BGH Urteil vom 18.10.2007 – I ZR 24/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 24/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 18. Oktober 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ACERBON

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6, § 24; EG Art. 28, 30; BGB § 242 Cc

Beanstandet der Markeninhaber gegenüber dem Parallelimporteur auf dessen Vorabunterrichtung das beabsichtigte Umverpacken des parallel importierten Arzneimittels nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann ein Schadensersatzanspruch des Markeninhabers nach § 14 Abs. 6 MarkenG, der auf einen bislang nicht geltend gemachten Aspekt gestützt wird, für den jeweili- gen Zeitraum, für den das angegriffene Verhalten zunächst unbeanstandet geblieben ist, wegen widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB ausge- schlossen sein, ohne dass es darauf ankommt, ob auch der Unterlassungsan- spruch verwirkt ist.

BGH, Urt. v. 18. Oktober 2007 - I ZR 24/05 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 18. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und

Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 23. Dezember

2004 insoweit aufgehoben, als sich die Feststellung der Verpflich-

tung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz auf den Zeit-

raum vor dem 15. Oktober 2001 bezieht.

Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Landgerichts Ham-

burg, Zivilkammer 12, vom 9. Dezember 2003 auf die Berufung der

Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten erster Instanz fallen der Klägerin zu 2/5 und den Be-

klagten zu 3/5 zur Last. Die Kosten der Berufung werden gegen-

einander aufgehoben.

Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, ein in Deutschland ansässiges Pharmaunternehmen, ge-

hört zum A. -Konzern. Sie vertreibt hier unter der Bezeichnung "Acer-

bon" ein Herz-Kreislauf-Arzneimittel, das in anderen Mitgliedstaaten der Euro-

päischen Union von konzernangehörigen Gesellschaften unter der Bezeichnung

"Z. " vermarktet wird. Für die Bezeichnung "Acerbon" besteht in Deutsch-

land Markenschutz. Inhaberin der für pharmazeutische Präparate eingetrage-

nen Wortmarke Nr. DD 649 617 "ACERBON" ist eine konzernangehörige Ge-

sellschaft in Großbritannien.

Die Beklagten sind Parallelimporteure von Arzneimitteln. Sie kündigten

der Klägerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2000 an, das Arzneimittel "Acer-

bon 5 mg" in Deutschland zu vertreiben. Anfang 2001 nahmen die Beklagten

den Vertrieb auf. Mit Schreiben vom 16. Januar 2001 beanstandete die Klägerin

die von den Beklagten mit der Ankündigung vorgelegte Gebrauchsinformation.

Wegen der Umkennzeichnung des

in S. unter "Z. " vertriebenen

Arzneimittels in "ACERBON" mahnte die Klägerin die Beklagten am 15. Oktober

2001 erfolglos ab. In dem anschließenden Rechtsstreit der Parteien verpflichte-

ten sich die Beklagten, die Umkennzeichnung zu unterlassen. Den Bestand der

Verpflichtung machten die Parteien vom Ausgang eines Rechtsstreits abhängig,

in dem die Klägerin andere Parallelimporteure wegen einer gleichen Umkenn-

zeichnung auf Unterlassung in Anspruch genommen hatte. In jenem Rechts-

streit hatte das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 6. September 2000 das von

der Klägerin begehrte Verbot nicht ausgesprochen. Es war von der Notwendig-

keit der Umkennzeichnung von "Z. " in "ACERBON" ausgegangen, weil

es eine Verwechslungsgefahr zwischen der Bezeichnung "Z. " und den

für Drittunternehmen eingetragenen Marken "S. " angenommen hatte. Im

Berufungsverfahren verneinte das Oberlandesgericht Hamburg eine Verwechs-

lungsgefahr zwischen der Bezeichnung "Z. " und den Marken "S. "

und verurteilte die Parallelimporteure, die Umkennzeichnung zu unterlassen.

