BGH Urteil vom 27.01.2004 – XI ZR 37/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 37/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein _____________________

Verkündet am: 27. Januar 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 3 HWiG § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1

a) Wenn ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen ist, kommt jedenfalls im Anwen- dungsbereich des § 1 VerbrKrG ein Rückgriff auf die von der Rechtspre- chung zum Abzahlungsgesetz aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff grundsätzlich nicht in Betracht.

b) Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem Zweck, die rechtsge- schäftliche Entscheidungsfreiheit des Kunden zu gewährleisten, indem es ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem aufgrund einer - mit einem Überraschungsmoment verbundenen - Haustürsituation geschlossenen Ver- trag zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag dient das Widerrufsrecht jedoch nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber abzuwälzen.

BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - OLG Bremen LG Bremen

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 27. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des

2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts

in Bremen vom 16. Januar 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem

von dem Beklagten bei der klagenden Bank aufgenommenen und von

dieser gekündigten Realkredit. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrun-

de:

Der Beklagte wurde im Jahre 1992 von einem für die P.

GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks

Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz

in einem noch zu errichtenden sogenannten Boarding-House bei S.

zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Woh-

nungseigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern

gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und

dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. In dem für den Ver-

trieb der Appartements erstellten Prospekt war die klagende Bank na-

mentlich als diejenige benannt, die die Objektfinanzierung übernommen

hatte. An anderer Stelle des Prospekts wurde darauf hingewiesen, daß

die "bauzwischenfinanzierende Bank" eine zusätzliche Mittelverwen-

dungskontrolle übernommen habe. Dazu wurde aus einem Schreiben der

Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigt, für die Käufer des

Projekts Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskon-

trolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach

Fälligkeit freizugeben.

Im August 1992 leistete die Bauträgerin von ihrem bei der Klägerin

geführten Projektkonto

zwei Scheckzahlungen

über

insgesamt

400.000 DM an die C. GmbH, eine Schwe-

sterfirma der Pächterin. In der Zeit von März bis Dezember 1993 er-

brachte die Bauträgerin an die Unternehmensgruppe der Pächterin weite-

re Scheckzahlungen über insgesamt 895.000 DM.

Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte, ein zu dieser

Zeit 31 Jahre alter Flugzeugmechaniker mit einem monatlichen Nettoein-

kommen von 2.700 DM, der T. GmbH (im folgenden:

Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines

Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appar-

tements .. . Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin Voll-

macht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchfüh-

rung des Erwerbs des Wohnungseigentums im Zusammenhang stehen,

insbesondere, in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und

alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenen-

falls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an

und schloß am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bau-

trägerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement

nebst

Tiefgaragen-Stellplatz

zu

einem Gesamtkaufpreis

von

160.784,39 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloß der Beklagte

persönlich am 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein

Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsge-

mäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Nettokreditbetrag von

129.328,10 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto

des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs einge-

setzt.

Im Februar 1993 wurde das Boarding-House fertiggestellt. Nach

fünfmonatigem Betrieb stellte die erste Pächterin die Pachtzahlungen ein

und wurde Anfang 1994 insolvent. Im Herbst 1995 fiel die Bauträgerin in

Konkurs. Die Pachteinnahmen aus dem Betrieb des Boarding-House

blieben erheblich hinter den Erwartungen zurück. Nachdem die Klägerin

den Beklagten mehrmals ohne Erfolg zur Zahlung rückständiger Zins-

und Tilgungsleistungen sowie zum Ausgleich der ungenehmigten Über-

ziehung auf seinem Girokonto aufgefordert hatte, kündigte sie das Dar-

lehen zum 4. Februar 1998.

