BGH Urteil vom 28.02.2007 – XII ZR 37/05
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:
ja ja ja
in der Familiensache
BGB §§ 1573 Abs. 2, 3 und 5, 1578 Abs. 1; ZPO § 323 Abs. 1, 2; EStG § 10 Abs. 1; BBesG § 40 Abs. 1
Verkündet am: 28. Februar 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
a) Ein nachehelicher Karrieresprung ist auch nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wan- delbaren ehelichen Lebensverhältnissen nicht als eheprägend zu berücksichtigen (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683).
Anderes gilt für eine Verringerung des Nettoeinkommens, wenn der Unterhaltspflichtige nach Rechts-
kraft der Ehescheidung in eine Religionsgemeinschaft eintritt.
b) Die unterhaltsrechtliche Berücksichtigung von Beiträgen für eine zusätzliche Altersversorgung setzt voraus, dass solche Beträge tatsächlich auf die Altersvorsorge für die betreffende Person verwendet werden; ein fiktiver Abzug kommt nicht in Betracht.
c) Auf eine geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung (hier: zum Splittingvorteil in zweiter Ehe und zum Familienzuschlag für einen in den Haushalt aufgenommenen Stiefsohn) kann sich auch der Abände- rungsbeklagte erst ab Verkündung des entsprechenden höchstrichterlichen Urteils stützen (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 21. Februar 2001 -XII ZR 276/98 - FamRZ 2001, 1364).
d) Den Unterhaltsschuldner trifft eine Obliegenheit zur Geltendmachung des Realsplittings nur insoweit, als er den Unterhaltsanspruch anerkannt hat, dieser rechtskräftig feststeht oder soweit er den Unter- haltsanspruch freiwillig erfüllt.
e) Wenn der Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 BBesG sowohl wegen des Unterhaltsanspruchs aus einer geschiedenen Ehe als auch wegen einer bestehenden (zweiten) Ehe gezahlt wird, ist er bei der Bemes- sung des vorrangigen Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nur hälftig zu berücksichtigen (Abweichung von dem Senatsurteil vom 14. Februar 1990 - XII ZR 51/89 - FamRZ 1990, 981).
f) Der Unterhaltsschuldner ist mit den für eine Befristung des Aufstockungsunterhalts relevanten Tatsachen nicht nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert, wenn die abzuändernde Entscheidung aus einer Zeit vor der Änderung der Senatsrechtsprechung zur eheprägenden Haushaltstätigkeit und Kindererziehung stammt und die für die notwendige Gesamtwürdigung maßgebenden Umstände seinerzeit noch nicht sicher ab- geschätzt werden konnten (Abweichung vom Senatsurteil vom 9. Juni 2004 - XII ZR 308/01 - FamRZ 2004, 1357).
g) Zur Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt (im Anschluss an die Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 und vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203).
BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 -
OLG Hamm AG Hamm
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Februar 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Rich-
ter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen beider Parteien wird das Urteil des 11. Senats
für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Janu-
ar 2005 im Kostenpunkt sowie hinsichtlich des Unterhalts für die
Zeit von April 2002 bis Dezember 2006 aufgehoben.
Im Übrigen werden die Revision und die Anschlussrevision zu-
rückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-
fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten um Abänderung des nachehelichen Ehegattenun-
terhalts.
Die Parteien hatten im Juli 1973 die Ehe geschlossen, aus der zwei 1975
und 1977 geborene Söhne hervorgegangen sind. Nach Trennung im Januar
1984 wurde die Ehe mit Urteil vom 29. Juli 1986 geschieden. Die minderjähri-
gen Kinder verblieben bei der Klägerin in der früheren Ehewohnung.
Bei Zustellung des Scheidungsantrags verfügte der Beklagte über ein
Vermögen von mehr als 1,1 Mio. DM, das überwiegend aus einer Erbschaft
nach seiner Mutter stammte; die Klägerin verfügte über Vermögenswerte von
knapp 200.000 DM. Ein Zugewinnausgleich wurde nicht durchgeführt. Die Par-
teien übertrugen den Miteigentumsanteil des Beklagten an der als Ehewohnung
genutzten Doppelhaushälfte auf die Klägerin. Im Gegenzug erhielt der Beklagte
den Miteigentumsanteil der Klägerin an einem unbebauten Grundstück.
Mit Vergleich vom 26. Juni 1987 (11 UF 478/86 OLG Hamm) verpflichte-
te sich der Beklagte, an die Klägerin ab Juli 1987 monatlich nachehelichen Un-
terhalt in Höhe von 1.610 DM (200 DM Krankenvorsorgeunterhalt, 385 DM Al-
tersvorsorgeunterhalt sowie 1.025 DM Elementarunterhalt) zu zahlen. Zur
Grundlage des Vergleichs vereinbarten die Parteien:
"3 …
Insoweit ist bei der Höhe des Elementarunterhalts bereits ein Abzug von
350,-- DM für anteiligen Wohnwert des Hauses Z. berücksichtigt.
Sobald die Hauslasten des Hauses Z. gemäß der vorgesehenen Verein-
barung vergleiche Ziffer 2 des Vergleichs auf die Antragsgegnerin über-
gehen, erhöht sich der Elementarunterhalt um 350,-- DM auf monatlich
1.375,-- DM.
4. Die Parteien gehen dabei davon aus, dass für den nachehelichen Un-
terhalt allein das Erwerbseinkommen des Antragstellers als Lehrer (ein-
schließlich VHS) bei Abzug der endgültig vom Finanzamt festgestellten
Steuern, maßgebend sein soll. Abgesetzt sind vorweg 200,-- DM Wer-
bungskosten sowie 168,50 DM Krankenkasse."
Im Oktober 1987 heiratete der Beklagte erneut. Seine zweite Ehefrau ist
wegen der Erziehung ihres Sohnes aus erster Ehe nicht erwerbstätig, erzielt
allerdings eine Aufwandsentschädigung für ihre Tätigkeit in einem Kommunal-
parlament.
Nachdem die Klägerin im April 1990 eine Halbtagsbeschäftigung als
kaufmännische Angestellte aufgenommen hatte, änderten die Parteien die Un-
terhaltspflicht des Beklagten mit Vergleich vom 27. Juli 1990 (3 F 133/90 AG
Hamm) ab. Der Beklagte verpflichtete sich, an die Klägerin ab Oktober 1990
monatlichen Unterhalt in Höhe von insgesamt 1.000 DM (57,50 DM Kranken-
vorsorgeunterhalt, 178,98 DM Altersvorsorgeunterhalt und 763,52 DM Elemen-
tarunterhalt) zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von folgenden Grundlagen
aus:
"Das Bruttoeinkommen des Klägers beläuft sich auf 79.953,21 DM im
Jahr. Das Einkommen der geschiedenen Ehefrau beläuft sich auf
1.264,58 DM netto monatlich. Die Beklagte hat Fahrtkosten in Höhe von
monatlich 175,00 DM. Der Kläger hat Einkünfte bei der Volkshochschule
in Höhe von 1.035,00 DM jährlich. Er zahlt 186,90 DM monatlich für die
Krankenversicherung. Er hat Fahrtkosten in Höhe von 150,00 DM monat-
lich. Er zahlt für die Kinder aus erster Ehe jeweils 685,00 DM monatlich."
