BGH Urteil vom 09.11.2007 – V ZR 281/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 281/06

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 9. November 2007 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den

Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und

Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. September 2006 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte zu 1, deren Komplementär der Beklagte zu 2 ist, kauft Alt-

wohnbestände an und veräußert diese nach Durchführung von Renovierungs-

maßnahmen als Wohnungseigentum weiter. Mit notariellem Vertrag vom

9. September 2000 kauften der Kläger und seine Ehefrau (im Folgenden Käu-

fer) eine solche Wohnung in N. und traten einem Mietpool bei. Finan-

ziert wurde der Kauf von der S. -Bank H. eG. Den Vertragsab-

schlüssen waren Beratungsgespräche mit dem von der Beklagten zu 1 einge-

schalteten Zeugen W. vorangegangenen, der den Eheleuten eine Mus-

terberechnung vorgelegt und auch die Finanzierung vorgeschlagen hatte.

Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner

Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die

Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet sind und sich im Annah-

meverzug befinden. Hierzu macht er geltend, seine Ehefrau und er seien zu

ihrem Nachteil in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. Mit der Drittwider-

klage erstreben die Beklagten die Feststellung, dass der Ehefrau des Klägers

keine Ansprüche zustehen im Zusammenhang mit dem Abschluss des zwi-

schen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags. Das Landgericht hat der Kla-

ge stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos

geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen

die Beklagten ihre Anträge weiter. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte bean-

tragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Schadensersatzklage sei

unter dem Blickwinkel der Schlechterfüllung des zwischen der Beklagten zu 1

und den Käufern konkludent zustande gekommen Beratungsvertrages begrün-

det, wobei die Haftung des Beklagten zu 2 aus § 161 Abs. 2 i.V.m. § 128 Satz 1

HBG folge. Die Beklagte zu 1 habe die Käufer unzutreffend über die Ertragssi-

tuation informiert. Den Käufern sei ein Ertrag von 8,32 DM/qm als nachhaltig

aus dem Mietpool erzielbare Rendite versprochen worden. Die Gesamteinnah-

men hätten aber weder im Verkaufs- noch in den Folgejahren ausgereicht, um

die berechnete Ausschüttung zu zahlen und Instandhaltungsrücklagen zu bil-

den. Das Abrutschen des Mietpools in die Verlustzone sei für die Beklagte als

ein im Bereich der Wohnungswirtschaft erfahrenes Unternehmen voraussehbar

gewesen, weil der Mietpool schon im Verkaufsjahr 2000 „strukturell defizitär“

gewesen sei und sich insbesondere aus der von den Beklagten selbst vorgeleg-

ten Mieterzeitung (Ausgabe August 1998) mit Blick auf den dort zitierten „Miet-

spiegel für die Stadt N. ab 1. April 1998“ ergebe, dass jedenfalls Mie-

ten im Spitzensegment - um solche handele es sich hier - deutlich „abgebrö-

ckelt“ seien. Dass die Mietpoolabrechnung für das Jahr 2000 erst im November

2001 - und damit erst nach Abschluss des Kaufvertrages - vorgelegen habe,

entlaste die Beklagten nicht. Wenn die Beklagte zu 1 den Käufern ohne genaue

Kenntnis über die Mietpoolsituation eine bestimmte Rendite habe vorrechnen

lassen und nicht überprüft habe, ob diese Rendite nachhaltig zu erzielen sei,

habe sie Angaben ins Blaue hinein gemacht. Die Kausalität zwischen Bera-

tungspflichtverletzung und Kaufvertragsschluss sei zu bejahen. Die Beklagten

hätten nicht den Nachweis geführt, dass die Käufer den Kaufvertrag auch bei

zutreffender Information geschlossen hätten. Auch die Voraussetzungen des

Annahmeverzugs lägen vor.

II.

1. Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht in al-

len Punkten stand.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass eine

Verletzung des Beratungsvertrags vorliegt, wenn der Verkäufer ein in tatsächli-

cher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immo-

bilie gibt (Senatsurt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207)

und dies auch dann gilt, wenn der Käufer auf Empfehlung des Verkäufers ei-

nem Mietpool beitritt. In solchen Fällen muss nicht nur das Risiko erhöhter In-

standsetzungskosten, sondern auch das Vermietungsrisiko fremder Wohnun-

gen nicht nur angesprochen, sondern auch - etwa durch Abschläge bei den

Einnahmen oder durch Zuschläge bei den monatlichen Belastungen - ange-

messen bei der Darstellung der Erträge berücksichtigt werden (Senatsurt. v.

13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176 m.w.N.). Dabei hat der Ver-

käufer im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderun-

gen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten zu berücksichtigen (Senat,

BGHZ 156, 371, 378). Der Einwand der Revision, Änderungen des Vermie-

tungsstandes und der Zahlungsmoral zeichneten sich vorher nicht ab, geht fehl,

weil der Verkäufer schon unabhängig von konkreten Anhaltspunkten das

- immer bestehende - Vermietungs- und Leerstandsrisiko angemessen in die

Kalkulation einstellen muss. Bestehen darüber hinaus konkrete Anhaltspunkte

für ein erhöhtes Ertragsrisiko - etwa weil der Markt den zugrunde gelegten Miet-

zins bei Neuvermietungen erkennbar nicht mehr hergibt -, ist diesem Umstand

durch weitere Abschläge bei den Einnahmen oder durch Zuschläge bei den Be-

lastungen Rechnung zu tragen.

b) Ist das Berufungsurteil danach im rechtlichen Ausgangspunkt nicht zu

beanstanden, kann es gleichwohl keinen Bestand haben, weil es auf verfah-

rensfehlerhaften Feststellungen beruht.

