BGH Urteil vom 11.06.2003 – VIII ZR 161/02
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 11. Juni 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Mai 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Hübsch, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen
für Recht erkannt:
Auf die Anschlußrevision des Klägers wird unter Zurückweisung
der Revision der Beklagten das Urteil des 1. Zivilsenats des
Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom
17. Mai 2002 in vollem Umfang aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für
Handelssachen I des Landgerichts Itzehoe vom 3. Februar 1998
wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Windkraftanlage
der W. A. GbR an das Versorgungsnetz anzu-
schließen, der erzeugte Strom abzunehmen und nach dem
Stromeinspeisungsgesetz beziehungsweise ab dem 1. April 2000
nach dem Gesetz über den Vorrang Erneuerbarer Energien zu
vergüten ist.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger verlangt von der Beklagten, einem regionalen Elektrizitätsver-
sorgungsunternehmen, eine auf seinem Grundstück errichtete Windkraftanlage
an ihr Versorgungsnetz anzuschließen, den in der Anlage erzeugten Strom ab-
zunehmen und nach dem Stromeinspeisungsgesetz (BGBl. I 1990 S. 2633, in
der Fassung der Änderung durch Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes zur Neuregelung
des Rechts der Energiewirtschaft vom 24. April 1998, BGBl. I 1998 S. 730, 734;
im folgenden: StrEG 1998) bzw. ab dem 1. April 2000 nach dem Gesetz über
den Vorrang Erneuerbarer Energien (BGBl. I 2000 S. 305; im folgenden: EEG)
zu vergüten.
Dem Kläger wurde am 12. Februar 1996 vom Landrat des Kreises D.
eine Genehmigung zum Bau einer Windkraftanlage erteilt. Er bat
daraufhin die Beklagte um den Anschluß der zu errichtenden Windkraftanlagen
an ihr Netz, das zu deren Standort die kürzeste Entfernung hat. Die Beklagte
lehnte mit der Begründung ab, die Aufnahmekapazität der öffentlichen Netze
und der Umspannwerke sei in dem betreffenden Bereich erschöpft.
Mit der im November 1997 erhobenen Klage hat der Kläger von der Be-
klagten verlangt, die noch zu errichtende Windkraftanlage an ihr Versorgungs-
netz anzuschließen, den erzeugten Strom abzunehmen und nach dem StrEG
zu vergüten. Weiter hat er beantragt, der Beklagten zu gestatten, eine "prioritä-
tengesteuerte Abschaltautomatik" zwischenzuschalten, um der von der Be-
klagten behaupteten Gefahr einer Überlastung der übergeordneten Span-
nungsleitung bei Weitergabe des Stroms vorzubeugen. Die Beklagte hat insbe-
sondere die Auffassung vertreten, das StrEG 1998 sei verfassungswidrig und
verstoße darüber hinaus gegen den EG-Vertrag.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 3. Februar 1998 antrags-
gemäß stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Während des Berufungsverfahrens hat der Kläger im Dezember 1998 mit sei-
nem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt W. ,
mündlich vereinbart, dieser solle die Windkraftanlage in Ausnutzung der erteil-
ten Baugenehmigung errichten und betreiben. Zu diesem Zweck schloß der
Kläger mit Rechtsanwalt W. einen "Nutzungs-/Pachtvertrag". Ferner be-
willigte er diesem eine entsprechende beschränkte persönliche Dienstbarkeit an
seinem Grundstück. Rechtsanwalt W. brachte seine Rechte aus der
Vereinbarung mit dem Kläger mit dessen Zustimmung in die mit einem weiteren
Gesellschafter bestehende W. A. GbR ein. Diese errichtete die
Windkraftanlage auf dem Grundstück des Klägers.
Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens hat die Beklagte dem Klä-
ger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil
angeboten, die Anlage an ihr Netz anzuschließen; gleichzeitig hat sie darauf
hingewiesen, daß der Kläger die Kosten für den Anschluß einschließlich der für
die Abschaltautomatik zu tragen habe und daß sie ihm diese Kosten nach der
Herstellung in Rechnung stellen werde. Der Kläger hat erklärt, er nehme das
Angebot an; nach seiner Auffassung seien die Hinweise zur Kostentragung je-
doch "ohne jede Rechtswirkung". Die Beklagte hat die Windkraftanlage nach
deren Fertigstellung ohne eine Abschaltvorrichtung an ihr Netz angeschlossen.
Seit dem 4. Oktober 1999 speist sie Strom in das Netz der Beklagten ein.
