BGH Urteil vom 16.11.2006 – I ZR 218/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 218/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

UWG § 8 Abs. 3 Nr. 2

Verkündet am: 16. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Sammelmitgliedschaft V

Für die Klagebefugnis eines Verbands kommt es grundsätzlich nicht darauf an, über welche mitgliedschaftlichen Rechte dessen - mittelbare oder unmittelbare - Mitglieder verfügen. Es genügt, dass ein Verband, der dem klagenden Verband Wettbewerber des Beklagten als (mittelbare) Mitglieder vermittelt, von diesen mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen - gegebenenfalls auch schlüssig - beauftragt worden ist und seinerseits den klagenden Verband durch seinen Beitritt mit der Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mit- glieder beauftragen durfte.

BGH, Urt. v. 16. November 2006 - I ZR 218/03 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 16. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant,

Dr. Schaffert und Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. September 2003

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte betreibt in D. einen Einzelhandel mit Elektro-

und Fotoartikeln sowie Computern aller Art. Sie warb in einer Beilage der

Tageszeitung "R. " vom 28. November 2001 unter der Abbil-

dung eines Navigationsgeräts ("BLAUPUNKT TRAVELPILOT RNS 149")

und eines CD-Wechslers ("COMPACT DISC CHANGER") mit einem her-

ausgestellten Preis von 1.599 DM. Zu diesem Preis gab sie jedoch nur das

Navigationsgerät ohne den CD-Wechsler ab.

Der Kläger, der Verband Wirtschaft im Wettbewerb e.V., ist der Auf-

fassung, die Werbung sei irreführend, weil sie den unzutreffenden Eindruck

vermittle, die Beklagte verkaufe die beiden abgebildeten Geräte zusammen

zu dem blickfangmäßig herausgestellten Preis. Er verlangt von der Beklag-

ten Unterlassung und den Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 148,28 €.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ord-

nungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwe-

cken des Wettbewerbs auf Werbeträgern wie Zeitungsanzeigen/-

beilagen wie nachfolgend verkleinert wiedergegeben und ge-

schehen in "R. " vom 28. November 2001 mit einem

blickfangmäßig herausgestellten konkreten Preis unter der Abbil-

dung eines "BLAUPUNKT TRAVELPILOT RNS 149" mit einem

"COMPACT DISC CHANGER" zu werben, wenn sie zu dem ge-

nannten Preis nur den "BLAUPUNKT TRAVELPILOT RNS" ohne

den "COMPACT DISC CHANGER" abgibt;

[Es folgt die Abbildung der Werbeanzeige.]

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 148,28 € nebst Zinsen

zu zahlen.

Die Beklagte zieht nicht in Zweifel, dass die beanstandete Werbung

irreführend ist. Sie ist jedoch der Ansicht, der Kläger sei nicht klagebefugt,

weil er nicht über eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern verfüge, die zu ihr

in einem Wettbewerbsverhältnis stünden.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der

Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Be-

rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträ-

ge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis des Klägers verneint

und die Klage deshalb abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klagebefugnis ergebe sich nicht bereits daraus, dass der Kläger

durch § 1 Nr. 9 der Unterlassungsklagenverordnung (UKlaV) vom 3. Juli

2002 (BGBl. I S. 2565) als Wettbewerbsverband im Sinne des § 13 Abs. 5

UKlaG anerkannt sei.

Der Kläger sei auch nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) klage-

befugt, weil ihm keine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehöre,

die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben.

Wenn - wie im vorliegenden Fall - die Werbung für ein bestimmtes Produkt

angegriffen werde, sei dabei nicht auf das Gesamtsortiment des in An-

spruch Genommenen, sondern grundsätzlich auf die betreffenden Waren

abzustellen. Eine andere Beurteilung sei nur dann gerechtfertigt, wenn da-

mit zu rechnen sei, dass durch die unlautere Werbung angelockte Kunden

auch ihren Bedarf an anderen Waren decken würden. Dies sei hier jedoch

nicht anzunehmen, weil die Beklagte vorwiegend langlebige Produkte ver-

treibe, bei denen ein Spontankauf unwahrscheinlich sei. Daher sei der

Wettbewerb nur bei Navigationsgeräten und CD-Wechslern gestört.

