BGH Urteil vom 20.07.2007 – V ZR 227/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 227/06

Verkündet am: 20. Juli 2007 Weschenfelder, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter

Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts Hamm vom 7. September 2006 wird auf

Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte zu 1, deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklag-

te zu 2 ist, kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnah-

men vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Im

September 1999 erwarb sie eine 1975 mit öffentlicher Förderung errichtete

Wohnanlage mit 165 Wohneinheiten in S. . Ende 1999 standen hiervon

25 Wohnungen leer.

Mit notariellem Vertrag vom 28. Januar 2000 kauften die Klägerin und ihr

Ehemann von der Beklagten zu 1 eine Wohnung aus dieser Anlage; ferner tra-

ten sie einer von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1 verwalteten Mietein-

nahmegemeinschaft (Mietpool) bei. Den Vertragsschlüssen vorangegangen

waren Beratungsgespräche, in denen ein Beauftragter der Beklagten zu 1 einen

Vorschlag zur Finanzierung des Kaufpreises gemacht und auf dieser Grundlage

in einer sog. Musterrentabilitätsberechnung den monatlichen Eigenaufwand der

Klägerin und ihres Ehemanns errechnet hatte. Als ihnen monatlich zufließende

Mieteinnahmen hatte er dabei 403 DM (6,50 DM/qm) angesetzt.

Die zulässige Höchstmiete für die verkaufte Wohnung betrug infolge ei-

ner Mietpreisbindung 7,90 DM/qm. Die Instandhaltungsrücklage für das Ge-

meinschaftseigentum belief sich auf 0,60 DM/qm monatlich. Ferner war der

Verwalter berechtigt, dem Mietpool den 7,10 DM/qm übersteigenden Betrag der

Miete für Instandhaltungs- und Renovierungsmaßnahmen am Sondereigentum

zuzuführen. In den Jahren 2000 bis 2004 kam es zu Unterdeckungen des Miet-

pools; für die Jahre 2002 bis 2004 mussten die Käufer Nachzahlungen in den

Mietpool leisten. Dessen Ausschüttungen wurden ab Mai 2004 auf 3 €/qm re-

duziert.

Die Klägerin behauptet, die Berechnung des monatlichen Eigenaufwands

sei unrichtig, weil die kalkulierte Ausschüttung des Mietpools von 6,50 DM/qm

zu hoch gewesen sei. Sie verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht

ihres Ehemanns die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung

der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz auch des weiteren und noch ent-

stehenden Schadens. Die Beklagten erstreben mit einer gegen den Ehemann

der Klägerin erhobenen Drittwiderspruchsklage die Feststellung, dass diesem

keine Schadensersatzansprüche aus dem Kaufvertrag vom 28. Januar 2000

zustehen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-

wiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem

Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen sie ihre Anträge weiter.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen die Zurückweisung des

Rechtsmittels.

I.

Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe ein Schadensersatzan-

spruch aus positiver Vertragsverletzung eines zwischen den Parteien zustande

gekommenen Beratungsvertrages zu. Dieser verpflichte zu richtiger und voll-

ständiger Information über die für den Kaufentschluss des Interessenten we-

sentlichen tatsächlichen Umstände. Bei der Berechnung des monatlichen Ei-

genaufwands, die das Kernstück der Beratung bilde, müsse der Verkäufer ab-

zusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungs-

kosten berücksichtigen. Schließe der Käufer - wie hier - einen Mietpoolvertrag

ab, müsse der Beratende auch das damit verbundene Risiko von Mietausfällen

durch Wohnungsleerstand oder uneinbringliche Mietforderungen berücksichti-

gen. Dies habe die Beklagte zu 1 unterlassen. Die bei der Ermittlung des Ei-

genaufwands angesetzte Miete von 6,50 DM/qm sei erkennbar zu optimistisch

kalkuliert gewesen. Es könne nicht festgestellt werden, dass das Mietausfall-

wagnis überhaupt in irgendeiner Weise berücksichtigt worden sei. Denn ein

nach Abzug der kalkulierten Ausschüttung von 6,50 DM/qm und der Instandhal-

tungspauschale für das Gemeinschaftseigentum von 0,60 DM/qm verbleibender

Mietüberschuss sei für Instandhaltungs- und Renovierungsmaßnahmen des

Sondereigentums bestimmt gewesen. Selbst wenn aber der 7,10 DM/qm über-

steigende Betrag verwendet worden wäre, um den sich aus einem Wohnungs-

leerstand ergebenden Verlust des Mietpools auszugleichen, wäre diese Ein-

nahmereserve bereits bei einem Leerstand von rd. 10 % der gesamten Miet-

poolfläche aufgebraucht gewesen, ohne dass noch irgendwelche Mittel für an-

dere Aufwendungen, wie uneinbringliche Mietforderungen oder Instandhal-

tungskosten für das Sondereigentum, zur Verfügung gestanden hätten.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung die ständige Recht-

sprechung des Senats zugrunde, wonach zwischen Verkäufer und Käufer ein

Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verkäufer im Zuge einge-

hender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt;

dies gilt insbesondere, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele

über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die diesen zum Ver-

tragsabschluss bewegen sollen (Senat, BGHZ 156, 371, 374; 140, 111, 115;

Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003,

V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW

2005, 820, 821 f.; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69; Urt. v.

14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR

66/06, WM 2007, 174, 175 f.; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, Umdruck

S. 4 f. Rdn. 8).

2. a) Es geht ferner zutreffend davon aus, dass der Verkäufer seine aus

dem Beratungsvertrag folgenden Pflichten verletzt, wenn er ein in tatsächlicher

Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild des Wertsteigerungspotentials (Senat,

Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70) oder der Ertragser-

wartung der Immobilie (Senat, Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, Um-

druck S. 9 Rdn. 20) gibt. Letzteres ist bei unzutreffenden Angaben über die er-

zielbare Miete sowie dann gegeben, wenn das in dem vorgesehenen Beitritt zu

einem Mietpool liegende Risiko, auch die anteiligen Lasten der Unvermietbar-

keit anderer Wohnungen zu tragen, bei der Berechnung des Eigenaufwands

nicht angesprochen und z.B. in Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder

von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen angemessen berücksichtigt

wird (Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176 f.

Rdn. 22; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, Umdruck S. 9 Rdn. 20).

b) Eine in diesem Sinne unzureichende Beratung der Klägerin und ihres

Ehemanns nimmt das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei an. Angesichts einer

aufgrund der bestehenden Mietpreisbindung maximal zu erzielenden Miete von

7,90 DM/qm, von welcher der 7,10 DM/qm übersteigende Betrag für Instandhal-

tungs- und Renovierungsmaßnahmen des Sondereigentums aller am Mietpool

Beteiligten und weitere 0,60 DM/qm für die Instandhaltung des Gemeinschafts-

eigentums bestimmt waren, trifft bereits seine Feststellung zu, das Mietausfall-

wagnis sei bei der Berechnung des Eigenaufwands unberücksichtigt geblieben.

Der von der Revision hervorgehobene Vortrag der Beklagten, wonach

dem Mietausfallrisiko - auch wenn es im Mietpoolvertrag keine ausdrückliche

Erwähnung gefunden habe - durch die Abführung des 7,10 DM/qm überstei-

genden Betrages der Miete an den Mietpool Rechnung getragen worden sei,

führt zu keiner anderen Beurteilung. Das Berufungsgericht hat diese Einnahme-

reserve für unzureichend erachtet, weil sie bereits bei einem Leerstand von

10 % der Mietpoolfläche aufgebraucht gewesen wäre, ohne dass noch irgend-

welche Mittel für andere Aufwendungen, wie uneinbringliche Mietzahlungen und

Instandhaltungsaufwendungen für das Sondereigentum, vorhanden gewesen

wären, und weil sie zudem ungeschmälert nur zur Verfügung gestanden hätte,

wenn für die übrigen Wohnungen jeweils die zulässige Höchstmiete von 7,90

DM/qm erzielt worden wäre. Diese Würdigung ist angesichts des Umstands,

dass der Leerstand in der Wohnanlage nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts Ende 1999 etwa 15 % betrug und auch am Ende des ersten