Nachdem die Klägerin ab April 1995 in Vollzeit berufstätig war, wurde die
Unterhaltspflicht des Beklagten durch Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom
19. September 1997 (11 UF 224/96) erneut herabgesetzt. Der Beklagte wurde
verurteilt, an die Klägerin zeitlich gestaffelten Unterhalt, ab Januar 1998 in Höhe
von 824,87 DM (92,08 DM Krankenvorsorgeunterhalt, 150,91 DM Altersvorsor-
geunterhalt und 581,88 DM Elementarunterhalt) zu zahlen. Dabei wurde die
Gehaltssteigerung des Beklagten wegen seiner Beförderung vom Oberstudien-
rat zum Studiendirektor nicht berücksichtigt. Die Steuervorteile des Beklagten in
seiner neuen Ehe und dessen Ortszuschlag einschließlich der kinderbezogenen
Bestandteile wurden in voller Höhe berücksichtigt. Auf den Unterhaltsbedarf der
Klägerin wurde das eigene Einkommen in voller Höhe angerechnet. Ein Wohn-
vorteil der Klägerin blieb mit folgender Begründung unberücksichtigt:
"Die Anrechnung des Wohnvorteils scheidet aus, weil die Beklagte schon
bei Abschluss des abzuändernden Vergleichs über diesen Wohnvorteil
verfügt hat und weil die Parteien damals davon abgesehen haben, diese
Einkommensposition bedarfsmindernd zu berücksichtigen. An diese Re-
gelung sind die Parteien auch heute noch gebunden. Eine wesentliche
Änderung der Verhältnisse, welche eine Abänderung der damaligen Ei-
nigung rechtfertigen könnte, hat der Kläger nicht dargetan."
Nach Änderung der Rechtsprechung des Senats zur Bewertung eines
nachehelich erzielten Einkommens als Surrogat einer früheren Haushaltstätig-
keit und Kindererziehung begehrt die Klägerin nunmehr eine Erhöhung des ge-
schuldeten Aufstockungsunterhalts für die Zeit ab April 2002. Der Beklagte ver-
langt mit seiner im November 2003 eingegangenen Abänderungswiderklage
Herabsetzung des geschuldeten Unterhalts, weil nach neuerer Rechtsprechung
des Senats weder der Splittingvorteil aus seiner neuen Ehe noch sein Familien-
zuschlag bei der Ermittlung des Unterhalts seiner geschiedenen Ehefrau zu
berücksichtigen sei. Zudem sei auf Seiten der Klägerin ein Vorteil mietfreien
Wohnens zu berücksichtigen. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei zudem
zeitlich zu begrenzen, weil ehebedingte Nachteile inzwischen nicht mehr vor-
handen seien.
Das Amtsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Wi-
derklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesge-
richt der Klage in geringerem Umfang stattgegeben und den Unterhaltsan-
spruch der Klägerin auf die Zeit bis Dezember 2006 befristet. Das Berufungsge-
richt hat - ohne nähere Begründung - für beide Parteien die Revision zugelas-
sen. Gegen das Berufungsurteil richten sich die Revision der Klägerin und die
unselbständige Anschlussrevision des Beklagten.
Entscheidungsgründe
Die Revision und die Anschlussrevision haben - zeitlich gestaffelt - nur
teilweise Erfolg und führen insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht. Demgegenüber hält die vom Oberlandesgericht ausgespro-
chene Befristung des Unterhalts bis Dezember 2006 beiden - gegenläufigen -
Angriffen stand.
A
Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung auszugsweise in FamRZ
2005, 1177 veröffentlicht ist, hat der Klage auf Erhöhung des geschuldeten
nachehelichen Unterhalts teilweise stattgegeben und den Unterhaltsanspruch
auf die Widerklage des Beklagten auf die Zeit bis Ende 2006 befristet. Im Übri-
gen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen.
I.
Zwar sei über eine Abänderung des Urteils vom September 1997 zu ent-
scheiden. In der Sache handle es sich aber um eine Abänderung des früheren
Unterhaltsvergleichs wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage, weil schon das
abzuändernde Urteil seinerseits einen Unterhaltsvergleich abgeändert habe.
Dabei sei sowohl auf eine Änderung der ursprünglichen Vergleichsgrundlage
als auch auf eine Änderung der Grundlage des abzuändernden Urteils abzustel-
len.
1. Das Einkommen des Beklagten sei auf der Grundlage fiktiver Bezüge
II.
aus der Gehaltsstufe A 14 zu ermitteln, weil der Gehaltssprung aus der Beför-
derung zum Studiendirektor (A 15) schon in dem früheren Verfahren nicht als
eheprägend bewertet worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesver-
fassungsgerichts zur Nichtberücksichtigung des Splittingvorteils aus einer neu-
en Ehe bei der Bemessung des Unterhalts eines geschiedenen Ehegatten sei
fraglich, ob die Familienzuschläge des Beklagten weiterhin Berücksichtigung
finden könnten. Der vom Bundesverfassungsgericht zum Ehegattensplitting
entwickelte Gedanke, dass die vom Gesetzgeber allein der bestehenden Ehe
eingeräumten Vorteile ihr nicht durch den Unterhaltsanspruch eines geschiede-
nen Ehegatten entzogen werden dürften, habe über diesen Sachverhalt hinaus
allgemeinverbindlichen Charakter. Auch der nach Beamtenrecht gewährte Fa-
milienzuschlag für Stiefkinder sei entgegen der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs der neuen Ehe zuzuordnen. Der Familienzuschlag für ei-
nen neuen Ehegatten werde nach § 40 Abs. 1 BBesG allerdings nicht nur ei-
nem verheirateten, sondern auch einem zum Unterhalt verpflichteten geschie-
denen Beamten gewährt. Wenn ein unterhaltspflichtiger geschiedener Ehegatte
erneut heirate, beruhe die Gewährung des Familienzuschlags nach Stufe 1 also
auf zwei Gründen, weswegen der Zuschlag - anders als der Splittingvorteil -
nicht allein der neuen Ehe zugeordnet werden könne. Dem Bestreben des Bun-
desverfassungsgerichts, den wirtschaftlichen Status der bestehenden (neuen)
Ehe zu stärken, sei daher dadurch Rechnung zu tragen, dass der Verheirate-
tenzuschlag entsprechend seiner doppelten Zweckbestimmung aufgeteilt und
nur zur Hälfte der neuen Ehe zugeordnet werde. Auf diese Änderung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung könne sich die Klägerin erst ab Erlass des
Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts berufen. Der Beklagte könne die
dadurch bedingte Herabsetzung seines unterhaltsrechtlich relevanten Einkom-
mens gegenüber dem Abänderungsverlangen der Klägerin allerdings ohne zeit-
liche Beschränkung geltend machen. Dem berechtigten Begehren der Klägerin,
den Aufstockungsunterhalt nicht mehr nach der Anrechnungs-, sondern nach
der Differenzmethode zu berechnen, könne der Beklagte daher zeitlich unbe-
schränkt entgegenhalten, dass der Familienzuschlag der Stufe 1 nur noch hälf-
tig in die Berechnung einbezogen werden könne. Auf die Nichtberücksichtigung
des Familienzuschlags für den Stiefsohn T. könne der Beklagte sich ebenfalls
schon ab dem Erhöhungsverlangen der Klägerin für die Zeit ab April 2002 beru-
fen. Gleiches gelte für den in dem abzuändernden Urteil noch in vollem Umfang
berücksichtigten Splittingvorteil des Beklagten.
Dass der Beklagte für 2002 kein Realsplitting in Anspruch genommen
habe, hindere eine fiktive Berücksichtigung dieses Steuervorteils nicht. Der in-
soweit absetzbare Betrag richte sich danach, welcher Unterhalt bei richtiger
Berechnung zu zahlen gewesen wäre. Für die Zeit ab November 2003 sei der
Beklagte zur Eintragung eines Freibetrags weder verpflichtet noch imstande
gewesen, weil er den fast gänzlichen Wegfall des Unterhaltsanspruchs geltend
gemacht habe.
