BGH Urteil vom 24.03.2005 – I ZR 131/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 131/02

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 24. März 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Handtuchklemmen

UWG § 4 Nr. 9

Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeid- bare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das nachge- ahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt. Erforderlich ist grundsätz- lich auch, daß das Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erreicht hat, da eine Herkunftstäuschung in aller Regel bereits begrifflich nicht möglich ist, wenn dem Verkehr nicht bekannt ist, daß es ein Original gibt.

BGH, Urt. v. 24. März 2005 - I ZR 131/02 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 24. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und

Dr. Büscher

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 12. April 2002 aufgehoben, so-

weit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammer

des Landgerichts Köln vom 7. November 2000 weitergehend dahin

abgeändert, daß auch der Unterlassungsantrag betreffend Ge-

schirrtuch-Halter (Ausspruch zu I. 1. des Berufungsurteils) abge-

wiesen wird.

Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1 verkauft bundesweit in eigenen Filialen sowie in Ver-

kaufsstellen bei Einzelhändlern Röstkaffee, aber auch zahlreiche Gebrauchsar-

tikel. Die Beklagte zu 2 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1 und ver-

treibt die Produkte über das Internet.

Im April 2000 nahmen die Beklagten den Vertrieb der beiden im Klagean-

trag abgebildeten Geschirrtuch-Halter auf.

Die Klägerin war Inhaberin des am 27. Juni 1997 angemeldeten Ge-

schmacksmusters Nr. M 97 05 880.7, das nach Beendigung der fünfjährigen

Schutzdauer gelöscht worden ist:

Eine diesem Geschmacksmuster entsprechende Handtuchklemme ver-

treibt die Klägerin unter der Bezeichnung "g. " (Anlage K 2). Sie trägt vor, sie

habe unter umfangreichem Werbeaufwand mit diesem Halter nach der Markt-

einführung im Jahre 1997 erhebliche Umsätze erzielt. Daneben vertreibe sie

seit Oktober 1999 die nachstehend abgebildete Handtuchklemme "g. II"

(Anlage K 3). Diese weist - anders als die ältere Version "g. " - neben der

Öffnung für das Handtuch keine tropfenförmigen Punkte auf.

Die Klägerin ist der Ansicht, daß die Beklagten durch den Vertrieb ihrer

Geschirrtuch-Halter das Klagegeschmacksmuster verletzten und zudem - unter

dem Gesichtspunkt der sklavischen Nachahmung und der vermeidbaren Her-

kunftstäuschung - wettbewerbswidrig handelten.

Die Klageanträge wegen des Vertriebs eines Notizrollen-Halters, den die

Klägerin in gleicher Weise beanstandet hat, sind durch das Berufungsgericht

abgewiesen worden und nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.

Die Klägerin hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, be-

antragt,

I. die Beklagten zu verurteilen,

1. es zu unterlassen,

a) im geschäftlichen Verkehr Geschirrtuch-Halter in einer Ge-

staltung anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr

zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:

b) …

2. ihr - der Klägerin - Auskunft darüber zu erteilen, in welchem

Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I. 1. a) … begangen

haben, und zwar unter Angabe der Menge, der Liefermonate,

des Rechnungswerts und der Abnehmer der in Rede stehen-

den Gegenstände mit Firma und Adresse sowie unter Anga-

be der Werbemittel, der Auflage, der verteilten Stückzahlen,

gegliedert nach Kalendermonaten sowie Empfänger mit Fir-

ma und Anschrift;

II.

festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflich-

tet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Zif-

fer I. 1. a) … genannten Handlungen entstanden ist und/oder

noch entstehen wird.

Die Beklagten haben ein rechtswidriges Verhalten in Abrede gestellt. Das

Geschmacksmuster der Klägerin sei nicht eigentümlich; den angeblich nachge-

ahmten Produkten fehle bereits die wettbewerbliche Eigenart.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.

Die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung wegen des Vertriebs

der Geschirrtuch-Halter hatte nur insofern Erfolg, als das Berufungsgericht die

Verurteilung zur Auskunftserteilung und die Feststellung der Schadensersatz-

pflicht auf die Zeit seit dem 18. April 2000 beschränkt hat.