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung des Darlehens

in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen. Der Beklagte ist

der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil ihm gegen

die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverlet-

zungen zustünden. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 hat er ferner

den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen, da

er zum Abschluß aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers

in der Wohnung der Eltern des Beklagten veranlaßt worden sei. Der Be-

klagte ist der Ansicht, zur Rückzahlung des Darlehens nicht verpflichtet

zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehens-

vertrag und Kaufvertrag bildeten ein einheitliches Geschäft mit der Folge,

daß die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, auf die Berufung des

Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der

- zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung

des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung

des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei nicht begründet. Dem Klageanspruch stehe ein

Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertrags-

schluß entgegen. Die Klägerin hafte wegen einer fahrlässigen Fehlinfor-

mation des Beklagten. Mit ihrem in dem Verkaufsprospekt wiedergege-

benen Referenzschreiben habe die Klägerin bestätigt, daß sie eine Mit-

telverwendungskontrolle durchführen und die Kaufpreiszahlungen der

Erwerber erst nach Fälligkeit freigeben werde. Damit habe sie den Er-

werbern die Sicherheit vermittelt, daß die von ihnen gezahlten Gelder

auch zweckgerecht für die Errichtung des Boarding-House verwendet

werden würden. Die Einlösung der beiden Schecks Ende August 1992

sowie die weiteren Scheckzahlungen ab März 1993 hätten jedoch einer

projektgerechten Mittelverwendung widersprochen, da sie ohne erkenn-

bare Gegenleistung erfolgt seien. Nach dem Inhalt des Referenzschrei-

bens habe der Beklagte davon ausgehen können, daß die Klägerin eine

projektgerechte Mittelverwendung bis zur Fertigstellung des Gebäudes

überwachen werde. Die Bestätigung der Mittelverwendungskontrolle

stelle eine vorvertragliche Fehlinformation dar, die zum Vertragsab-

schluß mit dem Beklagten geführt habe. Dadurch sei diesem ein Scha-

den entstanden, der in der Beteiligung an dem Steuersparmodell zu se-

hen sei. Es spreche ein Anscheinsbeweis dafür, daß der Beklagte sich

ohne die Fehlinformation nicht zu einer Beteiligung an dem Modell und

zum Abschluß des Darlehensvertrages entschlossen hätte. Die Klägerin

schulde dem Beklagten deshalb die Befreiung von der eingegangenen

Darlehensverbindlichkeit.

Der Beklagte könne seinen Schadensersatzanspruch auch auf eine

Hinweispflichtverletzung der Klägerin stützen. Die Klägerin habe zwar

keinen aufklärungsbedürftigen Wissensvorsprung gegenüber dem Be-

klagten gehabt und habe auch ihre Rolle als Kreditgeberin nicht über-

schritten. Sie müsse sich aber das Handeln der von der Bauträgerin ein-

geschalteten Vertriebspersonen zurechnen lassen, die sie auch für die

Anbahnung des Darlehensvertrages, also in ihrem Pflichtenkreis, einge-

setzt habe. Deshalb habe sie dem Beklagten nicht nur eine zutreffende

und vollständige Information, sondern auch den Risikohinweis geschul-

det, daß sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschal-

teten selbständigen Vermittler nicht einzustehen bereit sei. Hätte sie die-

sen Hinweis gegeben, hätte ein Anleger typischerweise Abstand von

dem Anlagemodell genommen.

Ferner habe die Klägerin durch die sorgfaltswidrige Durchführung

der Mittelverwendungskontrolle einen zusätzlichen Gefährdungstatbe-

stand geschaffen bzw. dessen Entstehung begünstigt. Bei Anwendung

der gebotenen Sorgfalt habe sie als Schwachpunkt des Modells die

Pächterin und die Pachteinnahmen erkennen und dem Beklagten einen

Risikohinweis im Hinblick auf die Finanzierung und Leistungsfähigkeit

der Pächterin geben müssen.

Der Beklagte könne dem Darlehensanspruch der Klägerin ferner

die Einwendungen aus dem finanzierten Erwerbsgeschäft entgegenhal-

ten. Dieses sei nicht wirksam zustande gekommen, weil die der Treu-

händerin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsbera-

tungsgesetz nichtig sei und ein Vertrauensschutz nach den §§ 171 ff.

BGB für die Bauträgerin, die den Geschäftsbesorgungsvertrag und die

Vollmacht selbst entworfen habe, nicht in Betracht komme. Der hier ab-

geschlossene Realkreditvertrag und das Erwerbsgeschäft seien aller-

dings kein verbundenes Geschäft, da die Voraussetzungen des § 3

Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vorlägen und § 9 VerbrKrG deshalb keine Anwen-

dung finde.