Während des Berufungsverfahrens ist mit Wirkung zum 1. April 2000 das
StrEG 1998 durch das EEG ersetzt worden. Nach Ansicht der Beklagten ver-
stößt das EEG wie zuvor schon das StrEG 1998 gegen das Grundgesetz und
den EG-Vertrag. Auf Hinweis des Berufungsgerichts hat der Kläger im Wege
der Anschlußberufung hilfsweise beantragt, die Beklagte zum Abschluß eines
von ihm vorgelegten "Vertrag(es) über die Einspeisung elektrischer Energie" (im
folgenden: Stromeinspeisungsvertrag) mit der W. A. GbR zu
verurteilen. Der Vertrag sieht unter anderem die Verpflichtung der Beklagten
vor, die in der Windkraftanlage erzeugte Energie "nach den Bestimmungen des
der Anschlußanlage, die bereits erfolgt ist, in Kraft" treten (§ 6). Mit Schreiben
vom 10. Januar 2002 bot die Beklagte ihrerseits der W. A. GbR
eine Vereinbarung über den Anschluß der Windkraftanlage zu bestimmten Be-
dingungen und zu einem Festpreis von 71.823,73
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:3)(cid:0)(cid:5)(cid:4)(cid:7)(cid:6)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:2)(cid:14)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:20)(cid:19)(cid:22)(cid:21)(cid:5)(cid:23)(cid:24)(cid:0)(cid:3)(cid:19)(cid:25)(cid:23)(cid:27)(cid:26)(cid:9)(cid:1)(cid:7)(cid:26)(cid:29)(cid:28)(cid:30)(cid:21)(cid:29)(cid:31)!
Dieses Angebot lehnte die W. A. GbR ab.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung des Hauptantra-
ges des Klägers gemäß dessen Hilfsantrag verurteilt und die Berufung der Be-
klagten im übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision erstrebt
die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger begehrt mit sei-
ner Anschlußrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils mit der
Maßgabe, daß die auf seinem Grundstück errichtete Windkraftanlage der
W. A. GbR an das Versorgungsnetz der Beklagten anzuschlie-
ßen, der erzeugte Strom abzunehmen und nach dem StrEG bzw. ab dem
1. April 2000 nach dem EEG zu vergüten sei.
Entscheidungsgründe
A. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die W. A. GbR könne von der Beklagten den Abschluß
des von dem Kläger vorgelegten Stromeinspeisungsvertrages, soweit es um die
Zukunft gehe, aus § 3 Abs. 1 EEG und, soweit der Vertrag auf den 4. Oktober
1999 zurückwirken solle, aus § 2 StrEG 1998 beanspruchen.
Diesen Anspruch könne der Kläger, obwohl er wegen der im Dezember
1998 mit Rechtsanwalt W. getroffenen Vereinbarung nicht mehr aktivle-
gitimiert sei, nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO im eigenen Namen mit der Maßga-
be verfolgen, daß die Leistung an die W. A. GbR zu erbringen
sei. Der Kläger habe bei Klageerhebung eine Position innegehabt, die sich als
"angebahnter Strombetrieb" bezeichnen lasse. Bei der Übertragung dieser Po-
sition auf Rechtsanwalt W. und dann auf die W. A. GbR
handele es sich um die Veräußerung einer streitbefangenen Sache im Sinne
von § 265 Abs. 1 ZPO.
Sowohl das StrEG 1998 als auch das EEG seien wirksam. Die den Elek-
trizitätsversorgungsunternehmen auferlegte Pflicht, den Strom aus erneuerba-
ren Energien abzunehmen und mit Preisen zu vergüten, die über seinem tat-
sächlichen wirtschaftlichen Wert lägen, stelle weder eine unzulässige mengen-
mäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 28 EGV (= Art. 30 EGV a.F.)
noch eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV (= Art. 92 Abs. 1
EGV a.F.) dar. Die Abnahme- und Vergütungspflicht sei auch verfassungsmä-
ßig. Die erhöhte Vergütung sei keine gegen die Finanzverfassung des Grund-
gesetzes verstoßende Sonderabgabe, weil ihre Mittel nicht in einem staatlichen
oder staatlich kontrollierten Fonds gesammelt würden. Die Abnahme- und Ver-
gütungspflicht verletze auch nicht die Berufsfreiheit der Versorgungsunterneh-
men, denn die Belastung erfolge zugunsten eines dem Gemeinwohl dienenden
Zieles und belaste die Unternehmen nicht unverhältnismäßig.
Aus § 2 StrEG und § 3 Abs. 1 EEG ergebe sich jedoch kein unmittelbarer
Anspruch auf Netzanschluß sowie Abnahme und Vergütung des Stroms, son-
dern lediglich ein Anspruch auf Abschluß eines Stromeinspeisungsvertrages.