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfol-

gen die Beklagten ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die Klageansprü-

che nach § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Her-

kunftstäuschung begründet seien. Die Nebenansprüche auf Auskunftserteilung

und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht seien allerdings auf die Zeit

nach der ersten festgestellten Verletzungshandlung (18.4.2000) zu beschrän-

ken. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klageansprüche auf Ge-

schmacksmusterrecht gestützt werden könnten.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, die von der Kläge-

rin vertriebenen Handtuchklemmen seien Erzeugnisse von wettbewerblicher

Eigenart. Auch wenn der - grundsätzlich gemeinfreie - Klemmschlitz beibehal-

ten werde, könnten für einen Geschirrtuch-Halter vielfältige abweichende Ge-

staltungen gewählt werden. Es gebe auf dem Markt einfache Aufhängehaken,

Küchenstangen, Handtuchschienen für einzelne Geschirrtuchhaken usw. Da-

nach spreche alles dafür, daß die Formgestaltung der Handtuchklemme "g. "

nicht nur geeignet sei, Herkunftsvorstellungen zu wecken, sondern daß der

Verkehr mit ihr auch tatsächlich Herkunftsvorstellungen verbinde. Die Hand-

tuchklemme habe bereits zum Kollisionszeitpunkt aufgrund der erzielten Um-

sätze bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit er-

reicht. Die Handtuchklemmen der Klägerin seien bis Ende 2000 im Einzelhan-

del zu einem Preis von 11 DM, danach von 12,50 DM abgegeben worden. Seit

dem 1. Januar 2002 betrage der Preis 6,50 €. Im Jahre 1998 habe die Klägerin

weltweit 109.870 Stück verkauft, im Jahre 1999 99.749 Stück (bei einem Netto-

umsatz von etwa 195.000 €) und in der Zeit vom 1. Januar bis zum 20. April

2000 40.793 Stück (Nettoumsatz etwa 80.000 €).

Die Beklagten hätten die Handtuchklemme "g. " weitgehend identisch

unter Verwendung des gleichen Materials (mattpoliertem Edelstahl) nachge-

baut. Trotz der etwas abweichenden Klemmöffnung stimmten die Halter der

Parteien im Gesamteindruck sehr weitgehend überein. Daraus ergebe sich die

Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft.

Der Verkehr werde die Produkte der Parteien allerdings nicht unmittelbar

verwechseln oder glauben, bei den Geschirrtuch-Haltern der Beklagten handele

es sich um eine neue Produktlinie der Klägerin. Vielmehr gehe der Verkehr da-

von aus, die in den Filialen und sonstigen Verkaufsstellen der Beklagten stän-

dig wechselnd angebotenen Gebrauchsartikel würden im Auftrag der Beklagten

zu einem vorgegebenen Zeitpunkt hergestellt, um dann binnen kurzem in den

Verkaufsstellen oder über das Internet abgesetzt zu werden. Wegen der großen

Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Produkte liege es aber für den Ver-

kehr außerordentlich nahe anzunehmen, das Produkt der Beklagten sei eine

Abwandlung der Handtuchklemme "g. ", die exklusiv für die Beklagte zu 1

hergestellt worden sei. Dies geschehe jedoch im Einverständnis mit dem Her-

steller des Ursprungsprodukts aufgrund geschäftlicher oder organisatorischer

Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen.

Eine Herkunftstäuschung werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß die

Geschirrtuch-Halter der Beklagten auf der Verpackung mit der Handelsmarke

"T. " gekennzeichnet seien. Die Produkte der Beklagten würden auch unver-

packt angeboten und beworben, z.B. in den Schaufenstern der Filialen und im

Internet.

Den Beklagten sei es zuzumuten, sich bei der Gestaltung ihrer Geschirr-

tuch-Halter weiter von der Gestaltung der Handtuchklemme "g. " zu entfer-

nen. Es sei ihnen allerdings nicht verwehrt, einen Geschirrtuch-Halter aus matt-

poliertem Edelstahl mit Klemmschlitz zu vertreiben.

Die Beklagten hätten auch schuldhaft gehandelt.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand. Der Klägerin stehen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine

Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz zu.

