BGH Urteil vom 24.05.2007 – I ZR 104/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 104/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

UWG § 4 Nr. 9

Verkündet am: 24. Mai 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Gartenliege

a) Bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kön- nen auch Besonderheiten zu berücksichtigen sein, die dieses im Gebrauch aufweist, auch wenn sie nicht auf den ersten Blick erkennbar sind.

b) Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart bezieht sich auf die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses, die diesem aus der Sicht der Abnehmer zukommen. Es genügt für die Annahme wettbe- werblicher Eigenart, dass der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausge- staltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung hat, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit diesem verbunde- nen Unternehmen stammen. Zur Begründung einer wettbewerblichen Ei- genart kann es zudem ausreichen, dass die Gestaltung eines Erzeugnisses die Eignung besitzt, auf seine Besonderheiten hinzuweisen.

c) Für die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ist es nicht erfor- derlich, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Ware zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr genügt es, dass er die Vorstellung hat, die Ware sei von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn die Wa- re nicht unter einer Herstellerbezeichnung vertrieben wird.

BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - I ZR 104/04 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und

Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 16. Juni 2004 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin stellt her und vertreibt seit Jahren unter der Bezeichnung

"A. " eine Aluminium-Dreibeinliege, wie sie nachstehend abgebildet ist:

Die Beklagte ist ein bekanntes Kaffeevertriebsunternehmen mit zahlrei-

chen Filialen im Bundesgebiet. Sie vertreibt neben Kaffee in wechselnden Ver-

kaufsaktionen eine Vielzahl unterschiedlicher Waren und benutzt dabei in er-

heblichem Umfang ihre Eigenmarke T. .

Die Klägerin lieferte der Beklagten nach einem Testauftrag im Jahr 1999,

der einen geringen Umfang hatte, für das Jahr 2000 etwa 13.000 Aluminium-

liegen. Wegen des wirtschaftlichen Erfolgs wollte die Beklagte Liegen dieser Art

auch in den Folgejahren anbieten; die Vertragsverhandlungen der Parteien

führten jedoch nicht zu einem Auftrag. Für die Jahre 2001 und 2002 ließ die

Beklagte Dreibeinliegen, die dem Modell A. ähnlich waren, durch Drittun-

ternehmen fertigen und verkaufte diese in erheblichen Stückzahlen.

Die Klägerin hat dieses Verhalten unter dem Gesichtspunkt des ergän-

zenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes als wettbewerbswidrig be-

anstandet. Sie hat - bezogen auf die von der Beklagten im Jahr 2002 vertriebe-

nen Dreibeinliegen - beantragt,

1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken eine Gartenliege gemäß nachstehender Abbildung

anzubieten, zu bewerben, zu verkaufen oder auszuliefern und/ oder anbieten, verkaufen, bewerben oder ausliefern zu lassen;

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin gegenüber, hilfsweise ge- genüber einem von der Klägerin auf Kosten der Beklagten zu be- stimmenden Wirtschaftsprüfer, Auskunft darüber zu erteilen, wieviele Stücke, bei welchem Stückpreis und bei welchen Erstellungs- bzw. Gestehungskosten sie von der in dem Antrag zu 1 abgebildeten Lie- ge veräußert hat;

3. festzustellen, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden, die aus dem Vertrieb der in dem Antrag zu 1 abgebildeten Gartenliege entstanden sind oder zu- künftig noch entstehen, zu ersetzen.

Die Beklagte hat ihr Verhalten als rechtmäßig verteidigt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge-

richtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (OLG Hamburg MD

2005, 190).

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die

Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Klägerin die auf er-

gänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche

nicht zustünden. Dazu hat es ausgeführt:

Die Liegen der Beklagten hätten zwar die Merkmale der Gartenliege

A. praktisch identisch übernommen; dieser fehle es aber an der erforderli-

chen wettbewerblichen Eigenart. Es bestünden bereits Bedenken, ob die Gar-

tenliege A. objektiv geeignet sei, Herkunftsvorstellungen hervorzurufen.

Diese Bedenken ergäben sich zwar nicht aus der äußeren Gestaltung der Lie-

ge, aber aus der Art und Weise, wie die Klägerin diese werblich darstelle. Aus

ihrem Verkaufsblatt seien die Ausstattungsmerkmale der Liege, die eine wett-

bewerbliche Eigenart begründen könnten, nicht erkennbar. Ein unbedingter Wil-

le des Herstellers, seiner Ware die Eignung eines eindeutigen Herstellerhinwei-

ses (nicht notwendig auf sein eigenes Unternehmen) zu verleihen, sei zudem

für den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz unverzichtbar.