Der Beklagte habe jedoch den Darlehensvertrag nach dem Haus-

türwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, da ihm eine dem Haustürwider-

rufsgesetz entsprechende Belehrung nicht erteilt worden und der Kläge-

rin die Haustürsituation auch zuzurechnen sei. Nach § 3 HWiG könne der

Darlehensgeber zwar grundsätzlich Erstattung des ausgezahlten Netto-

kreditbetrages nebst marktüblicher Verzinsung verlangen. Dies könne

ihm aber gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben versagt sein, wenn

eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehen und Erwerbsgeschäft an-

zunehmen sei. Dabei könne schon für die Anwendung des § 242 BGB

auf die differenzierten Kriterien abgestellt werden, die der Gesetzgeber

in § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB neuerdings für verbundene Geschäfte

zugrunde lege. Danach genüge es für eine wirtschaftliche Einheit unter

anderem, wenn der Darlehensgeber über die zur Verfügungstellung des

Darlehens hinaus den Erwerb des Grundstücks durch Zusammenwirken

mit dem Veräußerer fördere, indem er diesen einseitig begünstige. Hier

habe die Klägerin die Bauträgerin einseitig begünstigt, indem sie trotz

Fehlens eines Finanzierungskonzepts für Pacht und Pächterin das ge-

samte Vorhaben mit einer Finanzierung ins Blaue hinein zu Lasten der

Anleger durchgezogen habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand. Dem Beklagten stehen Schadensersatzan-

sprüche, die er dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach Treu und

Glauben entgegenhalten könnte, nicht zu (1., 2.). Auch auf einen Ein-

wendungsdurchgriff kann er sich nicht berufen (3.).

1. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht bereits, soweit

es einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin mit

einer vorvertraglichen fahrlässigen Fehlinformation begründet, die sich

aus dem in dem Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin

und ihrer dortigen Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwen-

dungskontrolle ergebe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der vom Be-

rufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die Klägerin habe in diesem

Schreiben eine projektgerechte Mittelverwendungskontrolle bezüglich

des darin nicht erwähnten Projektkontos der Bauträgerin zugesagt, ge-

folgt werden könnte. Denn entgegen der Annahme des Berufungsge-

richts läßt sich schon eine Fehlinformation des Beklagten nicht feststel-

len. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat

nicht festgestellt, daß die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der

Bauträgerin nicht überwacht hat. Vorgetragen und festgestellt ist ledig-

lich, daß es im August 1992 und ab März 1993 zu Zahlungen von diesem

Konto gekommen ist, deren Hintergrund und Zweck unbekannt sind. Die-

ser Umstand kann - wie das Berufungsgericht angenommen hat - allen-

falls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mit-

telverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt;

er läßt aber nicht den Schluß zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle

überhaupt nicht vorgenommen und von Anfang an nicht vorgehabt. Nur

in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig. Der Vorwurf

mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle könnte aller-

dings - vorausgesetzt, die Klägerin hätte sich gegenüber dem Beklagten

zur Durchführung einer solchen verpflichtet - seinerseits eine Schadens-

ersatzhaftung der Klägerin begründen. Dazu müßte dem Beklagten je-

doch gerade durch die Sorgfaltspflichtverletzung bei der Mittelverwen-

dungskontrolle ein Schaden entstanden sein. Das ist weder vorgetragen

noch ersichtlich; das Boarding-House ist im Februar 1993 fertiggestellt

und alsdann betrieben worden.

2. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch einen Schadens-

ersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß be-

jaht, weil die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, daß

sie für Erklärungen der bei der Vertragsanbahnung eingeschalteten selb-

ständigen Vermittler nicht einzustehen bereit gewesen sei.

Die Klägerin muß sich ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers

durch unrichtige Erklärungen zum Erwerb des Hotel-Appartements nicht

gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger-

oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im

Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit

tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages

betrifft (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 333, vom 27. Juni 2000 - XI ZR

174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.Nachw., vom 18. März 2003 - XI ZR

188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02,

ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003,

1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2327,

2333). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und

zur monatlichen Belastung des Beklagten betreffen nicht den Darlehens-

vertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit

außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März

2003 - XI ZR 188/02, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 und vom

14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, jeweils aaO). Eine Aufklärung des Be-

klagten über diese Rechtslage schuldete die Klägerin nicht.