Anders als bei der Wandelung, bei welcher der Verkäufer sofort auf Zahlung
verklagt werden könne, bestünden bei dem abzuschließenden Stromeinspei-
sungsvertrag Spielräume, die auszufüllen seien. Die Beklagte könne den
Abschluß des vom Kläger vorgelegten Stromeinspeisungsvertrages nicht des-
halb verweigern, weil ihre Netzkapazitäten und die des vorgelagerten Netz-
betreibers erschöpft seien. Daraus, daß die in Rede stehende Anlage mittler-
weile ohne prioritätengesteuerte Abschaltautomatik angeschlossen sei und
Strom einspeise, ergebe sich, daß die vorhandenen Netzkapazitäten ausreich-
ten. Zu Unrecht beanstande die Beklagte, daß der von dem Kläger vorgelegte
Stromeinspeisungsvertrag keine Regelung enthalte, wer die Kosten des An-
schlusses der Windkraftanlage zu tragen habe. Die Verteilung der Kosten erge-
be sich aus dem Gesetz. Das StrEG sei dahin auszulegen, daß der Energieer-
zeuger die Kosten für den Anschluß und die Anbringung der Meßeinrichtungen,
das Elektrizitätsversorgungsunternehmen hingegen die Kosten für einen allge-
meinen Netzausbau zu tragen habe. Unschädlich sei, daß der eingespeiste
Strom gemäß § 4 des Vertrages nach dem EEG zu vergüten sei, obwohl dieses
Gesetz erst am 1. April 2000 und damit nach dem Netzanschluß der Windkraft-
anlagen der Klägerin am 4. Oktober 1999, dem Zeitpunkt, auf den der Vertrag
gemäß § 6 zurückwirke, in Kraft getreten sei. § 4 sei so auszulegen, daß der
eingespeiste Strom nach dem jeweils geltenden Gesetz, mithin vor dem 1. April
2000 nach dem StrEG 1998 zu vergüten sei.
B. Durch die zulässigen Rechtsmittel der Parteien (Revision und unselb-
ständige Anschlußrevision) unterliegen Haupt- und Hilfsantrag des Klägers der
revisionsrechtlichen Beurteilung. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind
nur insofern zu beanstanden, als es dem Kläger lediglich einen Anspruch auf
Abschluß eines Stromeinspeisungsvertrags gemäß seinem Hilfsantrag zuge-
sprochen hat. Demgegenüber ist schon der Hauptantrag des Klägers begrün-
det, so daß seine Anschlußrevision bei Zurückweisung der Revision der Be-
klagten zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils mit der Maßgabe
führt, daß die auf seinem Grundstück errichtete Windkraftanlage der W.
A. GbR an das Versorgungsnetz der Beklagten anzuschließen, der
erzeugte Strom abzunehmen und nach dem StrEG beziehungsweise ab dem
1. April 2000 nach dem EEG zu vergüten ist. Dieser Anspruch, den der Kläger
im ersten Rechtszug allein, im Berufungsverfahren mit seinem Hauptantrag
weiterhin geltend gemacht hat und nunmehr mit seiner Anschlußrevision ver-
folgt, ergibt sich aus § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG. Die Rügen der Revi-
sion, die sich in gleicher Weise gegen die Zulässigkeit und Begründetheit des
Hauptantrags wie des Hilfsantrags richten und die sie daher auch der Anschluß-
revision entgegensetzt, greifen nicht durch.
I. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß der Kläger,
nachdem er im Verlauf des Berufungsverfahrens die zur Errichtung und zum
Betrieb der Windkraftanlage notwendigen rechtlichen Befugnisse auf Rechts-
anwalt W. übertragen hat, nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO zur Geltend-
machung der sich im Bezug auf die Anlage aus § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1
EEG ergebenden Ansprüche im eigenen Namen befugt geblieben ist.