Neben den Krankenversicherungsbeiträgen für den Beklagten und den
Sohn B. sowie dem Krankenvorsorgeunterhalt für die Klägerin, dem Unterhalt
für den Sohn B. und den Fahrtkosten des Beklagten seien keine weiteren Be-
träge für eine zusätzliche Altersversorgung abzusetzen. Solches komme schon
deswegen nicht in Betracht, weil dann andererseits auch der Altersvorsorgeun-
terhalt der Klägerin entsprechend höher sein müsse.
Dem Einkommen der Klägerin sei ein Wohnvorteil nicht hinzuzurechnen,
zumal ein solcher weder in dem letzten Unterhaltsvergleich noch in dem abzu-
ändernden Senatsurteil berücksichtigt worden sei. Im Übrigen sei auch das
Vermögen des Beklagten, das im Zeitpunkt der Ehescheidung deutlich höher
gewesen sei als dasjenige der Klägerin, unberücksichtigt geblieben. Der Verlust
dieses Vermögens sei auf eine riskante Anlage zurückzuführen und bleibe
deswegen als unterhaltsrechtlich leichtfertig unberücksichtigt. Der Unterhalts-
bedarf der Klägerin sei bei den vorliegenden Einkommensverhältnissen nicht
konkret, sondern im Wege der Differenzmethode zu ermitteln. Der spätere Kir-
chenbeitritt des Beklagten sei ebenfalls als eheprägend zu berücksichtigen, weil
der Beklagte schon zu Beginn der Ehe Kirchenmitglied gewesen sei.
2. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei allerdings auf die Zeit bis De-
zember 2006 zu befristen. Zwar sei hier unter Einschluss der Kindererzie-
hungszeiten von einer Ehedauer auszugehen, die sogar 20 Jahre übersteige.
Das führe aber nicht zwangsläufig zu einer zunehmenden Verflechtung der
Verhältnisse und einer Abhängigkeit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten. Hier
könne von einer solchen Verflechtung nicht die Rede sein, zumal die Klägerin
im April 1990 eine Halbtagstätigkeit in ihrem erlernten Beruf aufgenommen ha-
be, die sie im April 1995 auf eine angemessen entlohnte vollschichtige Tätigkeit
habe aufstocken können. Zwar bleibe als wesentliches Kriterium für die zeitliche
Begrenzung des Aufstockungsunterhalts, ob sich der Unterhaltsberechtigte we-
gen der langen Ehedauer zu Recht auf einen Lebensstandard habe einrichten
können und eingerichtet habe, den er ohne Unterhaltszahlungen nicht fortfüh-
ren könnte. Diese Garantie des ehebedingten Lebensstandards müsse trotz der
den Unterhaltspflichtigen stärker belastenden Anwendung der Differenzmetho-
de auch weiterhin gelten. Die Teilhabe der Klägerin an dem höheren Einkom-
mensniveau des Beklagten werde aber im angemessenen Rahmen schon da-
durch dauerhaft gesichert, dass sie voraussichtlich ab Anfang 2007, nach Aus-
laufen des Hauptkredits, über ein im Wesentlichen unbelastetes Haus verfügen
könne. Ab diesem Zeitpunkt könne die Klägerin unter Berücksichtigung ihrer
eigenen Einkünfte aus Erwerbstätigkeit und Vermögen einen angemessenen
Lebensstandard halten, so dass Unterhaltszahlungen über diesen Zeitpunkt
hinaus unbillig seien.
Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision und der Anschluss-
revision nur teilweise stand.
B
I.
Soweit das Berufungsgericht der Klägerin unter Abweisung der weiterge-
henden Klage und der Widerklage für die Zeit bis Dezember 2006 höheren Un-
terhalt zugesprochen hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen
Punkten stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von einem Einkommen
des Beklagten als Oberstudienrat ausgegangen, weil nur dieses Einkommen
nach den Ausführungen des abzuändernden Urteils die ehelichen Lebensver-
hältnisse der Parteien geprägt hat.
An dieser Bewertung hat sich auch durch die neuere Rechtsprechung
des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen nichts geändert
(Senatsurteile BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 und BGHZ 153, 358,
364 f. = FamRZ 2003, 590, 591). Zwar sind danach nachehelich eingetretene
Einkommensminderungen bei der Bedarfsbemessung grundsätzlich zu berück-
sichtigen, sofern sie nicht auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des
Unterhaltsverpflichteten beruhen oder durch freiwillige berufliche oder wirt-
schaftliche Dispositionen des Unterhaltsverpflichteten veranlasst sind und von
diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden können. Denn die An-
knüpfung der nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgebenden Umstände an den
Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils begründet schon nach ihrem
Zweck für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen
Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie.
Umgekehrt hat der Senat wegen des Grundsatzes der Eigenverantwort-
lichkeit in § 1569 BGB daran festgehalten, dass nacheheliche Einkommensstei-
gerungen des Unterhaltspflichtigen sich nur dann bedarfssteigernd auswirken,
wenn ihnen eine Entwicklung zugrunde liegt, die aus der Sicht zum Zeitpunkt
der Scheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war. Solches war nach
dem Inhalt der abzuändernden Entscheidung bezüglich der Beförderung zum
Studiendirektor nicht der Fall.
2. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht für die Zeit ab November
2003 von dem Einkommen des Beklagten die von ihm gezahlte Kirchensteuer
abgesetzt. Dabei kommt es nach der zitierten Rechtsprechung des Senats zu
den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen nicht entscheidend darauf an,
ob der Beklagte bei Rechtskraft der Ehescheidung Kirchensteuer entrichten
musste oder ob in diesem Zeitpunkt ein späterer Kircheneintritt zu erwarten
war.
Die Anknüpfung der nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgebenden Um-
stände an den Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils begründet
schon nach ihrem Zweck für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die
früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebens-
standardgarantie, deren Erfüllung nur in den Grenzen fehlender Leistungsfähig-
keit des unterhaltsverpflichteten Ehegatten an dessen dauerhaft veränderte
wirtschaftliche Verhältnisse angepasst und nur insoweit auch "nach unten korri-
giert" werden könnten. Für eine solche Absicherung böte das Recht des nach-
ehelichen Unterhalts, das - jedenfalls im Prinzip - nur die Risiken der mit der
Scheidung fehlgeschlagenen Lebensplanung der Ehegatten und der von ihnen
in der Ehe praktizierten Arbeitsteilung angemessen ausgleichen will, keine
Rechtfertigung. Das Unterhaltsrecht will den bedürftigen Ehegatten nach der
Scheidung wirtschaftlich im Grundsatz nicht besser stellen, als er sich ohne die
Scheidung stünde (Senatsurteile BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f.
und BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591).
Bei fortbestehender Ehe hätte die Klägerin den Kircheneintritt des Be-
klagten aber akzeptieren und die Verringerung des verfügbaren Nettoeinkom-
mens mit tragen müssen. Dann kann auch die Scheidung ihr das Risiko einer
solchen - auch den unterhaltspflichtigen Beklagten treffenden - Verringerung
des verfügbaren Einkommens nicht abnehmen.
3. Ebenso zu Recht hat es das Berufungsgericht unter den hier obwal-
tenden Umständen abgelehnt, vom Einkommen des Beklagten weitere Beträge
für eine zusätzliche Rentenversicherung abzusetzen.
Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, dass im Rahmen der früheren
Unterhaltsvergleiche und der gerichtlichen Abänderung solche Beträge nicht
abgesetzt worden sind. Denn insoweit weist die Anschlussrevision des Beklag-
ten zutreffend darauf hin, dass nach der - nach Erlass des abzuändernden Ur-
teils aus dem Jahre 1997 geänderten - Rechtsprechung des Senats grundsätz-
lich eine zusätzliche Altersversorgung betrieben werden darf, die unterhalts-
rechtlich beim Elternunterhalt bis zu 5 % des Bruttoeinkommens (Senatsurteile
vom 14. Januar 2004 - XII ZR 149/01 - FamRZ 2004, 792, 793 und vom
30. August 2006 - XII ZR 98/04 - FamRZ 2006, 1511, 1514) und im Übrigen bis
zu 4 % des Bruttoeinkommens (BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817,
1821 f.) betragen kann. Das setzt aber stets voraus, dass solche Aufwendun-
gen für die eigene Altersvorsorge tatsächlich geleistet werden. Hat der Unter-
haltsschuldner solches nicht dargelegt, kommt ein fiktiver Abzug für eine zu-
sätzliche Altersversorgung nicht in Betracht (Senatsurteil vom 22. November
2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193 f.).
