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BGH Beschluss vom 13.11.2008 – IX ZB 42/07
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
13. November 2008
in dem Konkursverfahren
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
KonkVwVergV vom 25. Mai 1960
Zur Bemessung der Vergütung des Sequesters.
BGH, Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 42/07 - LG Heilbronn
AG Heilbronn
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp
am 13. November 2008
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer
des Landgerichts Heilbronn vom 20. Februar 2007 wird auf Kosten
des Sequesters zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf
2.301,59 € festgesetzt.
Gründe:
I.
1
Auf Antrag einer Krankenkasse auf Eröffnung des Konkursverfahrens
über das Vermögen des Schuldners erließ das Amtsgericht mit Beschluss vom
16. März 1998 ein allgemeines Veräußerungsverbot und bestellte den Rechts-
beschwerdeführer zum Sequester. Mit Beschluss vom 1. Mai 1998 eröffnete
das Amtsgericht das Konkursverfahren über das Vermögen des Schuldners.
Der Rechtsbeschwerdeführer beantragte, seine Sequestervergütung auf
8.890 € zuzüglich Umsatzsteuer und Auslagenpauschale festzusetzen. Hierbei
legte er eine Teilungsmasse von 120.760,82 € zugrunde und machte einen
Vergütungssatz von 35 % der Konkursverwaltervergütung geltend.
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Mit Beschluss vom 4. Juli 2006 hat das Amtsgericht die Vergütung des
Sequesters auf einen Gesamtbetrag inklusive Umsatzsteuer und Auslagenpau-
schale in Höhe von 5.725,31 € festgesetzt. Es hat eine Teilungsmasse von
102.344,10 DM (= 52.327,71 €) zugrunde gelegt und 25 % der Regelvergütung
des Konkursverwalters zugebilligt. Die hiergegen gerichtete sofortige Be-
schwerde des Sequesters ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen
Rechtsbeschwerde begehrt der Sequester eine Erhöhung der Vergütung um
2.301,59 €.
II.
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Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO), weil
sie vom Beschwerdegericht zugelassen worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 11. Juli
2002 - IX ZB 80/02, ZIP 2002, 1589), und auch im Übrigen zulässig. Sie ist je-
doch unbegründet.
1. Das Landgericht hat gemeint, die vom Amtsgericht zugrunde gelegte
Bemessungsgrundlage sei zutreffend. Die mit Aus- und Absonderungsrechten
überbelasteten Immobilien seien bei der Berechnungsgrundlage nicht zu be-
rücksichtigen. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hierzu
betreffe zwar die Bestimmung der Bemessungsgrundlage beim vorläufigen In-
solvenzverwalter (BGHZ 165, 266). Die hierzu entwickelten Grundsätze seien
jedoch auch im Falle der Berechnung der Vergütung des Sequesters nach al-
tem Recht zutreffend. Die Änderung des § 11 InsVV vom 29. Dezember 2006
ändere daran nichts. Die frühere höchstrichterliche Rechtsprechung in BGHZ
146, 165 sei nicht praktikabel gewesen.
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Danach sei im vorliegenden Fall der Wert der mit Aus- und Absonde-
rungsrechten überbelasteten Grundstücke bei der Berechnungsgrundlage nicht
zu berücksichtigen. Ein Zuschlag auf die Regelvergütung nach § 3 Vergütungs-
verordnung sei nicht anzuerkennen. Die übliche Vergütung des Konkursverwal-
ters sei der vierfache Regelsatz des § 3 Vergütungsverordnung, die angemes-
sene Vergütung des Sequesters 25 % davon. Ein besonderer Zuschlagstatbe-
stand liege nicht vor, weil sich der Sequester mit den Gegenständen, an denen
Aus- und Absonderungsrechte bestanden hätten, nicht in erheblichem Maße,
d.h. über das gewöhnliche Maß hinaus, befasst habe.
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Beim Ansatz der Umsatzsteuer sei zu berücksichtigen, dass es sich auch
bei der Sequestervergütung analog § 4 Abs. 5 Satz 1 Vergütungsverordnung
um eine Bruttovergütung handele, in der bereits 7 % Umsatzsteuer enthalten
seien. Diese seien herauszurechnen, bevor 16 % Umsatzsteuer hinzuzurech-
nen seien.
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2. Die Rechtsbeschwerde meint demgegenüber: Wenn der Senatsbe-
schluss BGHZ 165, 266 bei der Berechnung der Vergütung des Sequesters
zugrunde gelegt werden solle, müsse folgerichtig auch die Änderung des § 11
InsVV durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen
Vergütungsverordnung berücksichtigt werden. Nach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV
n.F. würden zwar Vermögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung
Aus- oder Absonderungsrechte bestünden, der Berechnungsgrundlage nach
§ 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV nur dann hinzugerechnet, wenn sich der vorläufige
Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst habe. Nach dem
Willen des Verordnungsgebers sei aber davon auszugehen, dass auch unter-
halb der Schwelle des "erheblichen Befassens" mit Aus- und Absonderungs-
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rechten zumindest ein Zuschlag auf die Regelvergütung in Betracht komme.