Daß die Klägerin nicht bereit gewesen wäre, für Pflichtverletzun-

gen der von ihr eingeschalteten Vermittler im Zusammenhang mit der

Anbahnung von Darlehensverträgen einzustehen, hat der Beklagte nicht

geltend gemacht und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darüber

hinaus ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Vermittler im

Zusammenhang mit der Anbahnung des Darlehensvertrages eine Pflicht-

verletzung begangen hätte. Der Erteilung des vom Berufungsgericht

vermißten Hinweises bedurfte es deshalb insgesamt nicht.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der

Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht mit der Begründung be-

jaht, die Klägerin sei unter dem Gesichtspunkt eines durch mangelnde

Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle geschaffenen besonderen

Gefährdungstatbestandes zu einem Risikohinweis auf die unzureichende

Finanzierung und Leistungsfähigkeit der Pächterin verpflichtet gewesen.

Es ist weder vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt, daß

die Klägerin bei Abschluß des Darlehensvertrages von einer unzulängli-

chen Finanzierung der Pächterin Kenntnis gehabt hätte oder daß ihr eine

- im übrigen durch eine eventuelle Sorgfaltswidrigkeit bei der Mittelver-

wendungskontrolle weder geschaffene noch begünstigte - mangelnde

Leistungsfähigkeit der Pächterin positiv bekannt gewesen sei. Deshalb

kommt insoweit auch eine Hinweispflicht der Klägerin wegen eines kon-

kreten Wissensvorsprungs nicht in Betracht. Unter dem Gesichtspunkt

eines Wissensvorsprungs ist eine Bank nämlich nur verpflichtet, vorhan-

denes, von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht

aber, sich einen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (Senatsbeschluß

vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/92, WM 1992, 601, 602; Senatsurteile

vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 904, vom 5. Mai 1992

- XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1359 und vom 18. November 2003

- XI ZR 322/01, ZIP 2004, 209, 211).

3. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergeb-

nis gelangt, der Beklagte könne der Klägerin Einwendungen aus dem

finanzierten Immobilienkauf entgegenhalten.

a) Zutreffend ist allerdings, daß das Berufungsgericht einen Ein-

wendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2

VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) als

ausgeschlossen angesehen hat. Die Ausführungen des Berufungsge-

richts, daß es sich bei dem Realkreditvertrag der Parteien um einen sol-

chen gehandelt habe, der zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kre-

dite üblichen Bedingungen gewährt worden sei, lassen Rechtsfehler nicht

erkennen.

b) Rechtsirrig ist es aber, daß das Berufungsgericht einen Einwen-

dungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der

Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom

19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288 m.w.Nachw.) bejaht

hat. Ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum finanzierten Ab-

zahlungsgeschäft entwickelten und später auf

fremdfinanzierte Ge-

schäfte anderer Art erweiterten (vgl. die Nachweise bei Emmerich, in:

v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 28),

aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurch-

griff kommt hier nicht in Betracht. Dem Gesetzgeber des § 9 VerbrKrG

war diese Rechtsprechung bekannt. Nach der amtlichen Begründung des

Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462,

S. 12, 23 f.) sollte mit § 9 VerbrKrG in Anlehnung an diese Rechtspre-

chung eine gesetzliche Regelung geschaffen werden. Dabei wurden die

von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Teil übernommen

(BT-Drucks. 11/5462, S. 23), zum Teil aber auch - etwa bei der Anknüp-

fung des Einwendungsdurchgriffs an objektive Umstände (vgl. Emmerich,

aaO Rdn. 39 f.; Dauner-Lieb WM 1991 Sonderbeilage 6 S. 6, 13, 29) -

modifiziert. Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidung des Ge-

setzgebers, Realkredite von der in § 9 VerbrKrG geschaffenen Vorschrift

über verbundene Geschäfte unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2