Die Klägerin lasse es jedoch zu, dass ihre Abnehmer ihre Waren unter einer

eigenen Marke oder als eigene Produkte verkauften. Sie nehme damit in Kauf,

dass die Endverbraucher die Gartenliege A. nicht ihr, sondern ihren Ab-

nehmern zuordneten.

Jedenfalls fehle es an besonderen Umständen, die den Vertrieb der ver-

wechslungsfähigen Liege der Beklagten unlauter machten. Die Gartenliege

A. habe zwar möglicherweise eine gewisse Bekanntheit erlangt, diese sei

aber nicht wie erforderlich mit der Klägerin verbunden. Sofern die Gefahr einer

Herkunftstäuschung bestehe, habe die Klägerin diese selbst herbeigeführt, weil

sie ihre Liege in großen Stückzahlen auch als No-Name-Artikel über die Beklag-

te vertrieben habe. Die Art und Weise, wie die Beklagte ihre Verhandlungen mit

der Klägerin geführt habe, begründe ebenfalls nicht eine wettbewerbliche Un-

lauterkeit ihres Vorgehens.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand.

1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz ge-

gen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft und

zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft ge-

treten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten. Der

in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag der Klägerin, der auf Wiederho-

lungsgefahr gestützt ist, kann daher nur bestehen, wenn das beanstandete

Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlas-

sungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr

geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin Schadens-

ersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunfts-

und Rechnungslegungsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der

beanstandeten Handlungen geltenden Recht (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2006

- I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz 22 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern,

m.w.N.).

2. Die Klage ist auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtli-

chem Leistungsschutz gestützt (§§ 8, 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 UWG bzw. § 13

i.V. mit § 1 UWG a.F.). Diese setzen voraus, dass der Vertrieb eines nachge-

ahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig ist, weil es von wettbewerblicher Ei-

genart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als

unlauter erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 24 - Stufenleitern,

m.w.N.). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbe-

werblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie

den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche

Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforde-

rungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswid-

rigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 24 - Stufen-

leitern, m.w.N.). Gleiches gilt, je komplexer das Gerät ist, das ungeachtet hin-

reichender Abweichungsmöglichkeiten (fast) identisch nachgebaut worden ist

(vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 90 =

WRP 2001, 1294 - Laubhefter, m.w.N.). Bei der Beurteilung, ob der Klägerin

Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz zuste-

hen, ist das Berufungsgericht teilweise von rechtlich fehlerhaften Maßstäben

ausgegangen.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Gartenliege A. fehle

bereits die erforderliche wettbewerbliche Eigenart, beruht auf Rechtsfehlern.

aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestal-

tung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die ange-

sprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderhei-

ten des Erzeugnisses hinzuweisen.

bb) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass

die äußere Gestaltung der Dreibeinliege A. eine wettbewerbliche Eigenart

begründen kann.

(1) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, das Grundmuster der

Gartenliegen, dem auch die Liege A. folge, sei zwar seit Jahrzehnten vor-

bekannt; auch sei es nicht ungewöhnlich, bei Gartenliegen stofffreie Ecken und

Scharniere vorzusehen. Die Liege A. verbinde aber mit ihrem Aluminium-

gestell, der leicht durchsichtigen textilen Bespannung sowie den Ausnehmun-

gen des Stoffs an Ecken und Scharnieren den Eindruck einer gewissen Leich-

tigkeit, der anderen Liegen fehle. Dieser Eindruck werde unterstützt durch die

- in der Bezugfarbe gehaltenen - Tragschlaufen, die signalisierten, dass die Lie-

ge anders als viele Konkurrenzprodukte leicht mit einer Hand tragbar sei. Diese

Besonderheiten genügten allerdings angesichts der Vielzahl von Gartenliegen

auf dem Markt noch nicht, um eine wettbewerbliche Eigenart anzunehmen. Hin-

zu komme aber die besondere, in diesem Marktsegment einmalige und tech-

nisch nicht vorgegebene Gestaltung eines Metallbügels, der die stabile Höhen-

verstellung des Kopfteils sichere und zugleich als weitere Stütze für die Einstel-

lung der sog. Relaxstellung diene.

