BGH Beschluss vom 11.10.2007 – IX ZB 15/07

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 15/07

vom

11. Oktober 2007

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsVV § 3 Abs. 1 Buchst. a, § 11 Abs. 1 Satz 4

Eine nicht erhebliche Befassung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- und

Absonderungsrechten rechtfertigt keinen Zuschlag.

BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2007 - IX ZB 15/07 - LG Kaiserslautern

AG Kaiserslautern

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und

den Richter Dr. Detlev Fischer

am 11. Oktober 2007

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer

des Landgerichts Kaiserslautern vom 22. Januar 2007 wird auf

Kosten des weiteren Beteiligten zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird

auf 6.875,81 € festgesetzt.

I.

Der weitere Beteiligte beantragte am 20. April 2006 die Festsetzung der

Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter in Höhe von

12.198,35 €

zuzüglich Auslagenersatz

und Umsatzsteuer.

In

die

Berechnungsgrundlage stellte er 141.195,72 € für ausstehende Einlagen,

121.000 € für Grundstücke, Bauten und 35.000 € für Mietforderungen ein. Als

Vergütungssatz legte er 40 v.H. (25 v.H. als Regelsatz und 15 v.H. als Zu

schlag für Haus- und Grundstücksverwaltung) der Verwaltervergütung zugrun-

de.

Das Amtsgericht

- Insolvenzgericht - hat die Nettovergütung auf

6.270,93 € festgesetzt. Es hat das mit Absonderungsrechten wertausschöpfend

belastete Grundeigentum bei der Berechnungsgrundlage nicht berücksichtigt

und den Zuschlag nicht gewährt, weil sich der weitere Beteiligte nicht erheblich

mit dem Grundeigentum befasst habe. Mit der hiergegen eingelegten sofortigen

Beschwerde hat der weitere Beteiligte die Festsetzung einer zusätzlichen Ver-

gütung von 5.927,42 € zuzüglich Umsatzsteuer begehrt. Das Landgericht hat

die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der weitere

Beteiligte mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Das statthafte (§§ 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 567 Abs. 2, § 574

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel ist zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO); es hat

jedoch keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat die Vorschriften der insolvenzrechtlichen

Vergütungsverordnung in der bis zum 6. Oktober 2004 geltenden Fassung an-

gewendet. Am 29. Dezember 2006 - und damit bevor der angefochtene Be-

schluss ergangen ist - war jedoch die Zweite Verordnung zur Änderung der

insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (BGBl. 2006 I, S. 3389) in Kraft

getreten. Im Umkehrschluss aus § 19 Abs. 2 InsVV n.F. könnte sich ergeben,

dass die Neufassung auf Vergütungen aus vorläufigen Insolvenzverwaltungen

anzuwenden ist, die bis zum 29. Dezember 2006 noch nicht rechtskräftig abge-

rechnet wurden. Gegebenenfalls beträfe sie auch das vorliegende Sachver-

hältnis. Andererseits bestimmt Absatz 1 der Vorschrift, auf vor dem 1. Januar

2004 eröffnete Insolvenzverfahren seien die Vorschriften der insolvenzrechtli-

chen Vergütungsverordnung in ihrer bis zum 6. Oktober 2004 geltenden Fas-

sung weiter anzuwenden. Im vorliegenden Fall ist das Insolvenzverfahren am

8. Oktober 2003 eröffnet worden. Wie sich der Absatz 1 zu Absatz 2 verhält,

ergibt sich aus der Verordnung nicht unmittelbar. Diese Frage kann indes offen

bleiben.

2. Selbst wenn das neue Recht anwendbar wäre, könnte der weitere Be-

teiligte daraus nichts für sich herleiten.

a) Zwar sind gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV n.F. Vermögensgegen-

stände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- oder Absonderungsrechte be-

stehen, bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen dem Vermögen nach

Satz 2 hinzuzurechnen und nicht etwa durch einen Zuschlag zu berücksichti-

gen. Der Verordnungsgeber hat insoweit den Rechtszustand nach der alten

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vor deren Änderung durch die Be-

schlüsse BGHZ 165, 266 ff und BGHZ 168, 321 ff) wiederhergestellt.

b) Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV n.F. werden Vermögensgegenstände,

an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestehen,

dem Vermögen nach Satz 2 jedoch nur dann hinzugerechnet, sofern sich der

vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat.