Quartals 2000 noch bei über 5 % lag - also nicht nur ein Mietausfallrisiko einzu-

kalkulieren, sondern darüber hinaus aktuelle Mietausfälle auszugleichen wa-

ren - nicht zu beanstanden.

c) Auch die weiteren Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

aa) Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer fehlerhaften Verteilung

der Darlegungslast. Richtig ist, dass der Käufer die Darlegungs- und Beweislast

dafür trägt, dass der Verkäufer seine Beratungspflichten verletzt hat (vgl. Senat,

Beschl. v. 28. Februar 2007, V ZR 142/06; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR

66/06, WM 2007, 174, 176; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005,

205, 207 zu bb; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 71). Das

Berufungsgericht hat die Pflichtverletzung aber schon auf der Grundlage des

unstreitigen Sachverhalts, also ohne auf die Darlegungslast abstellen zu müs-

sen, festgestellt.

Etwas anderes folgt nicht daraus, dass das Berufungsgericht fehlenden

Vortrag der Beklagten zu Umständen angesprochen hat, welche im Zeitpunkt

der Beratung eine wesentliche Verbesserung der Vermietungssituation und eine

erhebliche Reduzierung der Mietrückstände erwarten ließen. Hierdurch ist den

Beklagten nicht die Darlegungslast für eine ordnungsgemäße Beratung aufer-

legt, sondern lediglich aufgezeigt worden, dass sie dem - nach dem unstreitigen

Vorbringen begründeten - Vorwurf, das Mietausfallrisiko bei der Berechnung

des monatlichen Eigenaufwands unzureichend berücksichtigt zu haben, nicht in

erheblicher Weise entgegengetreten sind (vgl. § 138 Abs. 2 u. 4 ZPO).

bb) Das Berufungsgericht hat ferner beachtet, dass eine fehlerhafte Be-

ratung nicht allein aus der Differenz zwischen dem berechneten Eigenaufwand

und der späteren tatsächlichen Belastung des Käufers gefolgert werden kann

(vgl. Senat, Urt. v. 30. März 2007, V ZR 89/06, BB 2007, 1077, 1078), sondern

bezogen auf den Zeitpunkt der Beratung festgestellt werden muss. Es hat näm-

lich entscheidend darauf abgestellt, dass die Beklagte zu 1 im Zeitpunkt der

Beratung erkennen konnte, dass eine Mietpoolausschüttung von 6,50 DM/qm

(bei im Wesentlichen ausgeglichenem Mietpoolkonto) zu optimistisch kalkuliert

war. Es hat darüber hinaus zwar auch die Entwicklung des Mietpools in den

Jahren 2001 bis 2004 dargestellt. Hiermit soll aber nur veranschaulicht werden,

dass sich das Leerstands- und Mietausfallrisiko auch realisiert hat.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision entfällt ein Beratungsfehler