1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen

den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten

und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft

getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu

beachten.

Die in die Zukunft gerichteten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsan-

sprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, können nur

bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur

Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese

Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch

gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166,

167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen, m.w.N.). Die Frage, ob der Klä-

gerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der

Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach

dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht und somit hier nach

§ 1 UWG a.F.

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Ansprü-

che aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die

Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen

eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn be-

sondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tat-

bestands

liegen (vgl. - zu § 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 12.12.2002

- I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett, m.w.N.;

vgl. weiter - zu § 4 Nr. 9 UWG - Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9

Rdn. 5; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG

Rdn. 9.6, 9.8; Fezer/Götting, UWG, § 4-9 Rdn. 29; Gloy/Loschelder/Eck, Hand-

buch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 4 f.).

3. Nach den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen, die nunmehr in

§§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a UWG verankert sind, können Ansprüche aus ergänzen-

dem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begründet sein, wenn bei dem

Vertrieb von Nachahmungen eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses

die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare

und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlas-

sen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943

= WRP 2004, 1498 - Metallbett; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstat-

tungen).

a) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete

Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die

interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Beson-

derheiten hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002,

275, 276 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2003, 359, 360

- Pflegebett). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus Merkmalen er-

geben, die durch den Gebrauchszweck bedingt, aber willkürlich wählbar und

austauschbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820,

822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflege-

bett). Für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekanntheit des

betreffenden Erzeugnisses nicht Voraussetzung.

b) Die Revision beanstandet ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht den

Handtuchklemmen der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zuerkannt hat.

aa) Das Berufungsgericht hat seine Ansicht damit begründet, daß die

Klägerin für ihre "g. "- Handtuchklemmen eine sehr eigenwillige, schlicht und

formschön anmutende Gestaltung gewählt habe. Sie habe eine rechteckige

Grundplatte bestimmter Größe verwendet und die Vorderseite der Halter derart

nach außen gewölbt, daß sie in etwa an das Format eines Löschkissens erinne-

re. Auf der Vorderseite habe sie eine tropfenförmige Erweiterung angebracht,

die es ermögliche, das Handtuch in den aus mattpoliertem Edelstahl gefertigten

Halter einzuhängen. Das Design sei besonders gelungen und hebe sich - abge-

sehen von den Geschirrtuch-Haltern der Beklagten - deutlich von allen anderen

auf dem Markt vertriebenen Haltern ab.

bb) Diese Ausführungen werden nicht durch den Hinweis der Revision in

Frage gestellt, es gebe vorbekannte Produkte mit rechteckiger Grundplatte, da

diese Produkte sonst augenfällig anders als die "g. "- Handtuchklemmen

gestaltet sind.

Ebenso ist es im Ergebnis unschädlich, daß das Berufungsgericht bei der

Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart nicht das Vorbringen der Beklagten

berücksichtigt hat, das Unternehmen S. -Versand habe in seinem aktu-

ellen Angebot Küchentuch-Halter aus mattpoliertem Edelstahl, deren Klemm-

schlitze in Form einer "ausgeschnittenen Hand" oder eines "ausgeschnittenen

Weinglases" gestaltet seien. Die Beklagten haben nicht behauptet, daß die Kü-

chentuch-Halter des S. -Versands schon zur Zeit der Markteinführung

der "g. "-Halter vertrieben worden seien, und haben zudem nichts zur Markt-

bedeutung der Produkte des S. -Versands vorgetragen.

Es bestehen deshalb auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die ursprüng-

lich gegebene wettbewerbliche Eigenart der "g. "-Halter später entfallen sein

könnte. Der Umstand allein, daß neben einer als wettbewerbswidrige Nachah-

mung beanstandeten Gestaltung zeitgleich oder während eines Verletzungsver-

fahrens ähnliche andere auf den Markt kommen, steht im übrigen der Annahme

der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Dem Betroffenen darf durch

mehrere etwa gleichzeitige Nachahmungshandlungen nicht die Möglichkeit zur

Gegenwehr genommen werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82,

GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex I; vgl. auch Baum-

bach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.26).

c) Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann

durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. BGH,

Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Mes-

serkennzeichnung). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zu

den erzielten Umsätzen und den getätigten Werbeaufwendungen reichen aber

jedenfalls nicht aus, um eine ins Gewicht fallende Steigerung der wettbewerbli-

chen Eigenart der "g. "-Halter zu begründen.

d) Auch wenn danach den "g. "-Haltern zu Recht wettbewerbliche Ei-

genart beigemessen wurde, hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenom-

men, daß die Beklagten durch den Vertrieb der beanstandeten Geschirrtuch-

Halter eine wettbewerbswidrige vermeidbare Herkunftstäuschung begangen

haben.

aa) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine

vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das

nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt. Erforderlich ist

grundsätzlich auch, daß das Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen

eine gewisse Bekanntheit erreicht hat (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppen-

ausstattungen; vgl. auch Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Nr. 9 Rdn. 67; Baum-

bach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.41; a.A. Piper in Köhler/Piper,

UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 631). Eine Herkunftstäuschung ist in aller Regel bereits

begrifflich nicht möglich, wenn dem Verkehr nicht bekannt ist, daß es ein Origi-

nal gibt (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.41; a.A. Krü-

ger/v. Gamm, WRP 2004, 978, 984). Anderes gilt etwa für Fälle, in denen Ori-

ginal und (insbesondere billigere) Nachahmung nebeneinander vertrieben wer-

den, so daß der Verkehr beides unmittelbar miteinander vergleichen kann.

Beim Fehlen einer gewissen Bekanntheit kann allerdings eine wettbewerbswid-

rige Behinderung in Betracht kommen.

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Handtuch-

klemme "g. " eine gewisse Verkehrsbekanntheit besitzt.

bb) Das Berufungsgericht ist bei der Prüfung, ob die beanstandeten Ge-

schirrtuch-Halter zur Herkunftstäuschung geeignet sind, zutreffend davon aus-

gegangen, daß die Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeugnisse nach ihrem je-

weiligen Gesamteindruck zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002

- I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; BGH

GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen). Es hat jedoch rechtsfehlerhaft

angenommen, daß die Beklagten die Handtuchklemme "g. " weitgehend

identisch nachgeahmt hätten und sich bereits aus den vorhandenen Überein-

stimmungen eine rechtlich relevante Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechs-

lungen ergebe. Die dazu gegebene Begründung, die Abweichungen bei der

Gestaltung der Klemmöffnung seien bei den beanstandeten Geschirrtuch-

Haltern marginal, ist ersichtlich unzutreffend. Der Gesamteindruck der "g. "-

Halter wird maßgeblich durch die tropfenförmigen, mittig angeordneten und

symmetrischen Klemmöffnungen mitbestimmt. Demgegenüber weisen die an-

gegriffenen Geschirrtuch-Halter betont asymmetrische, etwas breitere Klemm-

öffnungen in der Umrißform eines Küchenbeils bzw. einer Küchenzange auf.

Von einer vermeidbaren Täuschung über die Herkunft im Sinne des er-

gänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes kann nicht gesprochen

werden, wenn die übernommenen Gestaltungsmerkmale nicht geeignet sind, im

Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen

(vgl. BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messer-

kennzeichnung; BGH GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen). Gleiches

gilt, wenn die übernommenen Gestaltungsmerkmale dem freizuhaltenden Stand

der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks,

der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemes-

senen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGH GRUR 2002, 820,

822 - Bremszangen; vgl. weiter Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Nr. 9

Rdn. 85 f.; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.49; Fezer/

Götting aaO § 4-9 Rdn. 59; Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 63 ff.). Das

Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß Wettbewerbern ohne einen Sonder-

rechtsschutz nicht allgemein verwehrt werden kann, einen Klemmhalter aus

mattpoliertem Edelstahl zu vertreiben, der einen Klemmschlitz als Aufhängevor-

richtung aufweist. Es hätte aber weiter berücksichtigen müssen, daß dies eben-

so gilt für die Wahl einer rechteckigen Grundplatte, der Größenverhältnisse und

der Art der Vorwölbung desjenigen Teils der Handtuchklemme, der zur Auf-

nahme des Tuchs bestimmt ist. Auch diese Merkmale sind jeweils für sich ge-

sehen angemessene technische Mittel zur Gestaltung einer Handtuchklemme

und können deshalb nicht zugunsten eines einzelnen Wettbewerbers monopoli-

siert werden. Dies bedeutet, daß wesentliche, den unbefangenen Gesamtein-

druck bestimmende Merkmale der "g. "-Halter nicht geeignet sind, die Beur-

teilung, daß eine wettbewerbsrechtlich relevante Herkunftstäuschung vorliegt,

zu stützen. Dies hat zwar nicht zur Folge, daß der Vertrieb identischer oder na-

hezu identischer Nachahmungen wettbewerbsrechtlich zulässig wäre; die da-

nach berücksichtigungsfähigen Übereinstimmungen zwischen den "g. "-

Handtuchklemmen und den beanstandeten Geschirrtuch-Haltern sind aber an-

gesichts der augenfälligen Abweichungen nicht ausreichend, um den Vorwurf

einer vermeidbaren Herkunftstäuschung zu begründen.

Eine etwa gegebene Gefahr eines Irrtums der angesprochenen Ver-

kehrskreise über die Herkunft der beanstandeten Geschirrtuch-Halter wäre un-

ter den gegebenen Umständen hinzunehmen, da andernfalls wettbewerbsrecht-

licher Schutz auch für Elemente gewährt würde, die von Wettbewerbern bei

Fehlen eines Sonderrechtsschutzes als angemessene technische Lösung

übernommen werden dürfen.

III. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klägerin ihre Klage mit

Erfolg auf Ansprüche aus dem im Tatbestand angeführten Geschmacksmuster

Nr. M 97 05 880.7 stützen kann.

1. Bei dem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag ist dies schon

deshalb nicht der Fall, weil das Geschmacksmuster mit Verfügung vom 28. Ap-

ril 2003 - während des Revisionsverfahrens - nach Nichtzahlung der Verlänge-

rungsgebühr gelöscht worden ist. Die Veränderung der Schutzrechtslage ist

auch in der Revisionsinstanz zu beachten (vgl. BGH GRUR 2004, 941 - Metall-

bett).

2. Der Ablauf der Schutzdauer des Klagegeschmacksmusters läßt jedoch

Auskunfts- und Schadensersatzansprüche wegen Verletzungen des Schutz-

rechts, die während seines Bestehens begangen worden sind, unberührt. Das

Berufungsgericht wird deshalb nunmehr zu prüfen haben, ob solche Ansprüche

gegeben sind.

Die Schutzfähigkeit eines Geschmacksmusters, das - wie das Klagege-

schmacksmuster - vor dem 28. Oktober 2001 eingetragen worden ist, beurteilt

sich noch nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner vor dem Inkrafttreten

des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390)

am 1. Juni 2004 geltenden Fassung (§ 66 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG). Nach § 1

GeschmMG a.F. scheidet ein Geschmacksmusterschutz nur aus, soweit es sich

um Formgestaltungen handelt, die objektiv ausschließlich technisch bedingt

sind (vgl. BGH, Urt. v. 1.10.1980 - I ZR 111/78, GRUR 1981, 269, 271 f. - Haus-

haltsschneidemaschine II; Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 2. Aufl.

1997, § 1 Rdn. 13, 51; Nirk/Kurtze, GeschmMG, 2. Aufl. 1997, § 1 Rdn. 107 f.,

176). Darin unterscheidet sich der Geschmacksmusterschutz vom ergänzenden

wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, aus dem - wie dargelegt - bereits

dann kein Schutz gegen die Übernahme von Gestaltungsmerkmalen hergeleitet

werden kann, wenn diese dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören

und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der

Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer

technischen Aufgabe dienen. Dem Schutz nach § 1 GeschmMG a.F. steht da-

gegen bei einem Gebrauchszwecken dienenden Erzeugnis nicht entgegen, daß

seine Gestaltung in dem maßgeblichen Merkmal zugleich oder sogar in erster

Linie dem Gebrauchszweck dient und ihn fördert (vgl. BGH GRUR 1981, 269,

271 f. - Haushaltsschneidemaschine II).

Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm

Pokrant Büscher