BGH Urteil vom 30.11.2007 – V ZR 284/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 284/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 30. November 2007 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 249 Cb, 675 Abs. 1; EStG §§ 11 Abs. 1, 21 Abs. 1, 23 Abs. 1

a) Ist zwischen dem Verkäufer und dem Käufer im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken ein Beratungsvertrag zustande gekommen, genügt der Verkäufer seiner Beratungspflicht nicht schon dann, wenn er zwar die Funktionsweise eines Mietpoolvertrags erläutert und dem Käufer vor Augen führt, dass sich im Falle von Leerständen der Ertrag sämtlicher Mietpoolmitglieder min- dert, er jedoch nicht darauf hinweist, dass in dem dem Käufer vorgerechneten Mietertrag ein angemessenes Mietausfallrisiko nicht einkalkuliert ist.

b) Steuervorteile sind nicht im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn der Geschädigte die Schadensersatzleistung wieder zu versteuern hat; in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Ersatzleistung auswirkt, braucht in der Regel nicht festgestellt zu werden.

c) Erstattete Werbungskosten sind auch dann im Jahr ihres Zuflusses als Einkünfte aus der Einkommensart zu qualifizieren, in der sie zuvor geltend gemacht worden sind, wenn sie bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrags Bestandteil der zurück- zugewährenden Leistung oder als Rechnungsposten in einer Schadensersatzleis- tung enthalten sind.

BGH, Urt. v. 30. November 2007 - V ZR 284/06 - OLG Hamm

LG Bielefeld

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und

die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Hamm vom 16. November 2006 wird auf Kosten der

Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte zu 1, deren Komplementär der Beklagte zu 2 ist, kauft Alt-

wohnbestände an und veräußert diese nach Durchführung von Renovierungs-

maßnahmen als Wohnungseigentum weiter. Im Jahr 1997 erwarben der Kläger

und seine Ehefrau (im Folgenden Käufer) eine solche – in B. belegene –

Wohnung und traten einem Mietpool bei. Finanziert wurde der Kauf von der

B. Bausparkasse im Wege eines Vorausdarlehns mit zwei nachgeschal-

teten Bausparverträgen. Den Vertragsabschlüssen waren Beratungsgespräche

u.a. mit dem von der Beklagten zu 1 eingeschalteten Zeugen W. vorange-

gangenen, der den Eheleuten eine Musterberechnung vorgelegt und auch die

gewählte Finanzierungsalternative vorgeschlagen hatte.

Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner

Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die

Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet sind. Hierzu macht er gel-

tend, seine Ehefrau und er seien zu ihrem Nachteil in mehrfacher Hinsicht

falsch beraten worden. Mit der Drittwiderklage erstreben die Beklagten die

Feststellung, dass der Ehefrau des Klägers im Zusammenhang mit den Ver-

handlungen der Repräsentanten der Beklagten zu 1. keine Ansprüche zuste-

hen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewie-

sen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Ober-

landesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Anträge wei-

ter. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen die Zurückweisung des

Rechtsmittels.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Schadensersatzklage sei

unter dem Blickwinkel der Schlechterfüllung des zwischen der Beklagten zu 1

und den Käufern konkludent zustande gekommen Beratungsvertrages begrün-

det, wobei die Haftung des Beklagten zu 2 aus § 161 Abs. 2 i.V.m. § 128 Satz 1

HBG folge. Die Beklagte zu 1 habe die Käufer nicht vor Vertragsschluss über

die sich abzeichnende Verschlechterung der Ertragssituation informiert. Das

Abrutschen des Mietpools in die Verlustzone sei für die Beklagte zu 1 als ein im

Bereich der Wohnungswirtschaft erfahrenes Unternehmen ohne weiteres vor-

aussehbar gewesen. Die Kausalität zwischen Beratungspflichtverletzung und

Kaufvertragsschluss sei zu bejahen. Die Beklagten hätten nicht den Beweis

geführt, dass die Käufer auch bei zutreffender Information den Kaufvertrag ge-

schlossen hätten. Die Widerklage sei unbegründet.

II.

Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Haftung der Beklagten dem

Grunde nach bejaht.

a) Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verletzung der den

Verkäufer treffenden Beratungspflicht schon dann vorliegt, wenn er ein in tat-

sächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der

Immobilie gibt (Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207),

und dies auch dann gilt, wenn der Käufer auf Empfehlung des Verkäufers ei-

nem Mietpool beitritt. In solchen Fällen muss das Risiko erhöhter Instandset-

zungskosten und das Vermietungsrisiko fremder Wohnungen nicht nur ange-

sprochen, sondern auch – etwa durch Abschläge bei den Einnahmen oder

durch Zuschläge bei den monatlichen Belastungen – angemessen bei der Dar-

stellung der Erträge berücksichtigt werden (Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR

66/06, WM 2007, 174, 176 f. m.w.N.). Daher genügt der Verkäufer seiner Bera-

tungspflicht nicht schon dann, wenn er zwar die Systematik des Mietpoolver-

trags erläutert und den Käufern vor Augen führt, dass im Falle von Leerständen

sämtliche Mitglieder des Mietpools "etwas weniger bekommen", er jedoch nicht

darauf hinweist, dass in dem den Käufern vorgerechneten Mietertrag ein ange-

messenes Mietausfallrisiko nicht einkalkuliert ist.