(2) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung können die Beson-

derheiten der Liege, die der Einstellung der Relaxstellung dienen, zur Bejahung

der wettbewerblichen Eigenart herangezogen werden.

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich grundsätz-

lich auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben. Zu beachten ist aller-

dings, dass, soweit kein Sonderschutz eingreift, die technische Lehre und der

Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind. Dementsprechend ist wett-

bewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen, wenn sich eine gemeinfreie

technische Lösung in einer technisch notwendigen Gestaltung verwirklicht, d.h.

das Erreichen eines bestimmten technischen Erfolgs die Verwendung bestimm-

ter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt. Dagegen können Merkmale,

die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, eine wettbewerbliche

Eigenart (mit) begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die

Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ih-

nen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 27

- Stufenleitern, m.w.N.). Nach den getroffenen Feststellungen sind die Gestal-

tungselemente, die bei der Gartenliege A. die Relaxstellung ermöglichen

sollen, bei gleichartigen Erzeugnissen nicht aus technischen Gründen zwin-

gend; sie können deshalb eine wettbewerbliche Eigenart mit begründen.

Gegen die Berücksichtigung dieser Merkmale bei der Beurteilung der

wettbewerblichen Eigenart beruft sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg

darauf, dass sich der Verkehr grundsätzlich nur an den äußeren Gestaltungs-

merkmalen einer Ware orientieren kann (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002

- I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Die

Merkmale der Liege, die der Einstellung der Relaxstellung dienen, sind auch für

die Verbraucher ohne weiteres erkennbar. Nicht erforderlich ist es, dass die

Verbraucher die Besonderheiten, die eine Gestaltung gerade auch im Gebrauch

aufweist, bereits auf den ersten Blick erkennen (vgl. dazu auch Gloy/

Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 14).

cc) Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht die wettbewerbliche Ei-

genart der Gartenliege A. mit der Begründung verneint, der Klägerin fehle

der unbedingte Wille, ihrem Produkt die Eignung eines eindeutigen Hersteller-

hinweises zu verleihen. Auf eine solche Absicht des Herstellers kommt es für

die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart nicht an.

Die Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-

schutz gegen unlauteres Nachahmen dienen vorrangig dem Schutz individueller

Leistungen und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unver-

fälschten Wettbewerb (vgl. BGHZ 162, 246, 252 f. - Vitamin-Zell-Komplex). Das

Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart als Voraussetzung für solche An-

sprüche bezieht sich dementsprechend auf die konkrete Ausgestaltung oder

bestimmte Merkmale des Erzeugnisses, die diesem aus der Sicht der Abneh-

mer zukommen (vgl. dazu auch Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 14; Piper

in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 9/23). Es genügt, dass der angesproche-

ne Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses

die Vorstellung hat, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder

einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen (vgl. Harte/Henning/

Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 47).

Entsprechend dem Zweck des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen

Leistungsschutzes kann es zudem entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

zur Begründung einer wettbewerblichen Eigenart ausreichen, dass die Gestal-

tung eines Erzeugnisses die Eignung besitzt, auf seine Besonderheiten hinzu-

weisen. Eine besondere Funktion des Erzeugnisses, auf die Herkunft aus ei-

nem bestimmten Unternehmen hinzuweisen, ist keine unabdingbare Vorausset-

zung der wettbewerblichen Eigenart (vgl. Piper in Piper/Ohly aaO § 4 Rdn. 9/23;

Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG

Rdn. 9.32; Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 48).

dd) Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann allerdings

entfallen, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder seine Merkmale aufgrund

der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt nicht mehr geeignet sind, die

angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Be-

sonderheiten hinzuweisen (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm

aaO § 4 UWG Rdn. 9.26).

Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine solche Annahme

jedoch nicht. Die Klägerin hat ihre Gartenliege zwar auch an kleinere Anbieter

mit einem Sortiment ausgewählter Designartikel geliefert, die die Liege unter

ihrer eigenen Marke oder als Eigenprodukte vertrieben haben. Dies geschah

jedoch nicht in großen Stückzahlen und war schon deshalb ungeeignet, die Auf-

fassung des Verkehrs hinreichend zu beeinflussen. Dazu kommt, dass die Gar-

tenliege von einem Teil dieser Anbieter (insbesondere vom Anbieter "C. ")

- mit zahlreichen Erzeugnissen anderer Hersteller - unter einer Handelsmarke

vertrieben wurde. In einem solchen Fall geht der Verkehr davon aus, dass die

vertriebenen Waren von verschiedenen Herstellern stammen, die lediglich nicht

selbst genannt werden.