der Beklagten zu 1 nicht deshalb, weil sie glaubte, der Wohnungsleerstand in

der Anlage sei vorübergehender Natur und die kalkulierte Mietpoolausschüttung

von 6,50 DM/qm (bei im Wesentlichen ausgeglichenem Mietpoolkonto) jeden-

falls mittel- oder langfristig erzielbar. Insbesondere kommt es nicht darauf an,

inwieweit diese Einschätzung im Zeitpunkt der Beratung berechtigt war. Der

Beklagten zu 1 wird nicht ihre Prognose zu der Entwicklung des Immobilien-

marktes angelastet. Haftungsbegründend ist vielmehr der Umstand, dass sie

einen Eigenaufwand errechnet hat, der nur realistisch war, wenn sich die aktu-

elle Vermietungssituation der Wohnanlage verbesserte, wenn also ihre diesbe-

zügliche günstige Prognose zutraf. Es ist gerade dieses in der Berechnung des

Eigenaufwands enthaltene spekulative Element - hier: die erwartete überwie-

gend vollständige Vermietung der im Mietpool befindlichen Wohnungen zu ei-

nem Preis von 7,90 DM/qm -, über das ein Käufer Aufklärung erwarten kann,

wenn es nicht in Form angemessener Zuschläge bei der Berechnung seiner

monatlichen Belastungen berücksichtigt worden ist. Demgemäß kommt es auf

den Vortrag der Beklagten, sie habe im Hinblick auf die örtliche Situation am

Mietmarkt berechtigterweise annehmen dürfen, dass die leerstehenden Woh-

nungen in absehbarer Zeit für 7,90 DM/qm zu vermieten und anschließend nicht

mit einem nennenswerten Leerstand zu rechnen gewesen sei, nicht an.

3. Schließlich ist die Rüge der Revision unbegründet, das Berufungsge-

richt habe zu Unrecht angenommen, dass der Beratungsfehler für den Ver-

tragsschluss ursächlich geworden sei.

Die Kausalität eines Beratungsfehlers für den Kaufentschluss wird ver-

mutet (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022;

Urt. v. 15. Oktober 2004 V ZR 223/03, WM 2005, 69, 72; Urt. v. 14. Januar

2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207). Richtig ist zwar der Hinweis der Re-

vision, dass die Vermutung nur in Fällen gilt, in denen es für den Vertragspart-

ner bei zutreffender Aufklärung vernünftigerweise nur eine Reaktion - nämlich

das Absehen von dem Vertragsschluss - gegeben hätte, ein Entscheidungskon-

flikt also nicht eingetreten wäre (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99,

aaO, m.w.N.).

Für die Möglichkeit eines solchen Entscheidungskonflikts der Käufer feh-

len hier aber Anhaltspunkte. Ausweislich § 1 des Mietpoolvertrages legten sie

Wert darauf, vor vollständigen Mietausfällen während eines eventuellen Leer-

stands ihrer Wohnung gesichert zu sein. Das rechtfertigt den Schluss, dass sie

in Bezug auf die Höhe ihres monatlichen Eigenaufwands auch im Übrigen keine

erkennbaren Risiken eingehen wollten und daher von dem Kauf der Wohnung

abgesehen hätten, wenn sie darüber aufgeklärt worden wären, dass sich ihr

Eigenaufwand im Hinblick auf die in dessen Berechnung nicht bzw. nicht ange-

messen berücksichtigten Risiken jederzeit deutlich erhöhen könnte.

Der Hinweis der Beklagten, die Käufer hätten den Mietpoolvertrag jeder-

zeit kündigen können, wenn sie mit dessen Entwicklung unzufrieden gewesen

seien, ist unerheblich. Diese Möglichkeit ist schon deshalb nicht geeignet, die

Kausalitätsvermutung zu erschüttern, weil sie nichts darüber aussagt, wie sich

die Klägerin bei pflichtgemäßer Beratung in Bezug auf den Erwerb der Woh-

nung verhalten hätte. Im Übrigen ist im Hinblick darauf, dass die finanzierende

Bausparkasse die Auszahlung des Vorausdarlehens und der Bauspardarlehen

von dem Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft abhängig gemacht hat,

auch nicht erkennbar, dass die Klägerin in ihrer Entscheidung, in der Mietpool-

gemeinschaft zu verbleiben, frei wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Krüger Klein Stresemann

Czub Roth

Vorinstanzen:

LG Bielefeld, Entscheidung vom 14.03.2006 - 6 O 610/04 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 07.09.2006 - 22 U 55/06 -