. 3

Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) klagebefugt ist. Nicht maßgeblich ist,

ob das Klinikum der Beklagten gerade bei den Waren oder Dienstleistungen,

die mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben worden sind,

mit diesen Unternehmen im Wettbewerb steht.

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bb) Die danach als Wettbewerber des Klinikums zu berücksichtigenden

sieben Mitglieder des Klägers sind eine erhebliche Zahl von Unternehmern im

Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.). Erheblich in

diesem Sinn ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen

Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeb-

lichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorge-

hen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei

einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen

sein (vgl. BGH WRP 2007, 778 Tz 18 - Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.). Dar-

auf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem

Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern

repräsentativ sind, kommt es nicht an.

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III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im wiedereröffneten Beru-

fungsverfahren zu prüfen haben, ob die beanstandete Werbung der Beklagten

gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG verstößt.

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1. Dabei wird zunächst zu prüfen sein, ob bzw. inwieweit es sich bei die-

ser Werbung um eine an § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG zu messende produkt-

bezogene Werbung oder aber um eine sog. Imagewerbung handelt, die der

Steigerung des Ansehens des Unternehmens dienen soll und von vornherein

vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ausgenommen ist (vgl.

zu der nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung vorzunehmenden Ab-

grenzung BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Tz 23 = WRP

2006, 1370 - Kunden werben Kunden; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm,

Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.134; MünchKomm.UWG/Schaf-

fert, § 4 Nr. 11 Rdn. 208, jeweils m.w.N.).

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2. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG darf für Verfahren und Behand-

lungen außerhalb der Fachkreise im Sinne von § 2 HWG nicht mit der bildlichen

Darstellung von Personen in der Berufskleidung geworben werden, wenn sich

die dabei gemachten Werbeäußerungen auf die Erkennung, Beseitigung oder

Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Be-

schwerden bei Mensch oder Tier beziehen. Diese Regelung gilt, da § 11 HWG

keine dem § 12 Abs. 2 Satz 2 HWG entsprechende Einschränkung enthält,

auch für die Werbung von Kliniken, Sanatorien und Kuranstalten (vgl. BGH, Urt.

v. 26.6.1970 - I ZR 14/69, GRUR 1970, 558, 560 - Sanatorium I; Urt. v.

28.3.1985 - I ZR 42/83, GRUR 1985, 936, 937 = WRP 1985, 483 - Sanato-

rium II).

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3. Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG soll insbesondere

verhindern, dass durch Abbildungen der Eindruck erzeugt wird, das fragliche

Heilmittel oder Behandlungsverfahren werde fachlich empfohlen oder ange-

wendet, und dass die Autorität der Heilberufe dazu ausgenutzt wird, direkt oder

indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Be-

handlungen zu wecken (BGH GRUR 1985, 936 - Sanatorium II; BGH, Urt. v.

26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-

Zentrum). Die Vorschrift ist vom historischen Gesetzgeber als abstrakter Ge-

fährdungstatbestand verstanden und vom Senat bisher auch so ausgelegt wor-

den (vgl. BGH GRUR 1985, 936, 937 - Sanatorium II; GRUR 2001, 453, 455

- TCM-Zentrum). An dieser Auslegung kann jedoch mit Rücksicht auf die Trag-

weite der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit, die

durch § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG eingeschränkt wird, nicht festgehalten

werden. Im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungs-

gerichts zum Heilmittelwerberecht (vgl. insbesondere - zu § 10 Abs. 1 HWG -

BVerfG GRUR 2004, 797) ist vielmehr eine einschränkende Auslegung der

Vorschrift geboten. Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG setzt

danach voraus, dass die Werbung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich

zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung

zu bewirken (vgl. auch Ring in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 11 Abs. 1 Nr. 4

Rdn. 32a f.).

v. Ungern-Sternberg

Büscher

Schaffert

Bergmann

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Fulda, Entscheidung vom 03.02.2003 - 2 O 511/02 -

OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 10.02.2004 - 14 U 72/03 -