Die wettbewerbliche Eigenart der Gartenliege A. ist - anders als das

Berufungsgericht meint - auch nicht ohne weiteres dadurch entfallen, dass die

Beklagte in mehreren aufeinanderfolgenden Jahren unter ihrer Marke T.

Dreibeinliegen vertrieben hat, die dem Modell A. entweder entsprachen

oder ihm verwechselbar ähnlich waren. Die Beklagte benutzt ihre Marke T.

für eine Vielzahl unterschiedlicher Waren. Das Berufungsgericht hat dement-

sprechend festgestellt, dass es für maßgebliche Teile des Verkehrs naheliege

anzunehmen, die Beklagte vertreibe die Waren von Fremdherstellern. Der Um-

stand, dass eine Ware unter der Marke T. vertrieben wird, steht danach der

Annahme des Verkehrs nicht entgegen, die Beklagte vertreibe auf diese Weise

die Ware eines bestimmten, wenn auch nicht namentlich in Erscheinung treten-

den Herstellers. Zudem könnte sich die Beklagte grundsätzlich nicht darauf be-

rufen, wenn sie selbst die wettbewerbliche Eigenart der Gartenliege A.

durch eigenen umfangreichen Vertrieb von Nachahmungen beeinträchtigt ha-

ben sollte (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 =

WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm

aaO § 4 UWG Rdn. 9.26).

ee) Für das Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekannt-

heit des betreffenden Erzeugnisses nicht Voraussetzung (vgl. BGH GRUR

2005, 600, 602 - Handtuchklemmen). Der Grad der wettbewerblichen Eigenart

eines Erzeugnisses, der für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Unlau-

terkeit des Vertriebs von Nachahmungen bedeutsam ist, kann jedoch durch

seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. BGH GRUR

2005, 600, 602 - Handtuchklemmen, m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist

nicht nur der Vertrieb von Liegen der Klägerin über die Beklagte, sondern auch

das unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin über ihre sonstigen Umsät-

ze mit der Gartenliege A. von Bedeutung. Auf die Bekanntheit der Klägerin

selbst als Herstellerin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

b) Das Berufungsgericht hat bei seiner weiteren - hilfsweise gegebenen -

Begründung unterstellt, dass der Gartenliege A. wettbewerbliche Eigenart

zukommt. Auch auf dieser Grundlage hat es Ansprüche der Klägerin aus er-

gänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz, insbesondere wegen

vermeidbarer Herkunftstäuschung (§§ 8, 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a UWG

bzw. § 13 i.V. mit § 1 UWG a.F.), verneint.

Gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses können Ansprü-

che aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bestehen,

wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer

zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäu-

schung unterlässt (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 24 - Stufenleitern, m.w.N.).

Der Begründung, mit der das Berufungsgericht solche Ansprüche abgelehnt

hat, kann nicht zugestimmt werden.

aa) Das Berufungsgericht hat, von der Revisionserwiderung nicht ange-

griffen, festgestellt, dass die von der Beklagten vertriebene Liege die Merkmale

der Gartenliege A. praktisch identisch übernommen hat. Wettbewerbs-

rechtliche Ansprüche wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung hat es jedoch

verneint. Sofern eine solche Gefahr bestehe, sei dies nicht in erster Linie Folge

einer besonderen Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten. Vielmehr verwirk-

lichten sich dann die Risiken, die mit dem Geschäftshandeln der Klägerin ver-

bunden seien. Entscheide sich ein Markenhersteller, ein wettbewerblich eigen-

artiges Erzeugnis nicht nur unter seiner eigenen Hersteller- und Produktbe-

zeichnung, sondern zugleich in großen Stückzahlen als No-Name-Artikel über

ein bundesweit tätiges Filialunternehmen zu vertreiben, so habe dies zwangs-

läufig eine "vermeidbare Herkunftsverwechslung" zur Folge, die er bewusst in

Kauf nehme. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass die Beklagte in vier auf-

