BGH Beschlüsse vom 20.11.2007 – XI ZB 29/06

BUNDESGERICHTSHOF

XI ZB 29/06

vom

20. November 2007

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und

die Richter Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

am 20. November 2007

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Be-

schluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Braunschweig vom 8. September 2006 wird auf ihre

Kosten als unzulässig verworfen.

Der Gegenstandswert beträgt 157.765,87 €.

I.

Mit

Telefaxschreiben

ihrer

Prozessbevollmächtigten

vom

17. Juli 2006 (einem Montag) legten die Beklagten Berufung gegen das

ihnen am Freitag, dem 16. Juni 2006 zugestellte Urteil des Landgerichts

ein, mit dem der Schadensersatzklage der Kläger stattgegeben worden

war. Als Empfänger wies der Berufungsschriftsatz das Oberlandesgericht

aus, enthielt jedoch im Adressfeld nicht dessen Telefaxnummer, sondern

die des Landgerichts, an die die Berufungsschrift am selben Tag gefaxt

wurde und dort um 15:15 Uhr einging. Das Original der Berufungsschrift

ging am 19. Juli 2006 beim Oberlandesgericht ein, das Fax vom

17. Juli 2006 wurde dem Oberlandesgericht auf Anforderung am

31. August 2006 übermittelt.

Nach Hinweis der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht

vom 17. August 2006, dass die Berufung beim Oberlandesgericht nach

Fristablauf eingegangen sei, haben die Beklagten am 22. August 2006

gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vori-

gen Stand beantragt. Zur Begründung haben sie vorgetragen, die Beru-

fungsschrift sei versehentlich per Fax an das Landgericht versandt wor-

den, da die - ansonsten zuverlässige - Mitarbeiterin ihrer Prozessbevoll-

mächtigten die Telefaxnummer versehentlich aus einer bei den erstin-

stanzlichen Akten befindlichen Verfügung des Landgerichts übernommen

habe. Diese Verfahrensweise habe den im Büro ihrer Prozessbevoll-

mächtigten bestehenden Anweisungen widersprochen, nach welchen die

Telefaxnummern grundsätzlich aus der jeweils aktuellen Fassung der

Kanzleisoftware „RA-MICRO“ zu entnehmen gewesen seien. Außerdem

habe die Anweisung bestanden, die Nummer des Sendeberichts mit dem

letzten gerichtlichen Schreiben zu vergleichen. Ein solches habe es hier

vom Oberlandesgericht allerdings noch nicht gegeben, da die zweite In-

stanz mit der Berufungseinlegung erst habe eröffnet werden sollen. Es

hätten lediglich gerichtliche Schreiben des Landgerichts vorgelegen, was

letztlich zu dem Versehen geführt habe.

Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag als unbe-

gründet zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Zur

Begründung hat es ausgeführt, die Berufungsfrist sei durch ein Organisa-

tionsverschulden der Prozessbevollmächtigten der Beklagten versäumt

worden, das diese sich zurechnen lassen müssten. Die bloße Kontrolle,

ob die aus dem Sendebericht ersichtliche Nummer mit der des letzten

gerichtlichen Schreibens übereinstimme, genüge als Ausgangskontrolle

für durch Fax übermittelte Schriftsätze nicht. Eine wirksame Ausgangs-

kontrolle setze vielmehr den Abgleich anhand des zuvor verwendeten

oder eines anderen, ebenso zuverlässigen Verzeichnisses voraus, um

nicht nur Fehler bei der Eingabe, sondern auch schon bei der Ermittlung

der Faxnummer aufdecken zu können.

Die Rechtsbeschwerde

ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

II.

i.V. mit § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig.

Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechts-

beschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Be-

schluss gewahrt sein müssen

(vgl. Senat, BGHZ 161, 86, 87

m.w.Nachw.), sind nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der Beklagten

ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung ei-

ner einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht erfor-

derlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs vor noch beruht die Entscheidung des Berufungsgerichts auf

einem Verstoß gegen den Anspruch der Beklagten auf Gewährung recht-

lichen Gehörs (Art. 103 GG i.V. mit § 139 ZPO) noch verletzt sie den An-

spruch der Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes

(Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip; vgl. BVerfGE 77,

275, 284; BVerfG NJW 2003, 281).

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde weicht die angegrif-

fene Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs zum Verschulden eines Prozessbevollmächtigten bei der Ausgangs-

kontrolle von Telefaxschreiben ab. Danach ist ein Anwalt grundsätzlich

verpflichtet, für eine Büroorganisation zu sorgen, die eine Überprüfung

der durch Telefax übermittelten fristgebundenen Schriftsätze auch auf

die Verwendung der zutreffenden Empfängernummer hin gewährleistet.

Dies bedeutet, dass bei der erforderlichen Ausgangskontrolle in der Re-

gel ein Sendebericht ausgedruckt und entsprechend - d.h. auch auf die

Richtigkeit der verwendeten Empfängernummer - überprüft werden muss

(vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 1. März 2005

- VI ZB 65/04,

NJW-RR 2005, 862, vom 10. Mai 2006 - XII ZB 267/04, NJW 2006, 2412,

2413, Tz. 7 sowie Senatsbeschluss vom 17. April 2007 - XI ZB 39/06,

FamRZ 2007, 1095 f., Tz. 5). Von diesem Grundsatz ist auch das Beru-

fungsgericht ausgegangen. Soweit die Rechtsbeschwerde meint, das Be-

rufungsgericht habe verkannt, dass nach der Entscheidung des Bundes-

gerichtshofs vom 10. Mai 2006 (aaO) nicht in jedem Fall der Abgleich

anhand eines Verzeichnisses erfolgen müsse, sondern nur dann, wenn

sich die Faxnummer des Gerichts nicht aus der Handakte ergebe, führt

das schon deshalb nicht weiter, weil sich die Faxnummer des Oberlan-

desgerichts im Streitfall gerade nicht aus der Handakte ergab. Eine Re-

gelung, die sich auf den Abgleich mit den Handakten beschränkte, war

- wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - daher nicht ausrei-

chend.