Dieses Erfordernis hat der Verordnungsgeber aus der neueren Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs übernommen (vgl. BGHZ 165, 266, 271 ff; 168, 321,

324).

c) Nach den Feststellungen der Tatrichter hat sich im vorliegenden Fall

der weitere Beteiligte mit den Grundstücken, an denen Absonderungsrechte

bestehen, nicht in erheblichem Umfang befasst. Dagegen wendet sich die

Rechtsbeschwerde nicht.

d) Sie macht vielmehr geltend, der Verordnungsgeber habe die Tätigkeit

des vorläufigen Insolvenzverwalters vergütungsrechtlich aufwerten wollen, und

deshalb komme unterhalb der Schwelle der erheblichen Befassung mit Aus-

und Absonderungsrechten ein Zuschlag zur Regelvergütung in Betracht. Dem

ist nicht zu folgen.

aa) Im Schrifttum wird allerdings die Auffassung vertreten, Tätigkeiten

des vorläufigen Insolvenzverwalters, die nicht erheblich (sondern nur nennens-

wert) seien, könnten im Rahmen von Zuschlägen berücksichtigt werden (Haar-

meyer/Wutzke/Förster,

Insolvenzrechtliche Vergütung 4. Aufl. § 11

InsVV

Rn. 53, 67), weil von keinem Verwalter zu verlangen sei, Tätigkeiten für Dritte

zu erbringen, auch wenn sie ihn nicht erheblich belasteten.

bb) Vom Wortlaut der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung wird

diese Ansicht nicht gedeckt. § 11 verhält sich nicht direkt über die Gewährung

von Zu- oder Abschlägen. In Absatz 3 heißt es allerdings, Art, Dauer und Um-

fang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters seien bei der Festset-

zung der Vergütung zu berücksichtigen. Deshalb sind auch dem vorläufigen

Insolvenzverwalter, falls seine Tätigkeit durch Besonderheiten geprägt ist, ent-

sprechend § 3 InsVV Zuschläge zu gewähren oder Abschläge aufzuerlegen

(BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZInsO 2004, 265, 266;

Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 InsVV Rn. 65). Nach § 3 Abs. 1 Buchst. a

InsVV ist für den (endgültigen) Insolvenzverwalter ein Zuschlag zur Regelvergü-

tung wegen der Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten nur festzuset-

zen, wenn diese einen erheblichen Teil seiner Tätigkeit ausgemacht hat. Für

eine nur nennenswerte Befassung, die nicht zu einem Mehrbetrag nach § 1

Abs. 2 Nr. 1 InsO geführt hat, erhält er nichts.

cc) Dass der Verordnungsgeber dies anders gesehen hat, ergibt sich

auch nicht aus den Materialien der Zweiten Verordnung zur Änderung der insol-

venzrechtlichen Vergütungsverordnung. In der amtlichen Begründung (abge-

druckt bei Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 InsVV vor Rn. 1) heißt es:

"Um die Masse nicht durch die Vergütungsansprüche des vorläufi- gen Insolvenzverwalters unverhältnismäßig zu belasten, ist neben realistischen Bewertungsansätzen auch eine erhebliche Befas- sung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit den Gegenständen erforderlich, an denen mit Verfahrenseröffnung Aus- oder Abson- derungsrechte bestehen. … Berechtigte Vergütungsinteressen werden hierdurch nicht berührt, da bei einer lediglich 'nennenswer- ten' Befassung häufig nur Routinetätigkeiten vorliegen werden, die keine besondere Vergütung erfordern."

Dies spricht nicht dafür, dass der Verordnungsgeber bei einer lediglich

"nennenswerten" Befassung einen Zuschlag für gerechtfertigt angesehen hat.

Gegebenenfalls wäre zu erwarten gewesen, dass in der amtlichen Begründung

auf die Erheblichkeitsschwelle eingegangen wird, von welcher der Bundesge-

richtshof in seiner neueren Rechtsprechung (BGHZ 165, 266, 272; 168, 321,

324) ausgegangen ist. Danach war ein Zuschlag für die Befassung des vorläu-

figen Insolvenzverwalters mit Aus- und Absonderungsrechten nur dann für be-

rechtigt angesehen worden, wenn er durch diese Befassung in erheblichem

Umfang in Anspruch genommen worden war. Ausdrücklich hatte der Bundesge-

richtshof ausgeführt: "Überschreitet die Tätigkeit diese Erheblichkeitsschwelle

nicht, bekommt der vorläufige Insolvenzverwalter dafür nichts" (BGHZ 165, 266,

272). Der Verordnungsgeber hat zwar die Zuschlagslösung des Bundesge-

richtshofs durch die Lösung über die Berechnungsgrundlage ersetzt. Die Erheb-

lichkeitsschwelle hat er jedoch nicht beanstandet. Wenn er die Lösung über die

Berechnungsgrundlage durch eine Zuschlagslösung unterhalb der Erheblich-

keitsschwelle hätte ergänzen wollen, wäre dies entweder ausdrücklich ange-

ordnet oder zumindest in der Begründung klargestellt worden. Daran fehlt es.