Nr. 2 VerbrKrG auszunehmen, als bewußt getroffene, abschließende Re-

gelung anzusehen, die den Rückgriff auf den aus § 242 BGB hergeleite-

ten richterrechtlichen Einwendungsdurchgriff grundsätzlich ausschließt

(MünchKommBGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 79; Staudin-

ger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 46; Scholz, Ver-

braucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 377; Lieb WM 1991, 1533, 1541 f.;

Hattenhauer JuS 2002, 1162, 1163; Tonner BKR 2002, 856, 860; Knott

WM 2003, 49, 52; a.A. für Fälle außerhalb des Anwendungsbereiches

des VerbrKrG Canaris, ZIP 1993, 401, 411 f.; s. auch Emmerich, in:

Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz S. 67, 73).

c) Eine Heranziehung der aus § 242 BGB von der Rechtsprechung

entwickelten Grundsätze über verbundene Geschäfte kommt auch dann

nicht in Betracht, wenn der Beklagte - was das Berufungsgericht in

rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht hat - den Darlehensver-

trag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen hat. Dann

sind die empfangenen gegenseitigen Leistungen nach § 3 HWiG (in der

bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) zurückzugewähren.

aa) Der Beklagte vermag sich in diesem Zusammenhang von sei-

ner Verpflichtung, der Klägerin den empfangenen Geldbetrag zurückzu-

zahlen, nicht dadurch zu befreien, daß er die Klägerin auf die von ihm

erworbene Immobilie verweist. Damit würde das Risiko der Verwendung

des empfangenen Darlehens zu Unrecht auf den Kreditgeber abgewälzt.

Dieses Verwendungsrisiko trägt ein Darlehensnehmer sogar dann, wenn

der Kreditvertrag aus Gründen unwirksam ist, die die Rechte des Darle-

hensnehmers weit stärker tangieren als ein Abschluß eines Kreditvertra-

ges in oder aufgrund einer Haustürsituation. So hat ein Darlehensnehmer

das empfangene Darlehenskapital etwa auch dann uneingeschränkt zu-

rückzuzahlen, wenn der Kreditvertrag wegen Wuchers oder deshalb

nichtig ist, weil der Darlehensnehmer ihn wegen arglistiger Täuschung

wirksam angefochten hat. Auch in diesen Fällen ist einem Kreditnehmer

die Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung infolge Untergangs der

Darlehensvaluta nach allgemeinen Grundsätzen versagt. Er weiß, daß er

das ihm zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital nicht auf Dauer

behalten darf, und steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes dem Empfänger einer Leistung gleich, der den

Mangel des Rechtsgrundes kennt und deshalb nach § 819 BGB ver-

schärft haftet (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; Senatsurteile vom

17. Januar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567 und vom 2. Februar

1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).

Das ist bei einem Kreditnehmer, der einen Darlehensvertrag ge-

mäß § 1 HWiG wirksam widerrufen hat, nicht anders. Auch er weiß, daß

er das ihm nur zur zeitweiligen Nutzung überlassene Kapital letztlich

nicht behalten darf. An der deshalb nach § 819 BGB verschärften Haf-

tung ändert die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 3 HWiG nichts. Sie bürdet

allein die Gefahr des zufälligen Untergangs und der nicht zu vertreten-

den Verschlechterung einer Sachleistung, die zum endgültigen Verbleib

im Vermögen des Kunden erbracht wurde, dem Geschäftspartner auf.

Das mit der Verwendung der - vereinbarungsgemäß zurückzuzahlenden -

Darlehensvaluta verbundene wirtschaftliche Risiko hat damit nichts zu

tun; zur Rückgewähr des ausbezahlten Darlehenskapitals bleibt der Kun-

de deshalb nach § 3 Abs. 1 HWiG auch bei verlustreichen Geschäften

verpflichtet (Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999,

724, 725).