Dies habe das Beschwerdegericht verkannt. Nach der Neufassung des § 11
InsVV habe bei erheblicher Befassung der Wert der Grundstücke sogar bei der
Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden müssen.
Da nach § 19 Abs. 2 InsVV die Neufassung des § 11 InsVV auf alle Ver-
gütungen für vorläufige Insolvenzverwalter anzuwenden sei, die noch nicht
rechtskräftig abgerechnet seien, müsse dies auch für den Sequester gelten.
Zur Begründung des von ihm beantragten Vergütungssatzes von 35 %
der Konkursverwaltervergütung habe sich der Beschwerdeführer u.a. darauf
berufen, er habe sich in erheblichem Umfang mit Aus- und Absonderungsrech-
ten befasst. Auf der Grundlage dieses Vorbringens habe der beantragte Zu-
schlag von 10 % gewährt werden müssen.
3. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch. Das Landge-
richt hat richtig entschieden.
a) Auf Konkursverfahren, die vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden
sind, finden gemäß Art. 103 Satz 1 EGInsO weiter die bisherigen gesetzlichen
Vorschriften Anwendung. Damit sind alle unmittelbar das Konkursverfahren
betreffenden Vorschriften gemeint, also auch die Verordnung über die Vergü-
tung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des
Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirates (Vergütungs-
verordnung oder VergVO vom 25. Mai 1960, BGBl. I S. 329; vgl. hierzu HK-
InsO/Landfermann, 4. Aufl. Art. 103 EGInsO Rn. 2 f). Demgemäß war in § 19
InsVV ursprünglicher Fassung geregelt, dass auf Verfahren nach der Konkurs-
ordnung weiter die bisherigen Vergütungsvorschriften Anwendung finden (BGH,
Beschl. v. 20. November 2003 - IX ZB 469/02, ZIP 2004, 81, 82). Daran hat sich
nichts dadurch geändert, dass § 19 InsVV nunmehr lediglich noch die
Übergangsvorschriften aus Anlass der Ersten und Zweiten Änderungsverord-
nung zur Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung enthält (vgl. hierzu BGH,
Beschl. v. 16. Oktober 2008 - IX ZB 35/05, z.V.b.). Der Verordnungsgeber hat
die zunächst getroffene Übergangsvorschrift zwar offenbar für überholt gehal-
ten. Er hat aber nicht angeordnet, dass auf das Konkursverfahren nunmehr die
Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung anwendbar sein soll. Deshalb bleibt
es für Konkursverfahren weiter bei der Anwendbarkeit der Vergütungsverord-
nung).
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b) In der Vergütungsverordnung ist die Vergütung des Sequesters nicht
geregelt. Es besteht jedoch Übereinstimmung, dass der Sequester einen eigen-
ständigen Vergütungsanspruch hat, der sich in entsprechender Anwendung der
Vergütungsverordnung bemisst (Haarmeyer/Wutzke/Förster, Vergütung in In-
solvenzverfahren InsVV/VergVO, 2. Aufl. § 1 VergVO Rn. 35; Eickmann, Kom-
mentar zur Vergütung im Insolvenzverfahren 2. Aufl. 1997 Anhang A Rn. 7;
Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 106 Rn. 22c) und einen Bruchteil der Kon-
kursverwaltervergütung beträgt (BVerfG ZIP 1989, 384; OLG Frankfurt/M ZIP
1992, 1564, 1565; Eickmann, aaO Anhang A Rn. 9, 15; Kuhn/Uhlenbruck aaO).
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Im Regelfall werden 25 % der Normalvergütung eines Konkursverwalters
für angemessen angesehen (AG Köln ZIP 1986, 1138; Eickmann, aaO An-
hang A Rn. 16; Kuhn/Uhlenbruck aaO), also der einfache Regelsatz gemäß § 3
VergVO, weil dem Konkursverwalter in der Regel (zumindest) das Vierfache
des Regelsatzes zuerkannt wird (OLG Frankfurt/M aaO; AG Köln ZIP 1986,
1138; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 3 VergVO Rn. 8; Eickmann, aaO § 3
Rn. 16; Kuhn/Uhlenbruck aaO).
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c) Bei der Festsetzung der Vergütung des Sequesters kann nicht auf die
Bemessungsgrundlage für die Vergütung des Konkursverwalters gemäß §§ 1, 2
VergVO abgestellt werden, weil diese erst am Ende des Verfahrens feststeht.
Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Sequesters muss vielmehr wie
beim vorläufigen Insolvenzverwalter der Wert des von ihm während des Eröff-
nungsverfahrens verwalteten Vermögens sein (Eickmann, aaO Anhang A
Rn. 11 f; Uhlenbruck ZIP 1996, 1889, 1891 m.w.N.; Raebel in Festschrift Gero
Fischer, 459, 460 ff, 465 m.w.N.; zum vorläufigen Insolvenzverwalter vgl. § 11
Abs. 1 Satz 2 InsVV in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung).
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d) Für die Frage, ob Gegenstände, die mit Aus- oder Absonderungsrech-
ten belastet sind, bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu be-
rücksichtigen sind, hat der Senat entschieden, dass auch nach der ersten Än-
derung der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung solche Gegenstände
nur berücksichtigt werden, wenn sich der vorläufige Insolvenzverwalter in er-
heblichem Umfang damit beschäftigt hat (BGHZ 165, 266, 271 f; 168, 321, 324
Rn. 6 ff). Hieran hat sich durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Insol-
venzrechtlichen Vergütungsverordnung nichts geändert. Nur wenn sich der vor-
läufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat, werden
sie bei der Bemessungsgrundlage berücksichtigt (§ 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV
n.F.). Hat er sich nicht in erheblichem Umfang damit befasst, kann auch kein
Zuschlag zu der Vergütung gewährt werden (BGH, Beschl. v. 11. Oktober 2007
- IX ZB 15/07, ZIP 2007, 2226, 2227 Rn. 9; Vill in Festschrift Gero Fischer, 547,
557 f).
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Der Grundsatz, dass Gegenstände, die mit Aus- oder Absonderungs-
rechten belastet sind, bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters
nur berücksichtigt werden können, wenn sich dieser in erheblichem Umfang mit
ihnen befasst hat, kann auf die Vergütung des Sequesters übertragen werden.
Dies hat das Beschwerdegericht zutreffend gesehen.
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Die Frage, ob in diesen Fällen ein Zuschlag zu gewähren ist (so BGHZ
165, 266, 274; 168, 321, 324) oder der Gegenstand gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4
InsVV n.F. der Bemessungsgrundlage zuzurechnen ist, kann dahinstehen.
Denn das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass sich der Sequester nicht in
erheblicher Weise mit den Gegenständen befasst hat, an denen Aus- und Ab-
sonderungsrechte bestanden. Demgemäß können sie weder bei der Bemes-
sungsgrundlage noch durch einen Zuschlag Berücksichtigung finden.
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Soweit die Rechtsbeschwerde meint, aus ihrem Sachvortrag ergebe sich
entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts eine erhebliche Befassung,
setzt sie lediglich ihre Bewertung an die Stelle derjenigen des Tatrichters. Die
Feststellung der erheblichen Befassung ist eine nach den Umständen des je-
weiligen Einzelfalles zu erfüllende Aufgabe des Tatrichters und grundsätzlich
von ihm zu verantworten (vgl. BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI
2006, 464; v. 22. März 2007 - IX ZB 201/05, ZInsO 2007, 370). Dass das Be-
schwerdegericht bei der Abgrenzung der erheblichen Befassung die hierfür gel-
tenden Grundsätze (vgl. BGH, Beschl. v. 28. September 2006 - IX ZB 230/05,
ZIP 2006, 2134, 2136 Rn. 20 mit zahlreichen Nachweisen) verkannt hätte,
macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend und ist nicht ersichtlich.
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e) Beim Ansatz der Umsatzsteuer hat das Beschwerdegericht zutreffend
berücksichtigt, dass bei der Bemessung der Vergütung des Sequesters auch
§ 4 Abs. 5 VergVO entsprechend Anwendung findet. Wie beim Konkursverwal-
ter enthält die hiernach berechnete Vergütung des Sequesters folglich bereits
anteilige Umsatzsteuer in Höhe von 7 %. Nur die Differenz zwischen der abzu-
führenden Umsatzsteuer und der bereits in der Vergütung enthaltenen ermäßig-
ten Steuer ist demgemäß auf die Vergütung des Sequesters aufzuschlagen
(vgl. BGH, Beschl. v. 20. November 2003 - IX ZB 469/02, ZIP 2004, 81, 83; vgl.
auch Eickmann, aaO Anhang Rn. 21a). Dies wird von der Rechtsbeschwerde
zu Recht nicht in Frage gestellt.
Ganter
Gehrlein
Vill
Fischer
Grupp
Vorinstanzen:
AG Heilbronn, Entscheidung vom 04.07.2006 - 4 N 50/98 -
LG Heilbronn, Entscheidung vom 20.02.2007 - 1 T 313/06 -