Der Bundesgerichtshof hat für den (endgültigen) Insolvenzverwalter Ab-

weichungen vom Normalfall, die Zu- oder Abschläge auslösen können, erst

dann für erheblich gehalten, wenn eine Erhöhung oder Herabsetzung der

Regelvergütung um mindestens 5 % gerechtfertigt ist (BGH, Beschl. v. 11. Mai

2006 - IX ZB 249/04, ZInsO 2006, 642, 644). Dies gilt auch für den vorläufigen

Insolvenzverwalter, weil die Vergütungen des vorläufigen und des endgültigen

Insolvenzverwalters gleich zu bemessen sind, falls sich die Tätigkeiten qualitativ

und quantitativ nicht unterscheiden (BGHZ 165, 266, 274 m.w.N.; BGH, Beschl.

v. 11. Mai 2006 aaO). Dies wurde in der amtlichen Begründung der Zweiten

Verordnung zur Änderung der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung nicht

in Frage gestellt. Dort ist zwar ausgeführt, es gebe keinen allgemeinen Grund-

satz des Inhalts, dass die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters die

des (endgültigen) Insolvenzverwalters nicht übersteigen dürfe. Für die Erheb-

lichkeitsschwelle ergibt sich daraus jedoch nichts.

dd) Es ist kein Grund erkennbar, weshalb der vorläufige Insolvenzverwal-

ter für jede Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten, auch wenn sie

sich vom durch die Regelvergütung abgegoltenen Normalfall nicht erheblich

unterscheidet, durch einen Zuschlag honoriert werden soll. Im Vergütungsrecht,

das zwischen der Regelvergütung für den Normalfall und Zu- bzw. Abschlägen

bei Vorliegen besonderer Umstände unterscheidet, ist es unvermeidlich, dass

vielfach der Sonderfall vom Normalfall nicht trennscharf abgegrenzt werden

kann. Nicht jede Abweichung vom Normalfall rechtfertigt einen Zu- oder Ab-

schlag; vielmehr muss die Abweichung so signifikant sein, dass erkennbar ein

Missverhältnis entstünde, wenn nicht die besondere und vom Umfang her er-

hebliche Tätigkeit des vorläufigen Verwalters auch in einer vom Normalfall ab-

weichenden Festsetzung der Vergütung ihren Niederschlag fände (Haarmeyer/

Wutzke/Förster, aaO § 3 Rn. 8).

Es gibt zahlreiche Tatbestände, bei denen die besonderen Umstände

eine gewisse Erheblichkeit aufweisen müssen, ehe ein Zuschlag gewährt wird.

Teilweise hat der Verordnungsgeber selbst solche Hürden aufgebaut. Das Er-

fordernis der Erheblichkeit findet sich nicht nur in § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV,

sondern auch in Buchst. c und d. Überdies hat der Bundesgerichtshof ausge-

sprochen, die Betriebsfortführung löse einen Zuschlag aus, wenn sie die Ar-

beitskraft in erheblichem Umfang in Anspruch genommen und keine entspre-

chende Massemehrung stattgefunden habe (BGH, Beschl. v. 12. Januar 2006

- IX ZB 127/04, ZInsO 2006, 257, 258). Sozialplanverhandlungen rechtfertigen einen Zuschlag nur, wenn sie mit mehr als 20 Betroffenen geführt werden

(BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 aaO S. 267). Entsprechendes gilt für die

Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes (BGH, Beschl. v. 28. September 2006

- IX ZB 212/03, ZInsO 2007, 439, 440). Die Übertragung der Zustellungen auf

den Insolvenzverwalter nach § 8 Abs. 3 InsO kann einen Zuschlag zur Regel-

vergütung nach § 3 InsVV rechtfertigen, falls dadurch eine erhebliche Mehrbe-

lastung bewirkt worden ist (BGH, Beschl. v. 22. Juli 2004 - IX ZB 222/03, ZInsO

2004, 908, 909). Nur unter dieser Voraussetzung ist auch die Überarbeitung

eines von dem Schuldner vorgelegten Insolvenzplans durch den Insolvenzver-

walter zuschlagsrelevant (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06,

ZInsO 2007, 436, 438). Werden unterhalb der Erheblichkeitsschwelle keine

Vergütungen gezahlt, ist der Insolvenzverwalter dadurch in seiner Berufsaus-

übung nicht erheblich beeinträchtigt.

Würde auch die nicht erhebliche Befassung mit Aus- und Absonderungs-

rechten als zuschlagswürdig angesehen, käme der vorläufige Insolvenzverwal-

ter in den Genuss einer Vergünstigung, die dem (endgültigen) Insolvenzverwal-

ter bei quantitativ und qualitativ gleicher Tätigkeit versagt wird. Für diese Un-

gleichbehandlung ist ein Sachgrund nicht ersichtlich.

Zudem würden durch die Einführung einer zweiten Erheblichkeitsschwel-

le ("nennenswert") unterhalb der für die Berücksichtigung im Rahmen der Be-

rechnungsgrundlage maßgeblichen ("erheblich") die Festsetzung der Vergütung

verkompliziert und Abgrenzungsschwierigkeiten provoziert.

Dr. Gero Fischer

Dr. Ganter

Vill

Lohmann

Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

AG Kaiserslautern, Entscheidung vom 01.12.2006 - InsO IN 349/03 -

LG Kaiserslautern, Entscheidung vom 22.01.2007 - 1 T 320/06 -