bb) Damit wird der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes

nicht verfehlt. Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG dient dem

Zweck, die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit des Kunden zu ge-

währleisten, indem es ihm die Möglichkeit einräumt, sich von einem auf-

grund einer - mit einem Überraschungsmoment verbundenen - Haustür-

situation geschlossenen Vertrag zu lösen. Bei einem Darlehensvertrag

dient das Widerrufsrecht jedoch nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko

der Verwendung des Darlehens vom Darlehensnehmer auf den Darle-

hensgeber abzuwälzen. Dieses Verwendungsrisiko verbleibt vielmehr

beim Darlehensnehmer; andernfalls würde er besser stehen als ein An-

leger, der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung vermag der

Beklagte den Forderungen der Klägerin keine eigenen Ansprüche aus

Prospekthaftung - im engeren Sinne - entgegenzuhalten, da die Klägerin

nicht zu dem Personenkreis gehört, der einer Prospekthaftung unter-

worfen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

unterliegen der Prospekthaftung die Herausgeber des Prospekts und die

für die Prospekterstellung Verantwortlichen, insbesondere die das Mana-

gement bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer einer Publikums-

Kommanditgesellschaft, sowie die hinter der Anlagegesellschaft und der

Komplementär-GmbH stehenden Personen, die neben der Geschäftslei-

tung besonderen Einfluß ausüben und Mitverantwortung tragen (vgl.

BGHZ 71, 284, 287; 72, 382, 385 f.; 79, 337, 341; BGH, Urteil vom

21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889). Hierzu zählt etwa auch eine

Bank, wenn sie Treuhandkommanditistin und Mitherausgeberin des Pro-

spektes ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985,

533). Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die

aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder

aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie

durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissions-

prospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen

(Senatsurteil vom

31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906 m.w.Nachw.).

Nach diesen Grundsätzen kommt eine Prospekthaftung hier nicht

in Betracht, da eine Mitwirkung der Klägerin an der Prospektgestaltung

nicht nach außen hervorgetreten ist. Dafür reicht weder die namentliche

Benennung der Klägerin als diejenige Bank, die die Objektfinanzierung

übernommen hat, noch der Umstand aus, daß mit ihrem Einverständnis

ein von ihr stammendes Schreiben als ein solches der "bauzwischenfi-

nanzierenden Bank" im Verkaufsprospekt abgedruckt worden ist. Daß

darin die Ankündigung enthalten ist, die Prüfung der Voraussetzungen

für die Freigabe von Anlegergeldern zu übernehmen, läßt nicht den

Schluß auf die Übernahme der Gesamtverantwortung für den Erfolg des

Projekts

durch

das Kreditinstitut

zu

(vgl. Siol,

in: Schi-

mansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 33).

2. Anders als die Revisionserwiderung meint, besteht auch kein

Schadensersatzanspruch des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der

Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung

der Kreditgeberrolle. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, daß die

Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem

Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Ge-

schäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des

Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzli-

chen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbe-

stand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91,

WM 1992, 901, 905, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003,

160, 161 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922).

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind diese Voraus-

setzungen hier schon deshalb nicht erfüllt, weil das Engagement der

Klägerin für das Projekt des Boarding-House und dessen Gesamtfinan-

zierung nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht nach außen in

Erscheinung getreten

ist. Dem

im Verkaufsprospekt abgedruckten

Schreiben der Klägerin läßt sich nicht entnehmen, daß sie über ihre

Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des

Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die Führung der Treuhand-

konten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungs-

kontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktio-

nen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat,

sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kre-

ditinstitut nicht unüblich sind.

3. Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden In-

teressenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon deshalb

zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des

Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist (BGH, Urteil vom

21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 562; Senatsurteil vom

18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 m.w.Nachw.). Ein

schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann vorliegen,

wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten.

Solche zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Gegen die Annahme, die

Klägerin könnte das Risiko eines notleidend gewordenen Kreditengage-

ments bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor

allem der Umstand, daß das Boarding-House im Februar 1993 fertigge-

stellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs

der Bauträgerin erst im Herbst 1995 eintrat.

IV.

Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der

Beklagte den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirk-

sam widerrufen. Über den Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG kann der

Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach

seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe

der aus § 3 HWiG sich ergebenden wechselseitigen Forderungen der

Parteien getroffen. Das wird nachzuholen sein. Die Sache war deshalb

an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Bungeroth Müller

Wassermann Appl