Zugunsten des Klägers könne davon ausgegangen werden, dass der

räumliche Markt nicht auf D. beschränkt sei, sondern auch umlie-

gende Orte erfasse. Auch dann seien aber allenfalls fünf Unternehmen als

von der Werbung betroffene Wettbewerber anzusehen. Da deren Marktstär-

ke unbekannt sei, genüge dies nicht, um die Klagebefugnis des Klägers zu

begründen.

Der Kläger habe auch nicht hinreichend dargelegt, dass er - vermittelt

durch ihm als Mitglieder angehörende Verbände - eine genügende Anzahl

mittelbarer Mitglieder habe, die Waren gleicher oder verwandter Art auf

demselben Markt vertrieben. Berücksichtigungsfähig seien dabei nur Ge-

werbetreibende, die in der vermittelnden Organisation als Mitglieder - mit

mitgliedschaftlichen Rechten - organisiert seien und diese damit beauftragt

hätten, ihre gewerblichen Interessen wahrzunehmen. Die vermittelnde Or-

ganisation müsse zudem ihrerseits Mitglied des Klägers mit entsprechenden

Rechten sein. Es sei jedoch bereits fraglich, ob die vom Kläger benannten

Organisationen beim Kläger mitgliedschaftliche Rechte,

insbesondere

Stimmrechte, hätten. Jedenfalls seien aber die mittelbaren Mitglieder und

die Organisationen, denen sie angehörten, nicht auf dem relevanten Markt

tätig.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass

die Klagebefugnis des Klägers nicht bereits daraus folgt, dass er zu den in

§ 1 UKlaV aufgeführten auskunftsberechtigten Wettbewerbsverbänden zählt

(vgl. BGH, Urt. v. 16.1.2003 - I ZR 51/02, GRUR 2003, 454, 455 = WRP

2003, 514 - Sammelmitgliedschaft I; Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 103/03, GRUR

2006, 778 Tz 15 = WRP 2006, 1023 - Sammelmitgliedschaft IV).

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht

nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. (jetzt § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) klagebefugt,

ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren

Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. und seither in

§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter

denen ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbs-

rechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen kann, betrifft sowohl

die prozessuale Klagebefugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchs-

berechtigung. Dementsprechend muss der Verband nicht nur im Zeitpunkt

der beanstandeten Wettbewerbshandlung klagebefugt gewesen sein; seine

Klagebefugnis muss vielmehr auch noch im Revisionsverfahren fortbeste-

hen. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist der Senat

auch als Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts nicht gebunden (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 116/03,

GRUR 2006, 873 Tz 14 = WRP 2006, 1118 - Brillenwerbung, m.w.N.). Das

Revisionsgericht hat vielmehr in Abweichung von § 559 Abs. 1 ZPO selb-

ständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Klagebefugnis erfüllt

sind. Dabei ist grundsätzlich zu verlangen, dass die Tatsachen, aus denen

sich die Klagebefugnis ergibt, spätestens im Zeitpunkt der letzten mündli-

chen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben (vgl. - zur

gewillkürten Prozessstandschaft - BGH, Urt. v. 10.11.1999 - VIII ZR 78/98,

NJW 2000, 738, 739; vgl. weiter - zur passiven Prozessführungsbefugnis

- Urt. v. 18.3.1998 - VIII ZR 327/96, WM 1998, 1641, 1642 = ZIP 1998,

930).

b) Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG

(§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) setzt voraus, dass dieser die Interessen einer

erheblichen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt

tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Dabei

können auch solche Unternehmer berücksichtigt werden, die Mitglied in ei-

nem Verband sind, der seinerseits Mitglied des klagenden Verbands ist (vgl.