Die gegen dieses Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundes-

gerichtshof war erfolglos.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Umkennzeichnung des Arzneimit-

tels sei eine schuldhafte Verletzung der Marke "ACERBON" durch die Beklag-

ten gewesen, die sie zum Schadensersatz verpflichte.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung -

beantragt,

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin je- den Schaden zu ersetzen, der dieser in der Zeit vor dem 15. Oktober 2001 durch den Vertrieb von aus den Ländern der Eu- ropäischen Union importierten Arzneimitteln mit der Bezeichnung "Z. ", die in Deutschland mit der Bezeichnung "Acerbon 5 mg" versehen, feilgehalten, beworben oder in den Verkehr gebracht wurden, entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, sie hätten vor dem Urteil des

Oberlandesgerichts Hamburg vom 26. September 2002 davon ausgehen dür-

fen, dass eine zeichenrechtliche Kollision zwischen den Marken "Z. " und

"S. " gegeben sei und sie deshalb zur Umkennzeichnung berechtigt ge-

wesen seien. Die Klägerin habe sich widersprüchlich verhalten, weil sie die

Umkennzeichnung nicht bereits mit dem Schreiben vom 16. Januar 2001, son-

dern erst unter dem 15. Oktober 2001 beanstandet habe.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die hierge-

gen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg

GRUR-RR 2005, 270).

Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die

Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsbegehren

weiter.

I. Das Berufungsgericht hat eine zum Schadensersatz verpflichtende

Markenverletzung der Beklagten nach § 14 Abs. 6 MarkenG angenommen und

hierzu ausgeführt:

Das beanstandete Verhalten der Beklagten stelle eine Verletzung der

Marke "ACERBON" i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG dar. Eine Zustimmung

zur Verwendung dieser Marke sei den Beklagten weder ausdrücklich noch kon-

kludent erteilt worden. Der markenrechtliche Schutz sei nicht gemäß § 24

Abs. 1 MarkenG ausgeschlossen. Das importierte Arzneimittel sei nicht unter

der Marke "ACERBON" in S. in den Verkehr gebracht worden. Die Erset-

zung der Marke "Z. " durch "ACERBON" sei auch nicht wegen einer

künstlichen Abschottung der Märkte nach Art. 28, 30 EG gerechtfertigt gewe-

sen. Die Beklagten seien nicht gezwungen gewesen, die ursprünglich auf der

Originalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat gebräuch-

liche Bezeichnung zu ersetzen, um die Ware in diesem Mitgliedstaat in den

Verkehr zu bringen. Die Umkennzeichnung sei nicht im Hinblick auf die inländi-

schen Drittmarken "S. " erforderlich gewesen. Zwischen den Marken

"S. " und dem Zeichen "Z. " habe keine Verwechslungsgefahr i.S.

von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestanden.

Die Beklagten hätten die Verletzungshandlung schuldhaft begangen, weil

jedenfalls von einem fahrlässigen Verhalten auszugehen sei. Es sei auch wahr-

scheinlich, dass der Klägerin als Lizenznehmerin der Klagemarke ein Schaden

durch die angegriffenen Handlungen der Beklagten entstanden sei. In Betracht

komme ein Marktverwirrungsschaden oder ein Schadensersatz nach der soge-

nannten Lizenzanalogie.

Der Schadensersatzanspruch sei nicht nach § 242 BGB verwirkt, weil die

Klägerin eine Markenverletzung erst mit der Abmahnung vom 15. Oktober 2001

und nicht schon mit der ersten Reaktion auf die Vertriebsanzeige vom 14. De-

zember 2001 am 16. Januar 2001 geltend gemacht habe. Die Vertriebsanzeige

diene nur der Vorabinformation des Markeninhabers. Auf die Reaktion der Klä-

gerin auf diese Vorabinformation komme es für die Begründung eines Vertrau-

enstatbestands auf Seiten der Beklagten nicht an. Die Klägerin treffe deshalb

auch kein Mitverschulden an dem entstandenen Schaden.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt

zur Abweisung der Klage, soweit das Berufungsgericht die Schadensersatzver-

pflichtung der Beklagten für den Zeitraum vor dem 15. Oktober 2001 festgestellt

hat.