1. Eine Veräußerung der streitbefangenen Sache oder Abtretung des
geltend gemachten Anspruchs im Sinne von § 265 Abs. 1 ZPO ist jede nicht
unter die §§ 239 ff. ZPO fallende Rechtsübertragung, die zu einem Verlust der
Sachlegitimation führt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 97/01, MDR
2002, 1185 unter II. 1.; MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdnr. 34; Tho-
mas/Putzo/ Reichold, ZPO, 24. Aufl., § 265 Rdnr. 6). Im StrEG 1998 ist aller-
dings nicht ausdrücklich geregelt, wer Inhaber der Ansprüche ist, die sich spie-
gelbildlich aus den in § 2 StrEG 1998 genannten Verpflichtungen der Elektrizi-
tätsversorgunsunternehmen ergeben. Aus dem Zweck und den Regelungsin-
strumenten des StrEG, nämlich die Erzeugung von Strom aus regenerativen
Energiequellen mittels eines privatrechtlichen Kontrahierungszwanges zu för-
dern, ist jedoch ohne weiteres zu schließen, daß der Anspruch auf Abnahme
und Vergütung des Stroms dem Stromerzeuger, also dem Betreiber der in § 1
StrEG genannten Anlagen zustehen soll. Betreiber einer Stromerzeugungsan-
lage ist nicht notwendig der Eigentümer der Anlage oder der Eigentümer des
Grundstücks, auf dem sich die Anlage befindet, sondern derjenige, dem das
Recht zusteht, die Anlage auf eigene Rechnung zu nutzen und der ihre Kosten
und Risiken trägt (vgl. Jarass, Bundesimmissionsschutzgesetz, 5. Aufl., § 3
Rdnr. 81 zum Begriff des Anlagenbetreibers nach dem BImmSchG; ferner
BGHZ 32, 331, 333 zum Begriff des Halters im Sinne von § 7 StVG). Künftiger
Anlagenbetreiber der zu errichtenden Windkraftanlage sollte bei Klageerhebung
der Kläger sein. Er beabsichtigte, die Anlage auf eigene Rechnung zu errichten;
er hatte auch die rechtliche Möglichkeit dazu, weil ihm die öffentlich-rechtliche
Genehmigung zum Bau der Windkraftanlage erteilt und er Eigentümer des
betreffenden Grundstücks war. Der Kläger hat diese für die Errichtung und den
Betrieb der Windkraftanlage erforderlichen rechtlichen Befugnisse an Rechts-
anwalt W. übertragen, indem er ihm die Rechte aus der erteilten Bauge-
nehmigung abgetreten und das Recht zur Errichtung und Nutzung der Wind-
kraftanlage auf seinem Grundstück eingeräumt hat. Darin liegt eine Abtretung
der sich aus § 2 StrEG ergebenden Ansprüche. Denn infolge dieser Rechts-
übertragungen ist künftiger Betreiber der noch zu errichtenden Anlage und da-
mit zugleich Inhaber der vorgenannten Ansprüche Rechtsanwalt W. ge-
worden, an dessen Stelle später wiederum die W. A. GbR getre-
ten ist.
2. Zu Unrecht meint die Revision, ein Übergang der Sachlegitimation ha-
be im Dezember 1998 nicht erfolgen können, weil die Windkraftanlage zu die-
sem Zeitpunkt noch nicht errichtet gewesen sei und deshalb Ansprüche des
Klägers auf Anschluß der Anlage sowie Abnahme und Vergütung des Stroms
nach § 2 StrEG 1998 noch nicht bestanden hätten. Zutreffend ist zwar, daß ein
materiell-rechtlicher Anspruch auf Anschluß voraussetzt, daß die betreffende
Anlage anschlußfertig errichtet ist. Auch muß eine Anschlußverbindung zum
Netz des zur Abnahme verpflichteten Elektrizitätsversorgungsunternehmen
hergestellt sein, bevor der Betreiber der Anlage Abnahme und Vergütung des
erzeugten Stroms verlangen kann. Gleichwohl stand der Umstand, daß die
Windkraftanlage bei der Rechtsübertragung noch nicht errichtet war, einer Ab-
tretung nicht entgegen. Denn zur Abtretung des geltend gemachten Anspruchs
im Sinne von § 265 ZPO ist es nicht erforderlich, daß die Klage im Zeitpunkt
des Übergangs der Sachlegitimation begründet war.
Der Kläger verfügte im übrigen zur Zeit der Übertragung seiner Rechte
an Rechtsanwalt W. , da er sich bereits im Besitz der entsprechenden
Baugenehmigung befand, über einen hinreichend konkretisierten, durch die
Errichtung der Anlage bedingten Anspruch. Ob damit schon die Voraussetzun-
gen für eine Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO) vorgelegen haben, kann
dahingestellt bleiben. Jedenfalls bestand schon vor der Errichtung der Anlage
ein vertragsähnliches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, das dem durch
Eintritt in Vertragsverhandlungen begründeten vergleichbar ist und das eine
ausreichende Grundlage für eine Feststellung der gegenseitigen Rechte und
Pflichten bildete (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1993 - VIII ZR 107/93,
WM 1994, 76 = NJW-RR 1994, 175 unter II. 1. a) aa)). Der Klage hätte deshalb
vor der Herstellung der Windkraftanlage ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO
jedenfalls im Wege der Feststellung des Bestehens dieser Verpflichtungen
stattgegeben werden können (vgl. BGHZ 118, 70, 81 f. m.w.Nachw.).