Bei der Beratung über den Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken

bildet die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands das Kernstück. Sie soll

den Käufer nicht nur von der Möglichkeit überzeugen, mit seinen finanziellen

Mitteln das Objekt erwerben, sondern – worauf es hier ankommt – auch halten

zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 13. Oktober 2006 aaO). Vor

diesem Hintergrund darf der Käufer trotz Erläuterung der Funktionsweise des

Mietpools davon ausgehen, dass der Verkäufer das – immer bestehende –

Mietausfallsrisiko (Senatsurt. v. 9. November 2007, V ZR 281/06, Umdruck

S. 5) einkalkuliert hat und nicht schon jeder Leerstand oder sonstiger Mietaus-

fall dazu führt, dass die vorgerechnete Rendite nicht mehr erzielt werden kann.

Gemessen daran hat die Beklagte zu 1 die Ertragslage zu positiv darge-

stellt. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie nach

Abzug der Verwaltungskosten eine Nettomiete von 6,90 DM/qm zugrunde ge-

legt, in die ein Mietausfallswagnis nicht einkalkuliert worden ist, das Mietausfäl-

le, mit denen üblicherweise gerechnet werden muss, hätte auffangen können.

Die Nichtberücksichtigung dieses Risikos bildet den Beratungsfehler, während

die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Abgleiten des Mietpools in die

Verlustzone in den Folgejahren nur veranschaulichen, dass sich das Leer-

stands- und Mietausfallrisiko auch realisiert hat (vgl. dazu auch Senatsurt. v. 20.

Juli 2007, V ZR 227/06, NZM 2007, 821, 822). Auf die Frage, ob das Beru-

fungsgericht Verluste des Mietpools in jedem Folgejahr zutreffend angenom-

men hat, kommt es daher nicht an. Im Übrigen räumt auch die Revision nicht

aus, dass der Erwerb der Eigentumswohnung jedenfalls in der Gesamtschau für

die Käufer nachteilig war.

b) Die Verletzung der Beratungspflicht hat die Beklagte zu 1 zu vertreten,

wobei ihr das Verschulden der von ihr eingeschaltenen Berater und deren

Beauftragten nach § 278 BGB zuzurechnen ist. Die Verschuldensvermutung

entsprechend § 282 BGB a.F. (nunmehr § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) hat sie nicht

entkräftet. Dabei kommt es auf das unter Sachverständigenbeweis gestellte

Vorbringen, Fachkreise hätten eine unmittelbar bevorstehende Trendwende auf

dem Wohnungsmarkt vorausgesagt, ebenso wenig an wie auf das Vorbringen,

gemäß der eingereichten "Wohnungsmarktbeobachtung 1997 für das Land

Nordrhein-Westfalen" habe man von gleich bleibenden Ergebnissen auf der

Mieteinnahmeseite ausgehen können, Unterdeckungen wären nicht aufgetre-

ten, wenn auch in den Folgejahren die Jahresmiete des Verkaufsjahres 1997

hätte erzielt werden können und die Mieten trotz der bis Ende 1997 bestehen-

den Wohnungsbindung hätten erhöht werden können, wenn es nicht zu einem

drastischen Einbruch auf dem Mietmarkt gekommen wäre. Denn ausschlagge-

bend ist, dass mit Leerständen stets gerechnet werden muss.

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kausalität

des Beratungsfehlers für den Kaufentschluss vermutet wird (dazu Senat, Urt. v.

6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Urt. v. 15. Oktober 2004,

V ZR 223/03, NJW 2005, 983, 985; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM

2005, 205, 207). Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Senats liegt

darin nicht. Zwar greift diese Vermutung nur ein, wenn es für den anderen Teil

vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklä-

rung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (vgl.