1. Der Klägerin steht der begehrte Schadensersatzanspruch nach § 14

Abs. 6 MarkenG nicht zu.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin als

Lizenznehmerin der Wortmarke "ACERBON", deren Inhaberin eine andere zum

A. gehörende Konzerngesellschaft

ist, einen eigenen Schadenser-

satzanspruch hat. Dem kann nicht beigetreten werden. Wie der Senat in dem

nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Urteil "Windsor Estate" entschie-

den hat, steht dem Lizenznehmer ein eigener Schadensersatzanspruch wegen

Markenverletzung nach § 14 Abs. 6 MarkenG nicht zu (BGH, Urt. v. 19.7.2007

- I ZR 93/04, GRUR 2007, 877 Tz. 27 ff., insbesondere Tz. 32 = WRP 2007,

1187). Diese Bestimmung sieht ausschließlich einen Schadensersatzanspruch

für den Markeninhaber vor.

b) Im Streitfall kann auch dahinstehen, ob die Markeninhaberin als Li-

zenzgeberin die Klägerin ausdrücklich oder schlüssig nach § 30 Abs. 3

MarkenG oder im Wege der Prozessstandschaft ermächtigt hat, im eigenen

Namen Schadensersatzansprüche der Lizenzgeberin geltend zu machen (vgl.

hierzu BGHZ 138, 349, 354 - MAC Dog; OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 233,

234; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 30 Rdn. 31; Ingerl/Rohnke, Markengesetz,

2. Aufl., § 30 Rdn. 73). Der Schadensersatzanspruch der Markeninhaberin als

Lizenzgeberin wird vom Klageantrag nicht umfasst. Dieser bezieht sich nur auf

die Feststellung des der Klägerin und nicht ihrer Lizenzgeberin entstandenen

Schadens.

2. Der Klägerin ist auch nicht durch Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, den der A. UK Ltd. als Mar-

keninhaberin zustehenden Schadensersatzanspruch in den Rechtsstreit einzu-

führen. Grundsätzlich ist es weder Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch

Fragen oder Hinweise zu veranlassen, neue Streitgegenstände in den Rechts-

streit einzuführen, die in seinem bisherigen Vorbringen nicht einmal andeu-

tungsweise eine Grundlage haben, noch sein Verfahren so zu gestalten, dass

dem Kläger die Möglichkeit geboten wird, seine Klage zu erweitern (BGH, Urt.

v. 27.6.2002 - I ZR 103/00, GRUR 2003, 436, 439 = WRP 2003, 384

- Feldenkrais). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn die Parteien einen recht-

lichen Gesichtspunkt ersichtlich übersehen haben - vorliegend die Rechtsfrage

der Aktivlegitimation des Lizenznehmers bei der Verfolgung von Schadenser-

satzansprüchen wegen Markenverletzung - und hierzu erst während des Revi-

sionsverfahrens eine höchstrichterliche Entscheidung ergangen ist, kann offen-

bleiben. Denn für den Zeitraum vor dem 15. Oktober 2001 steht auch der Mar-

keninhaberin als Lizenzgeberin ein Schadensersatzanspruch nach § 14 Abs. 6

MarkenG gegen die Beklagten nicht zu. Der Anspruch der Markeninhaberin ist

wegen eines ihr zurechenbaren widersprüchlichen Verhaltens der Klägerin ge-

mäß § 242 BGB für diesen Zeitraum ausgeschlossen.

a) Das Berufungsgericht hat nicht ausdrücklich festgestellt, ob die Kläge-

rin der Vertriebsanzeige vom 14. Dezember 2000 direkt oder indirekt entneh-

men konnte, dass die Beklagten eine Umkennzeichnung des Arzneimittels in

"ACERBON" vornehmen wollten. Daran kann in Anbetracht des eindeutigen

Wortlauts der Mitteilung der Beklagten allerdings kein Zweifel bestehen. Dies

kann der Senat auf der Grundlage des unstreitigen Parteivortrags und des Vor-

bringens der Klägerin anhand der Vertriebsanzeige selbst abschließend beurtei-

len, weil weitergehender Vortrag der Parteien hierzu nicht zu erwarten ist.

In der Anzeige kündigten die Beklagten an, dass sie beabsichtigten, das

Arzneimittel "Acerbon 5 mg" in Deutschland zu vertreiben. Als beigefügte Anla-

gen sind in der Anzeige jeweils eine Packung "Acerbon 5 mg" mit 30, 50 und

100 Tabletten angeführt. Dass diese Packungen der Anzeige nicht beilagen

oder mit der Bezeichnung "Z. " versehen waren, macht die Klägerin

selbst nicht geltend. Danach steht fest, dass die Beklagten der Klägerin am

14. Dezember 2000 die beabsichtigte Aufnahme des Vertriebs des Arzneimit-

tels in Deutschland unter der Marke "ACERBON" angezeigt haben.