II. Dem Berufungsgericht ist auch in seinen Erwägungen zu folgen, wo-
nach die Beklagte nach § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG den in der betref-
fenden Windkraftanlage erzeugten Strom abzunehmen und zu vergüten hat.
1.a) Nach dem Berufungsurteil besteht zwischen den Parteien kein Streit
darüber, daß die betreffende Windkraftanlage dem Anwendungsbereich des
tätsversorgungsunternehmen ist, das ein Netz für die allgemeine Versorgung
betreibt, daß ferner die Windkraftanlage Strom im Versorgungsgebiet der Be-
klagten erzeugt (§ 2 StrEG 1998) beziehungsweise deren Netz die kürzeste
Entfernung zum Standort der Anlage hat (§ 3 Abs. 1 EEG) und daß schließlich
die Beklagte deshalb bei technischer Eignung des Netzes für die Aufnahme des
Stroms (vgl. dazu sogleich unter b)) grundsätzlich der Abnahme- und Vergü-
tungspflicht nach § 2 StrEG 1998 beziehungsweise § 3 Abs. 1 EEG unterliegt.
b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die vorhandenen Netzkapazitä-
ten der Beklagten und des vorgelagerten Netzbetreibers seien ungeachtet der
verstärkten Einspeisung von Strom aus Windenergie für den Anschluß der in
Rede stehenden Windkraftanlage ausreichend, ist frei von Rechtsfehlern. Das
Berufungsgericht hat diese Feststellung darauf gestützt, daß die Anlage ohne
vorherige Netzerweiterung und ohne Zwischenschalten einer "prioritätenge-
steuerten Abschaltautomatik" an das Netz der Beklagten angeschlossen wor-
den sei und in dieses seit dem 4. Oktober 1999 Strom einspeise. Ob diese
Schlußfolgerung gerechtfertigt ist, bedarf keiner Entscheidung. Unabhängig da-
von läßt sich dem von der Revision aufgezeigten Vortrag der Beklagten in den
Vorinstanzen nicht entnehmen, daß die Netzkapazitäten der Beklagten nicht
ausreichen. Danach hat sich die Beklagte darauf berufen, daß sie in ihrem 20
kV-Versorgungsnetz im Bereich M. zu Schwachlastzeiten lediglich
eine bestimmte Stromleistung an ihre Kunden abgeben könne und den über-
schüssigen Strom über das inzwischen errichtete Umspannwerk M. in
das 110-kV-Netz der P. E. AG (jetzt E. Netz GmbH) weitergebe.
Die Kapazität der aufnehmenden 110-kV-Freileitung sei jedoch sicherheitstech-
nisch begrenzt. Wenn zu Schwachlastzeiten infolge gleichzeitigen Starkwindes
erheblich mehr Strom erzeugt als gleichzeitig abgesetzt werde, werde die ma-
ximale Aufnahmekapazität bereits durch die früher an ihr Netz angeschlosse-
nen Windkraftanlagen ausgeschöpft. Ob aufgrund dieser Umstände der Be-
klagten die Abnahme des Stroms aus der streitigen Windkraftanlage unmöglich
ist (vgl. Pingel in Pingel/Pohlmann/Wehlmann, Stromeinspeisungsgesetz 1998,
S. 53 f.), ob sich die Beklagte auf eine unbillige Härte im Sinne von § 4 Abs. 2
StrEG 1998 berufen kann oder ob das Versorgungsnetz der Beklagten zur Auf-
nahme des Stroms nicht als technisch geeignet im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2
und 3 EEG anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte ist für
ihre Behauptung, die höchstmögliche Einspeiseleistung werde im Versorgungs-
netz M. schon durch die bislang angeschlossenen Anlagen und die
vertraglich zugesagten Anschlüsse erreicht, beweisfällig geblieben.