BGH GRUR 2006, 778 Tz 17 - Sammelmitgliedschaft IV; BGH GRUR 2006,

873 Tz 15 - Brillenwerbung, m.w.N.).

aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger allenfalls

fünf unmittelbare Mitglieder besitzt, die auf demselben Markt wie die Be-

klagte Waren gleicher oder verwandter Art vertreiben. Seine Beurteilung,

dass der Kläger durch die Benennung dieser Mitglieder die Voraussetzun-

gen für seine Klagebefugnis nicht dargetan hat, wird von der Revision ohne

Erfolg angegriffen.

(1) Der Begriff der Waren gleicher oder verwandter Art im Sinne des

§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) ist weit auszulegen. Die

beiderseitigen Waren müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahe-

stehen, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges

Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine

nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewis-

sen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen wer-

den kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch

die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest an-

grenzenden Branchen begründet (vgl. BGH GRUR 2006, 778 Tz 19

- Sammelmitgliedschaft IV, m.w.N.). Die Beurteilung, ob dies der Fall ist, hat

von dem Wettbewerbshandeln des in Anspruch Genommenen auszugehen.

Dabei ist jedoch, wenn die Werbung für ein Produkt beanstandet wird, nicht

das Gesamtsortiment maßgeblich, sondern grundsätzlich auf den Bran-

chenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme

zuzurechnen ist (BGH GRUR 2006, 778 Tz 19 - Sammelmitgliedschaft IV).

Das ist im vorliegenden Fall nur die Werbung für ein Navigationsgerät und

einen CD-Wechsler, nicht auch die Werbung für andere Artikel aus dem

Sortiment der Beklagten, die in derselben Zeitungsbeilage wie die bean-

standete Werbung abgedruckt war. Danach ist hier maßgeblich, ob der Klä-

ger eine genügende Zahl von Mitgliedern hat, die Wettbewerber der Beklag-

ten in der Branche der Unterhaltungselektronik sind oder in dem Branchen-

bereich, dem Navigationsgeräte für Endverbraucher angehören.

(2) Die in diesem Sinn als Wettbewerber der Beklagten in Betracht

kommenden fünf unmittelbaren Mitglieder des Klägers können nach dem im

Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht als erhebliche

Zahl von Unternehmern im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angesehen

werden (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.). Erheblich in diesem Sinn ist die Zahl

der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese

Mitglieder als Gewerbetreibende, bezogen auf den maßgeblichen Markt, als

repräsentativ angesehen werden können, so dass ein missbräuchliches

Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Urt. v.

26.6.1997 - I ZR 53/95, GRUR 1998, 498, 499 = WRP 1998, 177 - Fachli-

che Empfehlung III; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 141/02, GRUR 2004, 251, 252

= WRP 2004, 348 - Hamburger Auktionatoren, m.w.N.). Dies kann auch bei

einer geringen Zahl entsprechend tätiger Mitglieder anzunehmen sein (vgl.

BGH, Urt. v. 19.6.1997 - I ZR 72/95, GRUR 1998, 170 = WRP 1997, 1070 -

Händlervereinigung). Der Kläger hat jedoch insoweit nicht hinreichend vor-

getragen.

bb) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Klagebefugnis des

Klägers zu Recht nicht darauf abgestellt, ob ihm die Organisationen D.

Einkaufsgesellschaft

,

E.

Großeinkauf

eG,

C. -Club

und

V.

GmbH & Co. KG (mittelbare) Mitglieder vermitteln. Dem Vorbringen des

Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass die Mitglieder dieser Organisatio-

nen Waren gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte auf demselben

Markt vertreiben.

cc) Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts sind jedoch bei

der Prüfung der Klagebefugnis die Mitglieder der dem Kläger angehörenden

R. FOTO

KG,

der

P. FOTO

KG (im Folgenden: R. FOTO KG bzw. P. FOTO KG), des B. -

Mittelstandskreises sowie des Landesinnungsverbands Informationstechni-

ker-Handwerk N. zu berücksichtigen, soweit sie Waren gleicher oder

verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

a.F.) auf demselben Markt vertreiben.