Senatsurt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f.). Für die Möglich-

keit eines solchen Konflikts fehlt jedoch jeder Anhaltspunkt. Die von der Revisi-

on ins Feld geführte Kündbarkeit des Mietpools gibt hierfür schon deshalb

nichts her, weil mit der Kündigung zwar die anteilige Mithaftung für die anderen

Poolwohnungen entfallen, dafür aber das Ausfallrisiko bei der eigenen Woh-

nung erhöht worden wäre. Dass sich die Kläger hierauf eingelassen hätten, liegt

mehr als fern. Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die Mitgliedschaft im

Mietpool nach § 3 des Darlehensvertrages ohnehin nur mit Zustimmung der

B. hätte gekündigt werden dürfen.

2. Ohne Erfolg wendet die Revision schließlich ein, die Käufer müssten

sich auf den Schaden die von ihnen erzielten Steuervorteile anrechnen lassen.

Eine solche Anrechnung im Wege der Vorteilsausgleichung scheidet nämlich

aus, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die

dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (std. Rspr., vgl.

BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 13. Januar 2004, XI ZR 355/02, NJW 2004,

1868, 1870; Urt. v. 17. November 2006, III ZR 350/04, NJW 2006, 499; jeweils

m.w.N.). So liegt es hier.

a) Allerdings folgt dies nicht schon aus § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Der ge-

genteiligen Rechtsauffassung – wonach ein Veräußerungsgewinn im Sinne der

genannten Vorschrift darin liegen soll, dass der zurückgezahlte Kaufpreis höher

sei als die um die Gebäudeabschreibungen verminderten Anschaffungskosten

(so etwa OFD Frankfurt a.M., Rundverfügung v. 12. Juli 2001, S 2256 A-19-St II

27, DStR 2001, 1753, 1754) – ist der Bundesfinanzhof mit der überzeugenden

Erwägung entgegen getreten, dass die schadensersatzrechtliche Rückgewähr

eines Wirtschaftsgutes nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der Rückab-

wicklung darstellt und damit nicht als "marktoffenbarer Vorgang" angesehen

werden kann, der für eine Veräußerung nach § 23 EStG kennzeichnend ist

(BFHE 214, 267, 268 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. November 2005, III ZR

350/04, NJW 2006, 499, 501; jeweils m.w.N.). Das ändert indessen nichts dar-

an, dass erstattete Werbungskosten nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesfinanzhofes im Jahr ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 EStG) als Einkünfte

aus der Einkommensart zu qualifizieren sind, in der sie zuvor geltend gemacht

wurden (vgl. nur BFHE 171, 183, 184; 175, 546, 547; 198, 425, 427 f.; BFH/NV

1991, 316; 2005, 188, 189 f. m.w.N.; ebenso BGH, Urt. v. 25. Februar 1988,

VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788, 789; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. November

2006, aaO, NJW 2006, 499, 500) und dies auch dann gilt, wenn eine solche

Erstattung als Rechnungsposten in einen Rückkaufpreis eingegangen ist (BFH,

BFH/NV 1995, 499, 500). Erforderlich ist nur, dass ein innerer Zusammenhang

zwischen der Zahlung und den Einnahmen besteht (BFH, BFH/NV 2005, 188,

190). Dieser liegt hier vor, weil den Käufern sämtliche Schäden und damit auch

die Werbungskosten zu ersetzen sind, die ihnen infolge des Erwerbs entstan-

den sind.

b) Soweit die Revision argumentiert, die Käufer hätten nicht dargetan,

dass die Schadensersatzleistung zu versteuern sei, wird nicht bedacht, dass die

Erwerber – anders als in dem vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit

Urteil vom 17. November 2006 entschiedenen Fall (III ZR 350/04, NJW 2006,

499 ff.) – bereits in der Berufungsinstanz vorgebracht haben, ihnen würden die

Steuervorteile wegen des in der Schadensersatzzahlung enthaltenen Wer-

bungskostenrückflusses wieder genommen. Dass sie weder die erzielten Steu-

ervorteile noch die aus einer Versteuerung der ihnen im Zuge von Schadenser-

satzzahlungen resultierenden Nachteile konkret dargestellt und rechnerisch ge-

genüber gestellt haben, ist schon deshalb unschädlich, weil Feststellungen da-

zu, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der zu erstattenden Wer-

bungskosten auswirkt, in der Regel nicht getroffen werden müssen (vgl. nur

BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 13. Januar 2004, XI ZR 355/02, NJW 2004,

1868, 1870; Urt. v. 17. November 2006, III ZR 350/04, NJW 2006, 499; jeweils

m.w.N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger besondere Umstän-

de darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch nach einer Anrech-

nung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich

hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 1984, IVa ZR 231/82,

NJW 1984, 2524; Urt. v. 9. Oktober 1989, II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229,

230 m.w.N.). Die Revision verweist auf keinen Tatsachenvortrag, aus dem sich

dies ergeben könnte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger

Klein

Lemke

Schmidt-Räntsch

Roth

Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 10.01.2006 - 1 O 50/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 16.11.2006 - 22 U 28/06 -