Notwendig war vielmehr eine Regelung, die anhand des Sendebe-

richts die nochmalige selbstständige Prüfung der zutreffenden Empfän-

gernummer vorsah (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2005 aaO

m.w.Nachw.). Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen Vortrag der Beklagten

vor dem Tatrichter dazu auf, dass eine solche Regelung bei ihren Pro-

zessbevollmächtigten bestanden hat. Der vor dem Tatrichter gehaltene

Vortrag zum Abgleich der im Fax eingesetzten Nummer mit Verfügungen

des Gerichts aus der Handakte ist in Fällen, in denen zuvor mit dem Ge-

richt - wie hier - noch nicht korrespondiert worden ist, ersichtlich nicht

ausreichend.

Das sieht auch die Rechtsbeschwerde zutreffend, beruft sich aber

darauf, eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts sei erforder-

lich, weil sich das Berufungsgericht unter Verstoß gegen das Gebot

rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) und gegen bestehende Hinweispflich-

ten auf die im Zeitpunkt seiner Entscheidung noch nicht veröffentlichte

und den Prozessbevollmächtigten der Beklagten daher noch nicht be-

kannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 2006 (XII ZB

267/04, NJW 2006, 2412) gestützt habe, ohne den Beklagten Gelegen-

heit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben. Ein gerichtlicher Hinweis

habe auch erteilt werden müssen, weil erkennbar gewesen sei, dass der

Vortrag der Beklagten in der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags

zum Abgleich der Nummer in dem Sendebericht unklar und ergänzungs-

bedürftig gewesen sei. Für den Fall eines solchen Hinweises hätten die

Beklagten ihren Vortrag dahin ergänzt, die allgemeine Anweisung sei

auch dahin gegangen, auf das Verzeichnis der Rechtsanwaltssoftware

„RA-MICRO“ nicht nur zur Ermittlung der Telefaxnummer, sondern auch

zum Abgleich mit der Telefaxnummer im Sendebericht zurückzugreifen.

Hiermit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen. Auf ihren

erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren ergänzten Vortrag kommt es

nicht an, weil das Berufungsgericht weder Hinweispflichten noch den An-

spruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs und wirkungs-

vollen Rechtsschutzes verletzt hat.

Die Rechtsbeschwerde verkennt bereits, dass es sich bei dem Be-

schluss des Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 2006 nicht um eine neue

Rechtsprechung handelt, die den Prozessbevollmächtigten der Beklagten

noch nicht bekannt sein musste. Es entspricht vielmehr langjähriger und

ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein Anwalt

grundsätzlich verpflichtet ist, für eine Büroorganisation zu sorgen, die

eine Überprüfung der durch Telefax übermittelten

fristgebundenen

Schriftsätze auch auf die Verwendung der zutreffenden Empfängernum-

mer hin gewährleistet. Dabei muss zur erforderlichen Ausgangskontrolle

in der Regel ein Sendebericht ausgedruckt und entsprechend überprüft

werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Oktober 1995 - XII ZB 123/95,

VersR 1996, 778, vom 20. Dezember 1999 - II ZB 7/99, NJW 2000, 1043,

vom 10. Januar 2000 - II ZB 14/99, NJW 2000, 1043, 1044, vom

12. März 2002 - IX ZR 220/01, VersR 2002, 1577, vom 24. April 2002

- AnwZ 7/01, BRAK-Mitt. 2002, 171 und vom 18. Mai 2004 - VI ZB 12/03,

FamRZ 2004, 1275 f.). Dass es insoweit einer Abschlusskontrolle bedarf,

bei der nicht nur die Vollständigkeit der Übermittlung, sondern auch die

Richtigkeit der Empfängernummer grundsätzlich anhand eines Verzeich-

nisses abschließend und selbstständig zu prüfen ist, ist ebenfalls nicht

erst seit dem Beschluss vom 10. Mai 2006 Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs (vgl. etwa zuvor bereits BGH, Beschluss vom 1. März 2005

- VI ZB 65/04, NJW-RR 2005, 862 m.w.Nachw.). Eines Hinweises des

Berufungsgerichts auf diese Rechtsprechung, die den Prozessbevoll-

mächtigten der Beklagten hätte bekannt sein müssen, bedurfte es daher

schon aus diesem Grund nicht.

Eine Hinweispflicht des Berufungsgerichts ergab sich entgegen der

Ansicht der Rechtsbeschwerde auch nicht daraus, dass der Vortrag der

Beklagten in ihrem Wiedereinsetzungsgesuch zu den in der Kanzlei ihrer

Prozessbevollmächtigten getroffenen Anordnungen zur Kontrolle der

Faxnummer anhand des Sendeberichts etwa unklar oder erkennbar er-

gänzungsbedürftig gewesen wäre. Die Beklagten hatten dort ausdrück-

lich zu den bei ihren Prozessbevollmächtigten getroffenen Anweisungen

für die Kontrolle der Faxnummern anhand des Sendeberichts vorgetra-

gen. Dass die dort geschilderten Anweisungen gerade für Fälle der vor-

liegenden Art erkennbar nicht tauglich und nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs daher nicht ausreichend waren, ist kein Grund für

eine Hinweispflicht des Gerichts.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Nobbe Joeres Mayen

Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:

LG Göttingen, Entscheidung vom 12.06.2006 - 2 O 598/04 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 08.09.2006 - 8 U 160/06 -