Auf dieser rechtlichen Grundlage hat das Berufungsgericht im Ergebnis
zu Recht eine weitere Kürzung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Be-
klagten abgelehnt. Soweit der Beklagte eine Rentenversicherung auf das Leben
seiner zweiten Ehefrau abgeschlossen und zu ihren Gunsten ein widerrufliches
Bezugsrecht im Erlebensfall verfügt hat, erfüllt dies die Voraussetzungen einer
eigenen Altersvorsorge des Unterhaltspflichtigen nicht. Nach der gegenwärtigen
Regelung fiele die Zusatzrente bei Fälligkeit nicht dem Beklagten, sondern sei-
ner zweiten Ehefrau zu und ist schon deswegen nicht zu seiner eigenen Alters-
vorsorge bestimmt. Darauf, ob der Beklagte das Bezugsrecht seiner zweiten
Ehefrau jederzeit widerrufen könnte, kommt es nicht entscheidend an, solange
er den Widerruf nicht tatsächlich erklärt hat. Weil der Beklagte auch sonst keine
eigene zusätzliche Altersvorsorge, etwa auch in Form der Bildung von Kapital
oder anderen Vermögenswerten, nachgewiesen hat, können entsprechende
Aufwendungen bei der Unterhaltsberechnung nicht berücksichtigt werden.
4. Schließlich hat das Berufungsgericht den Wohnvorteil der Klägerin im
eigenen Haus bei der Ermittlung ihres Unterhaltsbedarfs im Rahmen der Abän-
derungsklage nach § 323 ZPO ebenfalls zu Recht unberücksichtigt gelassen.
Zwar ist der Vorteil des mietfreien Wohnens im eigenen Haus nach stän-
diger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich als Vermögensertrag unter-
haltsrechtlich zu berücksichtigen (vgl. z.B. Senatsurteil vom 1. Dezember 2004
- XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht
in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 311 ff.).
Hier kommt eine Berücksichtigung des Wohnwerts aber deswegen nicht
in Betracht, weil dies schon im Rahmen des Unterhaltsvergleichs vom 27. Juli
1990 trotz des auch damals unstreitig vorhandenen Wohnvorteils unterblieben
ist. Entsprechend hat auch das nunmehr abzuändernde Urteil des Oberlandes-
gerichts vom 19. September 1997 ausgeführt, dass eine Anrechnung des
Wohnvorteils ausscheide, weil die Klägerin schon bei Abschluss des abzuän-
dernden Vergleichs über diesen Wohnvorteil verfügt habe und die Parteien da-
mals davon abgesehen hätten, diese Einkommensposition bedarfsmindernd zu
berücksichtigen. Dafür, dass die Parteien bei Abschluss des Vergleichs vom
27. Juli 1990 im Hinblick auf das Alter der Kinder nur zeitlich befristet von einer
Berücksichtigung des Wohnvorteils absehen wollten, ist im Hinblick auf den
eindeutigen Wortlaut des Vergleichs nichts ersichtlich. Dagegen spricht sogar,
dass die Parteien in dem ursprünglichen Unterhaltsvergleich vom 26. Juni 1987
einen anteiligen Wohnwert berücksichtigt hatten und dies in dem späteren Ver-
gleich vom 27. Juli 1990 nicht wieder aufgegriffen haben.
5. Zu Recht weist die Revision allerdings darauf hin, dass das Beru-
fungsgericht nicht schon für die Zeit von April 2002 bis Oktober 2003 von einem
fiktiven Einkommen des Beklagten nach der Steuerklasse I ausgehen durfte,
zumal die abzuändernde Entscheidung den Splittingvorteil des Beklagten aus
seiner zweiten Ehe - im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Senats -
bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin berücksichtigt hatte.
a) Zwar hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 7. Okto-
ber 2003 entschieden, dass steuerliche Vorteile, die der neuen Ehe eines ge-
schiedenen Unterhaltspflichtigen durch das Ehegattensplitting erwachsen, von
Verfassungs wegen nicht schon in der früheren Ehe angelegt sind und deswe-
gen die Lebensverhältnisse dieser Ehe auch nicht bestimmt haben. Denn diese
steuerlichen Vorteile, die in Konkretisierung des Schutzauftrags aus Art. 6
Abs. 1 GG durch das Gesetz allein der bestehenden Ehe eingeräumt sind, dür-
fen ihr durch die Gerichte nicht wieder entzogen und an die geschiedene Ehe
weitergegeben werden (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Dem
hat sich der Senat inzwischen angeschlossen. Danach ist für den Ehegattenun-
terhalt bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines wieder-
verheirateten Unterhaltspflichtigen ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvor-
teil außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der
Grundtabelle vorzunehmen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005,
1817, 1819).
b) Wegen der Rechtskraft des abzuändernden Urteils gilt dies im Rah-
men der - hier gebotenen - Abänderung nach § 323 ZPO aber erst für die Zeit
ab Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003.
Die Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels richtet sich hier entge-
gen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts auch materiell-rechtlich nach
§ 323 ZPO und nicht - wie bei der Abänderung von Prozessvergleichen - nach
den Grundsätzen über die Änderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage.
Denn die Unterhaltspflicht des Beklagten ergab sich aus der materiellen
Rechtskraft des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. September
1997. Auch wenn dieses Urteil einen früheren Prozessvergleich der Parteien
abgeändert hatte, ist eine Durchbrechung seiner Rechtskraft nur nach Maßgabe
der materiellen Voraussetzungen einer Abänderungsklage in § 323 ZPO mög-
lich.
Dabei ergeben sich aus der Zielsetzung des § 323 Abs. 1 ZPO, nämlich
nur unvorhersehbare Veränderungen der maßgebenden tatsächlichen Verhält-
nisse nachträglich berücksichtigen zu können, zugleich die Grenzen für die
Durchbrechung der bestehenden Rechtskraft. Die sich aus der Rechtskraft er-
gebende Bindungswirkung des Ersturteils darf deswegen auf Abänderungskla-
ge nur insoweit beseitigt werden, als das Ersturteil auf Verhältnissen beruht, die
sich nachträglich geändert haben. Bereits seit längerem ist anerkannt, dass sich
eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse nicht nur aus
einer Änderung der Gesetzeslage, sondern auch aus einer ihr gleichkommen-
den verfassungskonformen Auslegung einer Norm durch das Bundesverfas-
sungsgericht ergeben kann (Senatsurteil vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 -
FamRZ 1990, 1091, 1094). Außerdem hat der Senat inzwischen entschieden,
dass dies auch für die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch
den Bundesgerichtshof gilt (BGHZ 148, 368, 377 f. = FamRZ 2001, 1687, 1690
für die Abänderung von Vergleichen sowie BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ
2003, 848, 851 f. für die Abänderung von Urteilen). In beiden Fällen kommt eine
Abänderung des Unterhaltstitels wegen Änderung der Rechtsprechung aber
erst ab Verkündung des maßgeblichen Urteils des Bundesverfassungsgerichts
oder des Bundesgerichtshofs in Betracht. Auf diese Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur
Berücksichtigung des Splittingvorteils aus zweiter Ehe für weitere Verfahren, die
nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde waren, ausdrücklich hingewie-
sen (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1825).
c) Eine entsprechende zeitliche Schranke gilt im Rahmen der hier vorlie-
genden Abänderungsklage auch für den Beklagten, sodass er sich auch im
Rahmen der Verteidigung gegen die Abänderungsklage der Klägerin erst für die
Zeit ab der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Splittingvor-
teil darauf berufen kann.