Der Kläger hat zwar die Behauptung der Beklagten, die vorgenannte
Einspeiseleistung liege bereits vor, zunächst nicht bestritten, sondern gerade im
Hinblick darauf seinen Klageantrag dahin eingeschränkt, der Beklagten zu ge-
statten, eine prioritätengesteuerte Abschaltautomatik zwischenzuschalten, wie
dies der Sachverständige in dem für einen Parallelprozeß erstellten Gutachten
vorgeschlagen habe. Nachdem aber die streitige Windkraftanlage während des
Berufungsverfahrens ohne eine solche Abschaltanlage angeschlossen worden
war und im Anschluß daran Störungen nicht auftraten, hat der Kläger bestritten,
daß die bereits aus anderen Windkraftanlagen erfolgenden oder vertraglich zu-
gesagten Einspeisungen in das Netz der Beklagten in M. die höchst-
mögliche Einspeiseleistung erreichen. Die dahingehende Behauptung der Be-
klagten ist dementsprechend im Berufungsurteil als streitig dargestellt. Die Be-
klagte, die die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Aus-
nahmetatbestände des § 275 Abs. 1 BGB a.F. und des § 4 Abs. 2 StrEG 1998
trifft und die auch die generelle Vermutung der technischen Eignung eines Ver-
sorgungsnetzes zur Aufnahme von Strom im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG
widerlegen muß (Salje, EEG, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 13 ff.), hat daraufhin die be-
hauptete Einspeisungsleistung weder näher dargelegt noch unter Beweis ge-
stellt. Jedenfalls hat die Revision Vortrag hierzu oder einen entsprechenden
Beweisantritt nicht aufzuzeigen vermocht. Auch aus dem zwischen den Partei-
en unstreitigen Ergebnis des Sachverständigengutachtens ergibt sich insoweit
nichts; denn der Sachverständige hat, soweit ersichtlich, lediglich die Angaben
der Beklagten über die Einspeiseleistungen der genehmigten Windkraftanlagen
zugrunde gelegt und von diesem Ausgangspunkt die Aufnahmefähigkeit der
110-kV-Freileitung beurteilt.
2. Gegen die den Elektrizitätsversorgungsunternehmen obliegende Ab-
nahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG beste-
hen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Senat hat
daher keine Veranlassung, nach Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszuset-
zen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.
a) Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mit der Verfassungsmäßigkeit
des StrEG in der ursprünglichen Fassung vom 7. Dezember 1990 (aaO; im fol-
genden: StrEG 1990) auseinandergesetzt und diese mit eingehender Begrün-
dung bejaht (BGHZ 134, 1, 13 ff.). In Anknüpfung hieran ist auch die Verfas-
sungsmäßigkeit des StrEG 1998 zu bejahen.
aa) Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist durch das StrEG 1998
nicht verletzt worden. Gemäß der vorbezeichneten Entscheidung stellt die Ver-
pflichtung zur Abnahme und Vergütung von Strom aus erneuerbaren Energien,
die den Elektrizitätsversorgungsunternehmen in § 2 StrEG 1990 auferlegt wor-
den ist, zwar einen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufs-
freiheit dar. Dieser Eingriff in Form einer Berufsausübungsregelung (vgl. BVerf-
GE 7, 377) ist jedoch nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfas-
sungsgerichts (vgl. BVerfGE 81, 156, 188 m.w.Nachw.) durch hinreichende
Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt gewesen.
(1) Die getroffene Regelung diente in Übereinstimmung mit dem durch
Art. 20a GG zum Staatsziel erhobenen Schutz der natürlichen Lebensgrundla-
gen der Schonung der Ressourcen an endlichen Energieträgern sowie dem
Umwelt- und Klimaschutz. Sie war im Hinblick auf die Förderung der Stromer-
zeugung aus erneuerbaren Energien zu diesem Zweck geeignet und in Erman-
gelung weniger einschneidender Mittel auch erforderlich (BGHZ aaO). Dies gilt
gleichermaßen für die im wesentlichen unveränderte Abnahme- und Vergü-
tungspflicht nach § 2 StrEG 1998.
(2) Die mit der Abnahme- und Vergütungspflicht verbundenen Belastun-
gen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen waren bei einer Gesamtabwä-
gung mit dem Gewicht der sie rechtfertigenden Umstände in den seinerzeit
maßgeblichen Jahren 1991 bis 1993 auch zumutbar. Zwischen den belasteten
Elektrizitätsversorgungsunternehmen und den ihnen übertragenen Aufgaben
war namentlich eine besondere Verantwortungsbeziehung anzunehmen, die
nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Indienstnahme
Privater für öffentliche Aufgaben zu rechtfertigen vermag (BVerfGE 75, 108,
159; 77, 308, 337; 81, 156, 197 f.; 85, 226, 236 f.). Diese ergab sich aus der
durch § 103 GWB a.F. begründeten monopolartigen Stellung der Elektrizitäts-
versorgungsunternehmen in ihrem Versorgungsgebiet, der eine besondere
Verantwortung gegenüber anderen Stromerzeugern und darüber hinaus für ei-
ne ressourcenschonende und umweltgerechte Energieversorgung entsprach.