aa) Das Berufungsgericht hat eine schuldhafte Pflichtverletzung bejaht

und dabei die Voraussehbarkeit zunächst wesentlich darauf gestützt, dass

schon im Verkaufsjahr der von der Beklagten zu 1 vorgerechnete Mietertrag

von 8,32 DM/qm nicht zu erlösen und dies für die Beklagte zu 1 zumindest

erkennbar gewesen sei. Im Jahr 2000 hätten nach Abzug der Hausgelder nur

monatliche Einnahmen von 9,54 DM/qm zur Verfügung gestanden, womit

weder eine Instandhaltungsrücklage für das Sondereigentum nach § 3 Nr. 1

Abs. 2 des Mietpoolvertrages noch die für das Gemeinschaftseigentum in Höhe

von 0,70 DM/qm vorgesehene Instandhaltungsrücklage habe gebildet werden

können. Insoweit rügt die Revision zu Recht, dass sich das Berufungsgericht

nicht mit dem Vorbringen der Beklagten befasst hat, wonach die (beiden) In-

standhaltungsrücklagen bereits in der von dem Berufungsgericht abgezogenen

Position 500 („Abführung Hausgeld an WEG“) enthalten gewesen seien (§ 286

ZPO). Da bei der revisionsrechtlich gebotenen Zugrundelegung dieser Behaup-

tung ein nochmaliger Abzug der Instandhaltungsrücklagen nicht in Betracht

kommt, fällt das zentrale Argument des Berufungsgerichts, es habe bereits im

Verkaufsjahr eine strukturelle Unterdeckung vorgelegen, in sich zusammen.

b) Zudem hat das Berufungsgericht die Vorhersehbarkeit des Abgleitens

des Mietpools in die Verlustzone wesentlich auch damit begründet, dass die

Mietpoolentwicklung deshalb für die Beklagten nicht überraschend gewesen sei,

weil Mieten im Spitzensegment - um solche handele es sich hier - deutlich zu-

rückgegangen seien (so die von den Beklagten vorgelegte Mieterzeitung Au-

gust 1998). Da Mieten im Spitzensegment nur für Wohnungen gezahlt werden,

die über entsprechend gehobene Ausstattungsmerkmale und Eigenschaften

verfügen, setzt die Zuordnung zu diesem Segment voraus, dass die hier in Re-

de stehenden Poolwohnungen solche Merkmale und Eigenschaften aufweisen.

Vor diesem Hintergrund rügt die Revision der Sache nach zu Recht, dass das

Berufungsgericht auf die von ihm vorgenommene Zuordnung hätte hinweisen

müssen (§ 139 ZPO). Die Mietpoolwohnungen wurden in den Jahren 1969 bis

1972 erbaut. Im Küchen- und Sanitärbereich ist ein erheblicher Investitionsbe-

darf hervorgetreten. Vor diesem Hintergrund musste eine auf Wahrung ihrer

prozessualen Belange bedachte Partei eine Zuordnung zum Spitzensegment

nicht in Rechnung stellen. Dann aber kommt es auf die nunmehr im Rahmen

der Verfahrensrüge erhobene Behauptung der Beklagten an, zum Spitzenseg-

ment zählten nur Wohnungen ab dem Baujahr 1990. Im Übrigen ergebe sich

gerade aus der von dem Berufungsgericht zugrunde gelegten Mieterzeitung,

dass im mittleren und einfacheren Segment noch deutliche Steigerungsraten zu

verzeichnen gewesen seien. Davon sei auch die Beklagte ausgegangen.

2. Entgegen der Revisionserwiderung steht dem Kläger kein Anspruch

auf Vertragsaufhebung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zu. Zwar mag

man vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 1 im Kaufvertrag erklärt hat, sie

habe bereits eine Instandhaltungsrücklage von insgesamt 100.000 DM gebildet,

obwohl die Zahlung unstreitig erst später erfolgt ist, an einen solchen Anspruch

denken können. Indessen ist schon zweifelhaft, ob die Formulierung „Instand-

haltungsrücklage gebildet hat“ so zu verstehen ist, dass der Betrag – über eine

unternehmensinterne Rückstellung hinaus – dem Pool bereits zur Verfügung

gestellt worden ist. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Da es bei Ansprüchen

aus culpa in contrahendo – anders als bei § 123 BGB – nicht um den Schutz

des Selbstbestimmungsrechts unter dem Blickwinkel der Entschließungsfreiheit

geht (dazu grundlegend Senatsurt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW

1998, 302, 303 f. m.w.N.), scheitert der Anspruch an der unstreitig nach Ver-

tragsschluss erfolgten Einzahlung.

3. Nach allem unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 563 Abs. 1

Satz 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit

die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen

werden können.

4. Für den Fall, dass das Berufungsgericht erneut zu der Annahme einer

schuldhaften Beratungspflichtverletzung gelangen sollte, weist der Senat darauf

hin, dass die Vermutung der Kausalität des Beratungsfehlers für den Kaufent-

schluss (dazu Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022;

Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983, 985; Urt. v. 14. Januar

2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207) zwar nur eingreift, wenn es für den

anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf

die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausschei-

det (vgl. Senatsurt. v. 6. April 2001, aaO, 2021 f.). Für die Möglichkeit eines sol-

chen Konflikts fehlt hier jedoch jeder Anhaltspunkt. Insbesondere gibt die von

der Revision geltend gemachte jederzeitige Kündbarkeit des Mietpoolvertrages

hierfür nichts her (vgl. Senatsurt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, S. 9 f. des Um-

drucks).

Krüger

Klein

Stresemann

Czub

Roth

Vorinstanzen:

LG Paderborn, Entscheidung vom 16.01.2006 - 4 O 120/05 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 26.10.2006 - 22 U 33/06 -