einanderfolgenden Jahren Dreibeinliegen vertrieben habe, die dem Originalpro-

dukt A. entweder entsprochen hätten oder ihm verwechselbar ähnlich ge-

wesen seien. Alle diese Liegen seien von der Beklagten in ihrer eigenen Verpa-

ckung unter ihrer durchaus nicht unbekannten Eigenmarke T. vertrieben

worden. Die Verkehrskreise, die sich für die Waren der Beklagten interessier-

ten, seien deshalb schon im Jahr 2002 daran gewöhnt gewesen, dass die Be-

klagte in jedem Jahr eine Dreibeinliege nach Art des Modells A. auf den

Markt bringe. Zwar liege für maßgebliche Teile des Verkehrs die Annahme sehr

nahe, die Beklagte könne als "Kaffeeröster" die unterschiedlichen Waren ihres

breit gefächerten Sortiments nicht selbst entwickeln und herstellen. Die einheit-

liche Verwendung der Eigenmarke T. solle aber die Herkunft der Waren

"verschleiern". Unter diesen Umständen sei es fernliegend, dass relevante Teile

dieser Verkehrskreise die vertriebenen Gartenliegen noch der Klägerin als

Herstellerin zuordneten.

bb) Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht hinreichend

beachtet, worin die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit beim Vertrieb von Wa-

ren unter vermeidbarer Herkunftstäuschung zu sehen ist. Für die Annahme ei-

ner vermeidbaren Herkunftstäuschung ist es nicht erforderlich, dass der Ver-

kehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Ware zuschreibt, namentlich

kennt. Vielmehr genügt es, dass er die Vorstellung hat, die Ware sei von einem

bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit

diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden. Dies

kann, wie bereits dargelegt (vgl. oben II 2 a dd), auch dann der Fall sein, wenn

die Ware nicht unter einer Herstellerbezeichnung vertrieben wird (vgl. dazu

BGH GRUR 2007, 339 Tz 40 - Stufenleitern).

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-

rufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgen-

des hingewiesen:

1. Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines

nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung ne-

beneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar mit-

einander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine ge-

wisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich

die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann,

wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 39

- Stufenleitern, m.w.N.). Der Umstand, dass die Klägerin ihre Gartenliege teil-

weise an Unternehmen veräußert hat, die diese unter eigenen Marken vertrie-

ben haben, schließt nicht aus, dass die Gartenliege als solche das erforderliche

Mindestmaß an Bekanntheit erreicht hat (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 40

- Stufenleitern, m.w.N.); dies kann vielmehr gerade auch auf diese Weise ge-

schehen sein. Die gewisse Bekanntheit, die für den wettbewerbsrechtlichen

Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung erforderlich ist, hat die Garten-

liege der Klägerin ohnehin bereits dadurch erreicht, dass die Beklagte diese in

den Jahren 1999 und 2000 in nicht unerheblichen Stückzahlen vertrieben hat.

Darauf, ob relevante Teile des angesprochenen Verkehrs noch eine Hersteller-

zuordnung gerade zu der Klägerin vornehmen, kommt es auch in diesem Zu-

sammenhang nicht an.

2. Eine vermeidbare Täuschung über die Herkunft kann nicht mit der

Übernahme von Gestaltungsmerkmalen begründet werden, die dem freizuhal-

tenden Stand der Technik angehören und unter Berücksichtigung des Ge-

brauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung

der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGH GRUR

2005, 600, 603 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2007, 339 Tz 44 - Stufenlei-

tern). Die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung kann daher nicht

auf den Umstand gestützt werden, dass auch die Liegen der Beklagten eine

Relaxstellung ermöglichen.

Nach den getroffenen Feststellungen hat die Beklagte allerdings die

Merkmale der Gartenliege A. praktisch identisch übernommen. Bei einer

identischen Übernahme kann grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäu-

schung bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht,

die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller (vgl. BGH,

Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Me-

tallbett, m.w.N.). Diese Vorstellung liegt im vorliegenden Fall besonders nahe,

weil die Beklagte zuvor in gleicher Weise Originalliegen der Klägerin vertrieben

hatte.

3. Auf die Frage, ob eine vermeidbare Herkunftstäuschung gegenüber

den Einzelhändlern gegeben sein könnte, kommt es entgegen der Ansicht der

Revision nicht an, weil sich diese nicht auf entsprechendes Tatsachenvorbrin-

gen der Klägerin in den Vorinstanzen berufen hat.

Bornkamm

v. Ungern-Sternberg

Büscher

RiBGH Dr. Schaffert ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.

Bornkamm

Bergmann

Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 23.01.2003 - 315 O 284/02 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.06.2004 - 5 U 42/03 -