Die finanziellen Belastungen waren aber auch deswegen zumutbar, weil sie
damals im Vergleich zum Gesamtumsatz der betroffenen Elektrizitätsversor-
gungsunternehmen gering waren, weitgehend an die Verbraucher weitergege-
ben werden konnten und zudem durch die Härteklausel des § 4 StrEG 1990
gemildert wurden. Eine ungleiche Belastung der einzelnen Versorgungsunter-
nehmen aufgrund regionaler Unterschiede ließ sich seinerzeit ebenfalls nicht
feststellen (BGHZ aaO, 19 ff.).
Auch während der zeitlichen Geltung des StrEG 1998 waren die Bela-
stungen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen noch zumutbar, soweit sie
nicht ohnehin wie bisher auf die Verbraucher oder darüber hinaus durch die um
einen neuen Abs. 1 ergänzte Härteklausel des § 4 StrEG 1998 auf den vorgela-
gerten Netzbetreiber abgewälzt werden konnten. Allerdings ist die gesetzliche
Grundlage der monopolartigen Stellung der Elektrizitätsversorgungsunterneh-
men in ihren jeweiligen Versorgungsgebieten gleichzeitig mit dem Inkrafttreten
des StrEG 1998 durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirt-
schaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730, 734) beseitigt worden. Trotz-
dem haben die Elektrizitätsversorgungsunternehmen auch während der zeitli-
chen Geltung des StrEG 1998 in tatsächlicher Hinsicht eine marktbeherrschen-
de Position in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet behalten; jedenfalls als
Netzbetreiber haben sie ein "natürliches" Monopol, das auch durch ihre Ent-
flechtung und die Liberalisierung des Strommarktes in der Praxis nicht gefähr-
det worden ist (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für
Wirtschaft und Technologie des Deutschen Bundestages zum Entwurf des
EEG, BT-Drucks. 14/2776 S. 22 und S. 25). Unabhängig davon trifft die Elektri-
zitätsversorgungsunternehmen aufgrund ihrer spezifischen Tätigkeit auch nach
Beseitigung ihrer monopolartigen Stellung weiterhin eine besondere Verant-
wortung für eine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung.
Dem steht nicht entgegen, daß es sich bei der Ressourcenschonung und dem
Klima- und Umweltschutz - gemäß Art. 20a GG - auch um eine Staatsaufgabe
handelt (vgl. BVerfG, Beschluß vom 12. Mai 2002 - 2 BvL 6/02, unveröffentlicht,
unter B 2. b), ferner BGHZ aaO, 28 f.). Die besondere Verantwortung besteht
insoweit nicht nur für die Stromerzeuger, sondern gerade auch für die Versor-
gungsnetzbetreiber, die nach § 2 StrEG 1998 zur Abnahme und Vergütung des
Stroms aus erneuerbaren Energien verpflichtet sind. Diese sind gleichsam das
Bindeglied zwischen den Stromerzeugern und den Stromverbrauchern, das es
den Stromerzeugern erst ermöglicht, den von ihnen produzierten Strom zu ver-
markten. Aufgrund ihres weitverzweigten Netzes auf der unteren Spannungs-
ebene sind die Versorgungsnetzbetreiber aus geographischen und technischen
Gründen vorzugsweise in der Lage, den Strom aus erneuerbaren Energien auf-
zunehmen und mit möglichst geringen Verlusten an die Abnehmer weiterzulei-
ten. Wegen ihrer unmittelbaren Vertragsbeziehungen zu den Stromverbrau-
chern ist es ihnen auch am einfachsten möglich, die finanziellen Belastungen,
die durch die Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien
entstehen, auf die Stromverbraucher zu verlagern.
Darüber hinaus ist einer unzumutbaren Belastung der nach § 2
StrEG 1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunter-
nehmen durch die um einen neuen Abs. 1 ergänzte Härteklausel des § 4 StrEG
1998 in verstärktem Maße begegnet worden. Damit ist insbesondere regionalen
Unterschieden bei der Einspeisung von Windenergie (vgl. dazu Bericht zur
Härteklausel nach § 4 Abs. 4 StrEG 1998, BT-Drucks. 14/2371; ferner BGHZ
aaO, 24) Rechnung getragen worden. Durch den neu eingeführten Erstattungs-
anspruch gegen vorgelagerte Netzbetreiber aus § 4 Abs. 1 Satz 1 StrEG 1998
sind die Mehrkosten für Strom aus erneuerbaren Energien, die von den betrof-
fenen Energieversorgungsunternehmen zu tragen sind, auf einen Anteil von 5%
der von ihnen im Kalenderjahr insgesamt abgesetzten Kilowattstunden begrenzt
worden. Durch die Regelungen in den Sätzen 2 und 3 des § 4 Abs. 1 StrEG
1998 ist diese Obergrenze auf die Erstattungspflicht der vorgelagerten Netz-
betreiber erstreckt worden. Für den Fall, daß die Abnahme- und Vergütungs-
pflicht nach § 2 StrEG 1998 auch bei Anwendung der Erstattungsregelung in
§ 4 Abs. 1 StrEG 1998 zu einer unbilligen Härte führt, hat § 4 Abs. 2 StrEG
1998 eingegriffen, gegen dessen hinreichende Bestimmtheit keine Bedenken
bestehen (vgl. BGHZ aaO, 23 zum inhaltsgleichen § 4 Abs. 1 StrEG 1990).