(1) Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für

die Klagebefugnis eines Verbands grundsätzlich nicht darauf an, über wel-

che mitgliedschaftlichen Rechte dessen - mittelbare oder unmittelbare - Mit-

glieder verfügen. Es genügt, dass ein Verband, der dem klagenden Verband

Wettbewerber des Beklagten als (mittelbare) Mitglieder vermittelt, von die-

sen mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen - gegebenenfalls

auch durch schlüssiges Verhalten - beauftragt worden ist und seinerseits

den klagenden Verband durch seinen Beitritt mit der Wahrnehmung der ge-

werblichen Interessen seiner Mitglieder beauftragen durfte (vgl. BGH GRUR

2003, 454, 455 - Sammelmitgliedschaft I; BGH, Urt. v. 11.11.2004

- I ZR 72/02, GRUR 2005, 522, 523 = WRP 2005, 742 - Sammelmitglied-

schaft II; BGH GRUR 2006, 778 Tz 25 - Sammelmitgliedschaft IV). Davon

kann - wie nachstehend dargelegt wird - bei den genannten Organisationen

ausgegangen werden. Auf die Frage, ob die Organisation, die dem klagen-

den Verband Mitglieder vermittelt, bei diesem stimmberechtigt ist, kommt es

nur an, wenn - was hier nicht der Fall ist - Anhaltspunkte dafür bestehen,

dass die Mitgliedschaft der Organisation dazu dienen sollte, künstlich die

Voraussetzungen für die Verbandsklagebefugnis zu schaffen (vgl. BGH

GRUR 2006, 873 Tz 20 - Brillenwerbung). Nicht erforderlich ist es, dass die

unmittelbaren Mitglieder den klagenden Verband jeweils noch ausdrücklich

zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen ermächtigt haben (vgl. BGH, Urt.

v. 27.1.2005 - I ZR 146/02, GRUR 2005, 689, 690 = WRP 2005, 1007

- Sammelmitgliedschaft III).

(2) Die R. FOTO KG ist befugt, wettbewerbsrechtliche Interessen

ihrer Mitglieder wahrzunehmen. Nach der Präambel des R. FOTO-Fach-

geschäfts-Vertrages hat sich die R. FOTO KG als "Handelsgruppe mittel-

ständischer Foto-Einzelhandelsgeschäfte, insbesondere auf dem Gebiet

'Foto - Film - Video - Audio - elektronische Datenverarbeitung - Informati-

ons- und Kommunikationstechnik'," zum Ziel gesetzt, "mit Hilfe einer einheit-

lichen Marketingpolitik und gestützt auf eine leistungsfähige Zentrale die

Wettbewerbsvorteile der Großvertriebsformen auf diesem Geschäftsgebiet

auszugleichen". Einer derartigen Zielsetzung ist das Einverständnis der ein-

zelnen Gesellschafter der R. FOTO KG zu entnehmen, dass der von ihr

beauftragte Kläger durch die Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen

ihre Interessen wahrnimmt (so schon BGH GRUR 2006, 778 Tz 25 - Sam-

melmitgliedschaft IV). Gleiches gilt für die P. FOTO KG, die mit ihren

Mitgliedern entsprechende Verträge geschlossen hat.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach dem bis-

herigen Sach- und Streitstand nicht davon ausgegangen werden, dass kei-

ne Mitglieder der R. FOTO KG oder der P. FOTO KG auf dem rele-

vanten Markt tätig sind. Dies gilt auch dann, wenn es sich - wie das Beru-

fungsgericht meint - bei den angeschlossenen Unternehmen durchweg um

Foto- und Videogeschäfte handeln sollte. Derartige Geschäfte vertreiben

Produkte aus dem Bereich der Unterhaltungselektronik, dem auch der be-

worbene CD-Wechsler zuzurechnen ist.