Zwar gilt die in § 323 Abs. 2 ZPO für den Kläger eines Abänderungsver-
fahrens angeordnete Präklusion von Abänderungsgründen nicht uneinge-
schränkt auch für den Beklagten dieses Verfahrens. Vielmehr kann der Beklag-
te zur Verteidigung des Ersturteils gegen das Abänderungsbegehren des Klä-
gers auch solche Tatsachen in den Prozess einführen, die bereits während des
Erstprozesses vorgelegen haben, dort aber nicht vorgetragen wurden und infol-
gedessen unberücksichtigt geblieben sind (Senatsurteil vom 21. Februar 2001
- XII ZR 276/98 - FamRZ 2001, 1364, 1365). Diese Rechtsprechung des Senats
beschränkt sich allerdings nach § 323 Abs. 2 ZPO auf die Präklusion solcher
Tatsachen, die schon früher vorhanden und lediglich nicht geltend gemacht wa-
ren. Sie ist auf die nach § 323 Abs. 1 ZPO relevante Frage, ob und ab wann
überhaupt wesentliche Änderungen der früher zugrunde gelegten Verhältnisse
eingetreten sind, nicht in gleicher Weise übertragbar. Hier ist eine solche Ände-
rung erst durch die Änderung der Rechtsprechung zum Splittingvorteil mit Be-
schluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 eingetreten
(BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823); früher konnte und kann auch
der Beklagte diese nicht für sich in Anspruch nehmen. Das hat das Berufungs-
gericht verkannt.
6. Die Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten
ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern, soweit das Berufungsgericht einen
Realsplittingvorteil aus der Unterhaltspflicht gegenüber der Klägerin berücksich-
tigt hat.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei der Ermittlung der
ehelichen Lebensverhältnisse gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich
von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Im Regelfall ist deswegen
auch die Steuerlast in ihrer jeweils realen Höhe maßgebend, unabhängig da-
von, ob sie im konkreten Fall seit der Trennung gestiegen oder gesunken ist
und ob das auf einem gesetzlich vorgeschriebenen Wechsel der Steuerklasse
oder auf einer Änderung des Steuertarifs beruht. Berichtigungen der tatsächli-
chen, durch Steuerbescheid oder Lohnabrechnung nachgewiesenen Nettoein-
künfte sind nur in besonders liegenden Fällen vorzunehmen, etwa dann, wenn
nicht prägende Einkünfte eingeflossen sind, steuerliche Vergünstigungen vor-
liegen, die - wie z.B. das Ehegattensplitting - dem Unterhaltsberechtigten nicht
zugute kommen dürfen oder wenn erreichbare Steuervorteile entgegen einer
insoweit bestehenden Obliegenheit nicht in Anspruch genommen worden sind
(Senatsurteil vom 31. Januar 1990 - XII ZR 35/89 - FamRZ 1990, 503, 504).
Entsprechend trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich auch eine Obliegen-
heit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 Abs. 1 Nr. 1
EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden
(Senatsurteil vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ 1998, 953, 954).
Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steu-
erlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine
Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurtei-
lung folgt oder freiwillig erfüllt wird. Denn die steuerlichen Voraussetzungen des
Realsplittings erfordern eine tatsächliche Unterhaltszahlung in dem jeweiligen
Steuerjahr (zur Steuerpflicht des Unterhaltsberechtigten vgl. BFH HFR 2006,
568). Auch das hat das Berufungsgericht verkannt, indem es bei der Ermittlung
des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten einen Realsplittingvorteil
auf der Grundlage der erst jetzt neu berechneten Unterhaltspflicht berücksich-
tigt hat.
b) Nach dem Inhalt des abzuändernden Urteils vom 19. September 1997
war der Beklagte zu monatlichem Unterhalt
in Höhe von 824,87 DM
(= 421,75 €) verpflichtet. Nur diesen Betrag musste er deswegen im Rahmen
seiner Obliegenheit zur bestmöglichen Ausschöpfung seiner Einkommensmög-
lichkeiten im Wege des Realsplittings von seinem steuerlich relevanten Ein-
kommen absetzen. Hinzu kommt, dass der Beklagte mit seiner Abänderungs-
widerklage vom 12. November 2003 eine Herabsetzung des geschuldeten Un-
terhalts auf 121 € monatlich beantragt hatte. Wegen des ungewissen Ausgangs
des Rechtsstreits war er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr verpflichtet, das Real-
splitting in einem höheren Umfang geltend zu machen. Sonst hätte er bei Erfolg
seiner Abänderungswiderklage eine nicht unerhebliche Steuernachzahlung leis-
ten müssen. Eine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, das steuerliche Realsplit-
ting in Anspruch zu nehmen, bestand deswegen nur in Höhe der jeweils rechts-
kräftig feststehenden Unterhaltsschuld und hätte vom Berufungsgericht auch
nur in diesem Umfang der Einkommensermittlung zugrunde gelegt werden dür-
fen.
Andererseits hat das Berufungsgericht zu Unrecht für die Zeit von No-
vember 2003 bis Dezember 2004 jegliches Realsplitting abgelehnt. Denn mit
dem Antrag seiner Abänderungswiderklage hat der Beklagte einen monatlichen
Unterhalt in Höhe von 121 € unangegriffen gelassen, sodass ihn wegen der
Rechtskraft der abzuändernden Entscheidung insoweit auch weiterhin eine Ob-
liegenheit zur Durchführung des Realsplittings trifft. Das wird das Berufungsge-
richt im Rahmen seiner neuen Entscheidung zu berücksichtigen haben (vgl.
insoweit Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis
6. Aufl. § 1 Rdn. 592 b, 593).
7. Soweit das Berufungsgericht bei der Ermittlung des für die Bemessung
der ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien relevanten Einkommens des
Beklagten den hälftigen Verheiratetenzuschlag nach § 40 Abs. 1 BBesG be-
rücksichtigt hat, hält auch dies den Angriffen der Revision nur im Grundsatz,
nicht aber für den gesamten relevanten Unterhaltszeitraum stand.
a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats war neben dem Kin-
derzuschlag auch der übrige Ortszuschlag aus einer neuen Ehe für die Bemes-
sung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten zu berücksichti-
gen. Insoweit hat der Senat das jeweilige Nettoeinkommen für maßgebend
gehalten, auch soweit es auf im Besoldungssystem vorgesehenen Zuschlägen
beruht, die den persönlichen Verhältnissen des Einkommensbeziehers Rech-
nung tragen (Senatsurteil vom 14. Februar 1990 - XII ZR 51/89 - FamRZ 1990,
981, 983). An dieser Rechtsprechung hält der Senat zwar aus Gründen, die
auch gegen die Berücksichtigung des Splittingvorteils aus zweiter Ehe spre-
chen, nicht uneingeschränkt fest. Allerdings lässt sich die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts und des Senats zum Splittingvorteil aus zweiter
Ehe nicht unmittelbar auf die Behandlung des Familienzuschlags übertragen.
b) Einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG erhalten
Beamte, Richter oder Soldaten u.a., wenn sie verheiratet sind oder wenn sie
geschieden und aus der geschiedenen Ehe mindestens in Höhe des Familien-
zuschlags zum Unterhalt verpflichtet sind (zum Ortszuschlag nach früherem
Recht vgl. BVerwG FamRZ 1992, 176, 177; Millack/Engelking/Laatermann/
Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder [Stand Sept. 1998] § 40
BBesG Nr. 3 Satz 19). Ist ein Ehegatte - wie hier - seinem geschiedenen Ehe-
gatten aus erster Ehe vorrangig unterhaltspflichtig (§ 1582 Abs. 1 BGB) und ist
er nach der Scheidung eine zweite Ehe eingegangen, beruht die Zahlung des
Familienzuschlags somit auf zwei alternativen Rechtsgründen (§ 40 Abs. 1
Nr. 1 und 3 BBesG). Der Familienzuschlag ist deswegen - anders als der Split-
tingvorteil in der neuen Ehe - nicht stets der neuen Ehe vorbehalten und soll
auch nicht nur deren Belastungen mildern. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wird
er vielmehr auch bewilligt, um die Unterhaltslasten aus einer geschiedenen Ehe
abzumildern. In solchen Fällen entsteht durch die neue Ehe des Unterhalts-
pflichtigen keine finanzielle Veränderung. Der Familienzuschlag wird dann nicht
erst durch die neue Ehe ausgelöst, weil er schon zuvor wegen der fortdauern-
den Unterhaltspflicht aus erster Ehe gewährt wurde. Einem vorrangig unter-
haltsberechtigten ersten Ehegatten kann der Anteil des Familienzuschlags
deswegen nicht nachträglich durch Eingehung einer zweiten Ehe vollständig
entzogen werden (OLG Celle FamRZ 2005, 716, 717 f.; OLG Oldenburg 2006,
1127 f.).
Andererseits ergibt sich aus der Begründung des Gesetzes zur Reform
des öffentlichen Dienstrechts, mit dem der bis Juni 1997 geltende Ortszuschlag
durch den neuen Familienzuschlag ersetzt wurde, dass damit die Funktion des
"familienbezogenen Bezahlungsbestandteils" verdeutlicht werden sollte
(BT-Drucks. 13/3994 S. 29, 42). Sinn und Zweck des Familienzuschlags ist es
danach, den unterschiedlichen Belastungen des Familienstands Rechnung zu
tragen. Weil der Familienzuschlag somit auch die zusätzlichen Belastungen in
der neuen Familie abmildern will, ist es auch nicht gerechtfertigt, ihn weiterhin in
vollem Umfang für einen - gegenüber dem neuen Ehegatten vorrangigen - Un-
terhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zu verwenden (OLG Celle
FamRZ 2006, 1126). Das wäre aber der Fall, wenn der Familienzuschlag stets
voll als Einkommen berücksichtigt würde und deswegen der jeweils nach
§ 1582 Abs. 1 BGB bevorrechtigte Unterhaltsberechtigte davon profitieren
könnte. Wird der Familienzuschlag also wegen der bestehenden (zweiten) Ehe
und zugleich nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wegen einer fortdauernden Unter-
haltspflicht aus einer früheren Ehe gezahlt, ist er nach seinem Sinn und Zweck
auf beide Ansprüche aufzuteilen und deswegen bei der Bemessung des Unter-
haltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nur hälftig zu berücksichtigen. Das
hat das Berufungsgericht richtig erkannt (a.A. OLG Oldenburg FamRZ 2006,
1127).
c) Wie schon ausgeführt, ist eine geänderte höchstrichterliche Recht-
sprechung im Abänderungsverfahren erst ab dem Zeitpunkt zu berücksichtigen,
in dem das dieser Änderung zugrunde liegende höchstrichterliche Urteil ver-
kündet wurde. Hinsichtlich des Familienzuschlags der Stufe 1 (Verheiratetenzu-
schlag) ergibt sich eine solche Änderung der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - allerdings noch nicht
aus dem Inhalt des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zum Splitting-
vorteil aus zweiter Ehe (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Wie
bereits ausgeführt, ist der Verheiratetenzuschlag wegen seiner vielschichtigen
Zweckrichtung nicht mit dem Ehegattensplitting vergleichbar, das stets nur der
bestehenden Ehe zugute kommen soll. In welchem Umfang dies bei der Be-
messung des Unterhaltsanspruchs einer geschiedenen Ehefrau zu berücksich-
tigen ist, war bislang streitig und höchstrichterlich noch nicht entschieden. Auf
der Grundlage des Vergleichs der Parteien vom 27. Juli 1990 und des abzuän-
dernden Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. September 1997 hätte
das Berufungsgericht den Verheiratetenzuschlag deswegen - im Einklang mit
der bisherigen Rechtsprechung des Senats - auch weiterhin in voller Höhe be-
rücksichtigen müssen. Eine Abänderung wegen wesentlicher Änderung der
maßgeblichen Verhältnisse nach § 323 Abs. 1 ZPO kommt somit auch für den
Beklagten erst für die Zeit ab Verkündung der Entscheidung des Senats im vor-
liegenden Fall in Betracht (BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f.).
Für den Unterhaltsanspruch der Klägerin kommt eine darauf gestützte Abände-
rung nicht mehr in Betracht, weil dieser - wie nachstehend ausgeführt - zu
Recht auf die Zeit bis Dezember 2006 befristet war.
8. Gleiches gilt für die Beurteilung des Familienzuschlags des Beklagten,
soweit er für den in häuslicher Gemeinschaft mit ihm lebenden Sohn seiner
zweiten Ehefrau gewährt wird (§ 40 Abs. 2 BBesG).
Auch insoweit entsprach es der früheren Rechtsprechung des Senats,
kinderbezogene Steigerungsbeträge zum Ortszuschlag als Einkommen für die
Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten zu be-
rücksichtigen, soweit der einem früheren Ehegatten unterhaltspflichtige Beamte
das zugrunde liegende Kindergeld für das Stiefkind bezog, auch wenn er dem
Kind nicht unterhaltspflichtig war (Senatsurteil vom 23. November 1988
- IVb ZR 20/88 - FamRZ 1989, 172, 173).
An dieser Rechtsprechung kann nach der Entscheidung des Bundesver-
fassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 zum Ehegattensplitting nicht mehr fest-
gehalten werden, weil der Familienzuschlag für das Stiefkind allein der beste-
henden Ehe, in der das Kind lebt, eingeräumt wird und deswegen den Unter-
haltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten nicht erhöhen kann (vgl. schon
Schürmann FamRZ 2003, 1825, 1826). Auch insoweit hat das Berufungsgericht
die Änderung der Rechtsprechung aber zu Unrecht schon für die Zeit ab April
2002 zugunsten des Beklagten berücksichtigt. Wie hinsichtlich des Splittingvor-
teils hat die Revision der Klägerin auch mit dem Ziel der Nichtberücksichtigung
dieses Teils des Familienzuschlags für die Zeit von April 2002 bis Oktober 2003
Erfolg.
II.
Soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Klägerin aller-
dings auf die Zeit bis Dezember 2006 befristet hat, steht die Entscheidung im
Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Senats und ist revisionsrechtlich
nicht zu beanstanden.
1. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ergibt sich allein aus § 1573
Abs. 2 und 3 BGB, zumal die Klägerin inzwischen wieder in ihrem Beruf er-
werbstätig ist und ihren Unterhaltsbedarf im Umfang dieser Einkünfte selbst
nachhaltig sichern kann. Weil die Klägerin nach den Feststellungen des Beru-
fungsgerichts keine ehebedingten Nachteile mehr erleidet, kommt grundsätzlich
eine Befristung ihres Unterhaltsanspruchs nach § 1573 Abs. 5 BGB in Betracht.