Die Umkennzeichnung hat die Klägerin dagegen nicht bereits mit ihrem

Schreiben vom 16. Januar 2001, sondern erst mit der Abmahnung vom 15. Ok-

tober 2001 aufgegriffen. Daraus ergibt sich, dass eventuelle Schadensersatz-

ansprüche nach § 14 Abs. 6 MarkenG für den Zeitraum zwischen der Vertriebs-

anzeige und der Beanstandung der Umkennzeichnung nach § 242 BGB ausge-

schlossen sind.

b) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-

meinschaften und des Bundesgerichtshofs kann der Markeninhaber die Verän-

derung, die mit dem Umpacken eines mit der Marke versehenen Arzneimittels

verbunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des

Originalzustands der Ware schafft, verbieten, es sei denn, das Umpacken ist

erforderlich, um die Vermarktung des parallel importierten Arzneimittels zu er-

möglichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt

(EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3545

= GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; Urt. v.

26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 19 = WRP 2007, 627 - Boehringer/

Swingward II; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1065 f. =

WRP 2002, 1273 - Aspirin I). Ein Markeninhaber kann sich dem weiteren Ver-

trieb eines Arzneimittels nach Art. 7 Abs. 2 MarkenRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG)

widersetzen, wenn der Importeur es umpackt und die Marke wieder angebracht

hat, es sei denn, es sind folgende fünf Voraussetzungen erfüllt: (1) Es ist erwie-

sen, dass die Geltendmachung der Rechte aus der Marke durch den Markenin-

haber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Ware unter der Mar-

ke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mit-

gliedstaaten beitragen würde; (2) es ist dargetan, dass das Umpacken den Ori-

ginalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen

kann; (3) auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arznei-

mittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist; (4) das umgepackte

Arzneimittel ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres

Inhabers geschädigt werden kann; (5) der Importeur unterrichtet den Markenin-

haber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf

Verlangen ein Muster der umgepackten Ware.

Diese Grundsätze gelten gemäß Art. 28, 30 EG ebenfalls, wenn - wie im

Streitfall - kein Fall der Erschöpfung nach Art. 7 MarkenRL (§ 24 MarkenG) in

Rede steht, weil die im Ausfuhrmitgliedstaat vom Markeninhaber oder mit seiner

Zustimmung angebrachte Marke vom Parallelimporteur durch eine andere Mar-

ke ersetzt worden ist. Sowohl Art. 7 MarkenRL als auch Art. 30 EG dienen dem

Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien

Warenverkehrs im gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Be-

stimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch im gleichen Sinne aus-

zulegen (EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - C-379/97, Slg. 1999, I-6927 = GRUR Int.

2000, 159 Tz. 30 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn; BGH, Urt. v.

11.7.2002 - I ZR 198/99, Umdr. S. 8).

c) Danach muss auch der Importeur, der nach dem Umpacken nicht die

ursprüngliche Marke wieder anbringt, sondern diese durch die vom Markenin-

haber im Einfuhrmitgliedstaat benutzte Marke ersetzt, den Markeninhaber vorab

vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Ver-

langen ein Muster der umgepackten Ware liefern.

Die Vorabunterrichtung dient allerdings nicht nur dem Schutz der berech-

tigten Interessen des Markeninhabers, dem die Nachprüfung ermöglicht werden

soll, ob die beabsichtigte Verfahrensweise des Parallelimporteurs die Marken-

rechte verletzt. Vielmehr wird auch dem Interesse des Parallelimporteurs an

einer möglichst schnellen Vermarktung des importierten Arzneimittels im Inland

Rechnung getragen, weil der Markeninhaber innerhalb einer angemessenen

Frist auf die Unterrichtung durch den Parallelimporteur zu reagieren hat (EuGH,

Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 Tz. 62, 66 = GRUR 2002, 879

- Boehringer Ingelheim u.a.; BGH, Urt. v. 12.7.2007 - I ZR 147/04, GRUR 2008,

156 Tz. 26 = WRP 2008, 102 - Aspirin II, zur Veröffentlichung in BGHZ vorge-

sehen). Die somit im wechselseitigen Interesse bestehende Pflicht zur Vorabun-

terrichtung durch den Parallelimporteur begründet eine Sonderbeziehung, die

sich in einem gesetzlichen Schuldverhältnis mit dem Markeninhaber konkreti-

siert, wenn der Importeur den Markeninhaber im dargestellten Sinne unterrich-

tet.