(3) Bei der Prüfung der Klagebefugnis sind entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts auch die Mitglieder des B. -Mittelstandskreises zu

berücksichtigen, die - wie der Kläger vorträgt - neben "Weißer Ware" auch

Waren der Unterhaltungselektronik auf demselben räumlichen Markt wie die

Beklagte vertreiben. Nach § 2 seiner Satzung hat der B. -Mittelstandskreis

"das Ziel, die Leistungsfähigkeit der beteiligten mittelständischen Fachein-

zelhändler zu stärken, insbesondere gegenüber Großbetrieben und Groß-

vertriebsformen, und dadurch die Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt

der elektronischen Hausgeräte ('Weiße Ware') zu verbessern". Dies schließt

ein, dass der B. -Mittelstandskreis die Interessen seiner Mitglieder auch

dann geltend machen soll, wenn ein Mitbewerber, der "Weiße Ware" ver-

treibt, Waren der Unterhaltungselektronik wettbewerbswidrig bewirbt (vgl.

dazu auch BGH GRUR 2005, 689 - Sammelmitgliedschaft III).

(4) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können bei der

Prüfung der Klagebefugnis auch die dem Landesinnungsverband Informati-

onstechniker-Handwerk N. angehörenden Unternehmer berücksichtigt

werden, soweit sie Waren der Unterhaltungselektronik auf dem relevanten

Markt vertreiben. Nach § 82 Abs. 1 i.V. mit § 54 Abs. 4 HwO kann der Lan-

desinnungsverband die wirtschaftlichen Interessen der den Handwerksin-

nungen angehörenden Mitglieder fördern. Dementsprechend ist er befugt,

Wettbewerbsverstöße zu verfolgen

(vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1992

- I ZR 306/90, GRUR 1993, 397, 398 = WRP 1993, 178 - Trockenbau; Ho-

nig, HwO, 3. Auflage, § 82 Rdn. 1). Diese Befugnis ist nicht auf Wettbe-

werbshandlungen beschränkt, die die Geschäftstätigkeit der Mitglieder als

Handwerker beeinträchtigen. Handwerksbetriebe vertreiben vielfach Waren,

die mit ihren Werkleistungen in Zusammenhang stehen. Dies gilt nach der

Lebenserfahrung auch im Bereich der Radio- und Fernsehtechnik.

(5) Entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung bestehen

auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Organisationen dem

Kläger nur beigetreten sind, um künstlich die Voraussetzungen der Klage-

befugnis zu schaffen. Dem Umstand, dass der Kläger die Höhe der Jahres-

beiträge für Sammelmitglieder nicht offen legt, kann nichts anderes ent-

nommen werden (vgl. BGH GRUR 2005, 689, 690 - Sammelmitglied-

schaft III).

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im wiedereröffneten

Berufungsverfahren unter Einbeziehung der Mitglieder des B. -Mittel-

standskreises, der R. FOTO KG, der P. FOTO KG und des Landes-

innungsverbands Informationstechniker-Handwerk N. erneut zu prüfen

haben, ob dem Kläger unmittelbar oder mittelbar eine erhebliche Zahl von

Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder

verwandter Art auf demselben räumlichen Markt anbieten. Die Parteien

werden im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, hierzu

ergänzend vorzutragen. Dies gilt auch für das - bestrittene - neue Vorbrin-

gen des Klägers im Revisionsverfahren, Mitglieder der R. FOTO KG und

des B. -Mittelstandskreises seien auf dem örtlich relevanten Markt auch

bei dem Vertrieb von Navigationsgeräten Wettbewerber der Beklagten.

Bornkamm

v. Ungern-Sternberg

Pokrant

Schaffert

Gröning

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2002 - 12 O 204/02 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.09.2003 - 20 U 24/03 -