Dem steht nicht entgegen, dass eine solche Befristung in dem abzuändernden
Urteil noch nicht ausgesprochen wurde.
a) Aufstockungsunterhalt aus § 1573 Abs. 2 und 3 BGB schuldete der
Beklagte der Klägerin nach ständiger Rechtsprechung des Senats allerdings
schon seit Aufnahme ihrer Teilzeittätigkeit, und zwar neben dem Betreuungsun-
terhalt aus § 1570 BGB. Denn der Betreuungsunterhalt findet seinen Rechts-
grund stets darin, dass der Unterhaltsberechtigte wegen der Pflege oder Erzie-
hung eines gemeinschaftlichen Kindes (teilweise) nicht erwerbstätig sein kann
und deswegen das nach seinen persönlichen Verhältnissen erzielbare Ein-
kommen nicht erzielt. Sobald der Unterhaltsberechtigte neben der Kindererzie-
hung teilweise berufstätig ist, erfasst der Anspruch auf Betreuungsunterhalt
nach ständiger Rechtsprechung des Senats nur den Unterhalt bis zur Höhe ei-
nes Mehreinkommens, das er durch eine angemessene Vollerwerbstätigkeit
erzielen könnte. Erreicht der ihm hiernach zustehende Unterhalt zusammen mit
dem Einkommen aus Teilerwerbstätigkeit nicht den vollen Unterhalt nach den
ehelichen Lebensverhältnissen aus § 1578 BGB, kommt zusätzlich ein Unter-
haltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB in Betracht. Diese Unterscheidung findet
ihren Grund darin, dass es nicht gerechtfertigt ist, den Aufstockungsteil des Un-
terhaltsanspruchs in die Privilegien einzubeziehen, die das Gesetz allein für den
Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB gewährt (Senatsurteil vom
13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 494).
b) Obwohl sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin seit Abschluss des
Vergleichs vom 27. Juli 1990 teilweise und seit Erlass des abzuändernden Ur-
teils vom 19. September 1997 in vollem Umfang aus § 1573 Abs. 2 und 3 BGB
ergab und seinerzeit nicht befristet worden ist, ist der Beklagte mit seinem Be-
fristungsbegehren nicht gemäß § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert.
aa) Das ergibt sich hier schon daraus, dass die früheren Unterhaltstitel
aus einer Zeit stammen, als die Frage der Befristung des Aufstockungsunter-
halts noch nicht den Stellenwert hatte, den sie nunmehr nach der grundlegend
geänderten Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung der Haushaltstä-
tigkeit und Kindererziehung bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhält-
nisse nach § 1578 BGB hat (Senatsurteil BGHZ 148, 105 = FamRZ 2001, 986).
Die den abzuändernden Titeln zugrunde liegende frühere Rechtslage ging näm-
lich davon aus, dass ein späteres Einkommen des Unterhaltsberechtigten voll
auf einen Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen anzurech-
nen sei, der sich allein nach dem tatsächlich erzielten Einkommen während der
Ehezeit ergab (Anrechnungsmethode). Wie die früheren Unterhaltsabänderun-
gen zeigen, führte diese Methode mit zunehmendem Einkommen des Unter-
haltsberechtigten zu einer entsprechend zunehmenden Deckung dieses Unter-
haltsbedarfs. Sie führte schon dann zu einer vollständigen Bedarfsdeckung,
wenn der Unterhaltsberechtigte ein Einkommen bezog, das den ursprünglichen
Unterhaltsbedarf, regelmäßig also weniger als die Hälfte des eheprägenden
Einkommens des Unterhaltspflichtigen, erreichte.
Das gilt nicht mehr in gleicher Weise, seit der Senat in seiner (zitierten)
neueren Rechtsprechung bei der Bedarfsbemessung auch ein vom Unterhalts-
berechtigten erst nachehelich erzieltes Einkommen als Surrogat der früheren
Haushaltstätigkeit und Kindererziehung berücksichtigt und dieses Einkommen
deswegen im Wege der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einbe-
zieht. Dadurch erhöhen absehbare Steigerungen des Einkommens des Unter-
haltsberechtigten regelmäßig auch dessen Unterhaltsbedarf, sodass es erst viel
später zu einer vollständigen Bedarfsdeckung kommt, nämlich dann, wenn der
Unterhaltsberechtigte mindestens das gleiche Einkommen erzielt wie der Un-
terhaltspflichtige. Auch deswegen hat der Senat dem Umstand der zeitlichen
Befristung des Aufstockungsunterhalts in seiner neueren Rechtsprechung eine
größere Bedeutung beigemessen (vgl. insoweit Senatsurteile vom 12. April
2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f., vom 25. Oktober 2006
- XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 f. und schon BGHZ 148, 105, 121 =
FamRZ 2001, 986, 991).
Die neuere Rechtsprechung des Senats zur Bewertung der Kindererzie-
hung und Haushaltsführung während der Ehe wirkt sich deswegen unmittelbar
auf die Höhe des geschuldeten Unterhalts und damit zugleich auf die Umstände
aus, die der Gesamtwürdigung im Rahmen der Befristung des Aufstockungsun-
terhalts zugrunde zu legen sind. Auch insoweit kommt die neuere Rechtspre-
chung des Senats deswegen einer wesentlichen Änderung der den früheren
Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse gleich (vgl. insoweit BGHZ
153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f.), die einer Präklusion entgegen-
steht. Soweit der Senat dies nach der Änderung seiner Rechtsprechung zur
Anrechnungs- und Differenzmethode zunächst abweichend beurteilt hat (Se-
natsurteil vom 9. Juni 2004 - XII ZR 308/01 - FamRZ 2004, 1357, 1359 f.), hält
er daran nicht mehr fest.
bb) Hinzu kommt, dass sich im vorliegenden Fall seit Verkündung des
abzuändernden Urteils des Oberlandesgerichts vom 19. September 1997 auch
tatsächliche Änderungen ergeben haben, die inzwischen sicher beurteilt werden
können und eine Befristung rechtfertigen.
Zwar setzt die Billigkeitsentscheidung nach § 1573 Abs. 5 BGB über eine
Befristung des Aufstockungsunterhalts ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht
voraus, dass dieser Zeitpunkt bereits erreicht ist. Wenn sämtliche relevanten
Umstände eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist die Befristung
vielmehr schon im Ausgangsverfahren auszusprechen und nicht einem späte-
ren Abänderungsverfahren zu überlassen (Senatsurteile vom 17. Mai 2000
- XII ZR 88/98 - FamRZ 2000, 1499, 1501 und vom 5. Juli 2000 - XII ZR
104/98 - FamRZ 2001, 905, 906). Zuverlässig voraussehbar sind solche rele-
vanten Umstände aber nur, wenn sie - etwa wie das Alter der Kinder - vom blo-
ßen Zeitablauf abhängen. Konnte im Zeitpunkt der abzuändernden Entschei-
dung hingegen noch nicht abschließend beurteilt werden, ob das Einkommen
aus einer neu aufgenommenen Vollzeittätigkeit die ehebedingten Nachteile voll-
ständig und nachhaltig ausgleicht (vgl. insoweit Senatsurteil vom 25. Oktober
2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 204), waren die Voraussetzungen
einer Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB noch nicht erfüllt, was eine Präklusion
mit solchen Umständen ausschließt. So liegt der Fall hier:
Ob die Klägerin schon im Zeitpunkt der abzuändernden Entscheidung
des Oberlandesgerichts ein Einkommen erzielte, das sie bei fortdauernder Be-
rufstätigkeit ohne die Ehe erzielt hätte, hat das Oberlandesgericht nicht festge-
stellt. Auch das annähernd mietfreie Wohnen in der eigenen Doppelhaushälfte
hat sich erst jetzt realisiert und war seinerzeit noch davon abhängig, dass die
Klägerin den darauf lastenden Kredit weiterhin fortlaufend abtragen würde. Mit
hinreichender Sicherheit waren die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien
deswegen erst nach Verkündung des abzuändernden Urteils des Oberlandes-
gerichts entflochten, was eine Präklusion der insoweit relevanten Tatsachen
ausschließt.