Dieses gesetzliche Schuldverhältnis ist wie jede Rechtsbeziehung den

Grundsätzen von Treu und Glauben unterworfen (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1986

- I ZR 65/84, GRUR 1987, 54, 55 = WRP 1986, 672 - Aufklärungspflicht des

Abgemahnten; Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381 = WRP 1990,

276 - Antwortpflicht des Abgemahnten; BGH GRUR 2008, 156 Tz. 27

- Aspirin II). Der Zweck der Vorabunterrichtung zwischen den Beteiligten, in

kurzer Zeit Klarheit darüber zu schaffen, ob die von dem Parallelimporteur an-

gekündigte Art und Weise der Vermarktung des importierten Arzneimittels vom

Markeninhaber beanstandet wird, hat zur Folge, dass der Parallelimporteur auf

die Reaktion des Markeninhabers vertrauen darf. Beanstandet dieser das be-

absichtigte Umverpacken in der angezeigten Form nicht oder nur unter einem

bestimmten Gesichtspunkt, kann der Parallelimporteur sich darauf verlassen,

der Markeninhaber werde einen Schadenersatzanspruch gegen den Parallelim-

porteur nicht auf einen bislang nicht gerügten tatsächlichen oder rechtlichen

Aspekt stützen. Ein gleichwohl geltend gemachter Schadensersatzanspruch

nach § 14 Abs. 6 MarkenG ist für den jeweiligen Zeitraum, für den das angegrif-

fene Verhalten zunächst unbeanstandet geblieben ist, wegen widersprüchlichen

Verhaltens gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, weil der Markeninhaber durch

sein Verhalten auf die Vorabunterrichtung auf Seiten des Parallelimporteurs

einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, zu dem er sich nicht entgegen Treu

und Glauben in Widerspruch setzen darf (vgl. BGHZ 94, 344, 354; 154, 230,

238; zur Verwirkung eines Unterlassungsanspruchs: BGH GRUR 2008, 156

Tz. 24 ff. - Aspirin II).

Die Klägerin hätte sich danach auf die Vertriebsanzeige der Beklagten

vom 14. Dezember 2000 ihre Rechte im Hinblick auf die Umkennzeichnung in

dem Schreiben vom 16. Januar 2001 vorbehalten und die Beklagte darauf hin-

weisen müssen, dass sie auch nach der wegen der Notwendigkeit der Um-

kennzeichnung für sie ungünstigen Entscheidung des Landgerichts Hamburg

vom 6. September 2000 (315 O 268/00) an ihrem Rechtsstandpunkt festhielt,

die Umkennzeichnung von "Z. " in "ACERBON" sei unzulässig. In jenem

Prozess zwischen der Klägerin und dritten Parallelimporteuren hatte das Land-

gericht Hamburg die auf ein Verbot der Umkennzeichnung gerichtete Widerkla-

ge der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits abgewiesen. Statt eines ent-

sprechenden Vorbehalts hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 16. Januar

2001 nur die vorgelegte Gebrauchsinformation beanstandet und damit die unter

dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nach § 242 BGB begründete Erwar-

tung hervorgerufen, bis zu einer gegenteiligen Mitteilung werde sie aus der Um-

kennzeichnung keine Ansprüche gegen die Beklagten herleiten. Dazu setzt sich

die Klägerin in Widerspruch, soweit sie für den Zeitraum vor dem 15. Oktober

2001 nunmehr gleichwohl einen Schadensersatzanspruch geltend macht.

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ge-

mäß Art. 234 EG zu dieser Wirkung der Vorabunterrichtung zugunsten des Pa-

rallelimporteurs ist insoweit nicht geboten (hierzu näher BGH GRUR 2008, 156

Tz. 30 - Aspirin II).

d) Das nach diesen Maßstäben widersprüchliche Verhalten der Klägerin

muss sich die Markeninhaberin nach § 278 BGB zurechnen lassen. Die Kläge-

rin ist als mit dem Vertrieb des Arzneimittels "ACERBON" in Deutschland be-

fasste Gesellschaft des A. -Konzerns Erfüllungsgehilfin der Markenin-

haberin für die sich aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis mit dem Parallelim-

porteur ergebenden Pflichten.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg ist ausgeschieden und kann da- her nicht unterschreiben. Bornkamm

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 09.12.2003 - 312 O 524/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.12.2004 - 3 U 214/03 -