2. Nach § 1573 Abs. 5 BGB kann u.a. ein Anspruch auf Aufstockungsun-
terhalt zeitlich begrenzt werden, soweit insbesondere unter Berücksichtigung
der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstä-
tigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre; dies gilt in der
Regel nicht, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein ge-
meinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut hat oder betreut. Die Zeit
der Kindesbetreuung steht insoweit der Ehedauer gleich. Die Voraussetzungen
einer Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt liegen hier aber - wie
das Berufungsgericht richtig erkannt hat - vor.
a) Die erst durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 20. Februar
1986 (BGBl. I S. 301) eingeführte Möglichkeit zur Befristung des Aufstockungs-
unterhalts beruht auf dem Gedanken, dass eine lebenslange Beibehaltung des
ehelichen Lebensstandards nur dann angemessen ist, wenn etwa die Ehe lan-
ge gedauert hat, wenn aus ihr gemeinsame Kinder hervorgegangen sind, die
der Berechtigte betreut oder betreut hat, wenn er erhebliche berufliche Nachtei-
le um der Ehe willen auf sich genommen hat oder wenn sonstige Gründe (z.B.
Alter oder Gesundheitszustand des Berechtigten) für eine dauerhafte Lebens-
standardgarantie sprechen. Liegen diese Voraussetzungen dagegen nicht vor,
hat sich aber der Lebensstandard des Berechtigten durch die Ehe verbessert,
wird es oft angemessen sein, ihm nach einer Übergangszeit einen Lebensstan-
dard zuzumuten, der demjenigen entspricht, den er vor der Ehe gehabt hat. Ein
Aufstockungsunterhalt kommt dann nicht mehr bis zum vollen eheangemesse-
nen Unterhalt (§ 1578 Abs. 1 BGB) in Betracht. Mit dem Moment der Ehedauer
will das Gesetz auf die Unangemessenheit hinweisen, einen Ehegatten, der in
seinem beruflichen Fortkommen durch die Ehe nicht benachteiligt wurde, selbst
dann zu begünstigen, wenn die Ehe nicht lange gedauert hat (Senatsurteil vom
12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007).
Bei einer diese Zweckrichtung berücksichtigenden Gesetzesanwendung
hat der Tatrichter vorrangig zu prüfen, ob sich die Einkommensdivergenz der
Ehegatten, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründet, als ein
ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen
Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigt. Dieser Gesichts-
punkt hat durch die Änderung der Rechtsprechung des Senats zur eheprägen-
den Haushaltsführung und den sich daraus ergebenden ehelichen Lebensver-
hältnissen ein noch stärkeres Gewicht erhalten. Denn die Haushaltsführung und
die Kindererziehung beeinflussen jetzt - über den Wert des später an ihre Stelle
tretenden Surrogats (Senatsurteile BGHZ 148, 105, 115 f. = FamRZ 2001, 986,
989 und vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173, 1174) - die
ehelichen Lebensverhältnisse, was zu einem erhöhten Unterhaltsbedarf des
Unterhaltsberechtigten und, im Falle hinreichender Leistungsfähigkeit, zu einem
dauerhaft höheren Unterhaltsanspruch führt, wie der vorliegende Fall verdeut-
licht.
b) Das Berufungsgericht hat die Befristung des Aufstockungsunterhalts
nach § 1573 Abs. 5 BGB zu Recht und im Einklang mit der Rechtsprechung des
Senats nicht an der Ehedauer scheitern lassen.
Das Gesetz legt in § 1573 Abs. 5 BGB, ebenso wie in § 1578 Abs. 1
Satz 2 BGB, keine bestimmte Ehedauer fest, von der ab eine zeitliche Begren-
zung des Unterhaltsanspruchs nicht mehr in Betracht kommt. Wie der Senat
mehrfach ausgeführt hat, widerspräche es auch dem Sinn und Zweck des
§ 1573 Abs. 5 BGB, den Billigkeitsgesichtspunkt "Dauer der Ehe" im Sinne ei-
ner festen Zeitgrenze zu bestimmen, von der ab der Unterhaltsanspruch grund-
sätzlich keiner zeitlichen Begrenzung mehr zugänglich sein kann. Vielmehr
stellt das Gesetz die Ehedauer als Billigkeitsgesichtspunkt gleichrangig neben
die "Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit". Bei der Billigkeits-
abwägung sind zudem die Arbeitsteilung der Ehegatten und die Ehedauer ledig-
lich zu "berücksichtigen"; jeder einzelne Umstand lässt sich also nicht zwingend
für oder gegen eine Befristung ins Feld führen. Zudem beanspruchen beide As-
pekte, wie das Wort "insbesondere" verdeutlicht, für die Billigkeitsprüfung keine
Ausschließlichkeit. Die Abwägung aller danach in Betracht kommenden Ge-
sichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur
daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter die im Rahmen der Billigkeitsprü-
fung maßgebenden Rechtsbegriffe nicht verkannt und alle für die Einordnung
unter diese Begriffe wesentlichen Umstände berücksichtigt hat (Senatsurteile
vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 und vom
25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203).
3. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung bestehen keine Bedenken
gegen die Befristung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin bis Dezember 2006.
a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Lebensverhältnisse der
Parteien schon seit langem "entflochten" sind und die Klägerin inzwischen eine
vollschichtige, angemessen vergütete Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1574
BGB ausübt. Damit sind ehebedingte Nachteile auf Seiten der Klägerin nicht
mehr ersichtlich. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit dem Al-
leineigentum an der Doppelhaushälfte einen Vermögenswert erlangt hat, der
ihre wirtschaftlichen Verhältnisse verbessert und insoweit auch im Rahmen der
hier gebotenen Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist. Denn inzwischen ist
der überwiegende Teil der Belastungen entfallen, so dass der Wohnwert die
noch verbliebene monatliche Rate von rund 105 € deutlich übersteigt.
b) Insoweit bleibt aber auch der Anschlussrevision des Beklagten ein Er-
folg versagt, weil die Billigkeitsabwägung des Berufungsgerichts auch deren
Angriffen standhält und von Rechts wegen keine kürzere Befristung des An-
spruchs auf Aufstockungsunterhalt geboten ist. Immerhin war die Klägerin nach
der Heirat im Juli 1973 und der Geburt des ältesten Sohns im Dezember 1975
bis April 1990 nicht erwerbstätig. Erst dann hat sie ihre Halbtagsbeschäftigung
als kaufmännische Angestellte und im April 1995 eine Vollzeittätigkeit aufge-
nommen. Wenn das Berufungsgericht im Hinblick darauf und auf die zunächst
noch vorhandenen höheren Belastungen der übernommenen Doppelhaushälfte
von einer früheren Befristung abgesehen hat, ist das revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden.
III.
Das Urteil war deswegen lediglich wegen des Unterhaltsanspruchs für
die Zeit von April 2002 bis Dezember 2004 auf die Revision der Klägerin und für
die Zeit von April 2002 bis Oktober 2003 sowie für die Zeit von Januar 2005 bis
Dezember 2006 auf die Anschlussrevision des Beklagten aufzuheben. Insoweit
ist dem Senat eine abschließende Entscheidung versagt, weil keine rechtsfeh-
lerfreien Feststellungen zum unterhaltsrelevanten Einkommen des Beklagten
vorliegen. Insbesondere die Feststellungen zum Realsplittingvorteil des Beklag-
ten entsprechen nicht der Rechtsprechung des Senats. Das Berufungsgericht
wird dies nachzuholen und sodann erneut über diese Unterhaltsansprüche zu
entscheiden haben.
Hahne
Sprick
Weber-Monecke
Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz ist krankheitsbedingt an der Unterschrifts- leistung verhindert.
Dose
Hahne
Vorinstanzen:
AG Hamm, Entscheidung vom 18.02.2004 - 3 F 150/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.01.2005 - 11 UF 59/04 -