Nach dieser Regelung, die im übrigen auch bei einer Überforderung der techni-
schen Aufnahmebereitschaft des aufnahmepflichtigen Elektrizitätsversorgungs-
unternehmens gegolten hat (vgl. die Begründung des - ursprünglichen - Ge-
setzentwurfs des Bundesrats, BT-Drucks. 13/5357 S. 6), ist die Abnahme- und
Vergütungspflicht in diesem Fall auf den vorgelagerten Netzbetreiber überge-
gangen.
bb) Die Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 verstieß
ebenso wie diese Pflicht nach der entsprechenden Bestimmung des StrEG
1990 (BGHZ aaO, 26 f.) auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des
Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. dazu BVerfGE 93, 319, 348 f.).
(1) Soweit während der zeitlichen Geltung des StrEG 1998 die vorste-
hend bereits erwähnten regionalen Unterschiede bei der Einspeisung von
Windenergie aufgetreten sind, hat einer gleichheitswidrigen Belastung einzelner
Elektrizitätsversorgungsunternehmen die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 ins-
besondere durch die neue Erstattungsregelung in Abs. 1, aber auch durch die
beibehaltene Regelung des Übergangs der Abnahme- und Vergütungspflicht
auf den vorgelagerten Netzbetreiber in Abs. 2 und 3 entgegengewirkt. Dadurch
sind die Belastungen aus der Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG
1998 weitgehend begrenzt und verteilt worden. Trotz Erreichens der 5%-
Grenze hat die Erstattungsregelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 StrEG 1998 aller-
dings dann nicht zum Zuge kommen können, wenn kein vorgelagerter Netz-
betreiber vorhanden gewesen ist, was für die Verbundunternehmen auf der
höchsten Spannungsebene zutrifft. Für diesen Fall hat § 4 Abs. 1 Satz 3 StrEG
1998 lediglich vorgesehen, daß mit Beginn des nächsten Kalenderjahres die
Abnahme- und Vergütungspflicht für dann neu errichtete Anlagen endet.
(2) Ob die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 damit ausgereicht hat, um
eine gleichheitswidrige Belastung durch die Abnahme- und Vergütungspflicht
nach § 2 StrEG 1998 auszuschließen, kann hier letztlich dahingestellt bleiben.
Bei den vorgenannten Bestimmungen hat es sich auch hinsichtlich der regio-
nalen Unterschiede um eine generalisierende, typisierende und pauschalieren-
de Regelung gehandelt (BVerfG, Beschluß vom 12. Mai 2002 aaO, unter B 2.
c)). Eine solche Regelung verstößt jedenfalls für einen gewissen Zeitraum, in-
nerhalb dessen der Gesetzgeber Erfahrungen sammeln darf, nicht von vorne-
herein gegen den Gleichheitssatz (vgl. BVerfGE 70, 1, 34; 75, 108, 162; 100,
138, 174; 101, 297, 309). Hier liegt eine Verletzung des Gleichheitsgebots nicht
vor.
Vor der Neufassung des StrEG 1990 hatten sich zwar bereits regionale
Unterschiede bei der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien abge-
zeichnet (vgl. Bericht zum StrEG 1990, BT-Drucks. 13/2681, S. 4 und 12; Be-
gründung des Gesetzentwurfes des Bundesrates, BT-Drucks. 13/5357, S. 5 f;
Stellungnahme der Bundesregierung, ebenda S.7 f.; ferner BGHZ aaO, 24). Der
Gesetzgeber hatte jedoch keine sichere Erkenntnis darüber, wie sich der Um-
fang der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien weiter entwickeln
und ob demgemäß die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 namentlich in Abs. 1
Satz 3 ausreichen würde, um eine unzumutbare Belastung der nach § 2 StrEG
1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunterneh-
men zu verhindern. Deswegen - aber auch, um den weiteren Ausbau der
Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien durch die Beschränkung der Ab-
nahme- und Vergütungspflicht in § 4 Abs. 1 Satz 3 StrEG 1998 nicht zu blockie-
ren - hat der Gesetzgeber in § 4 Abs. 4 StrEG 1998 eine Berichtspflicht des
Bundesministeriums für Wirtschaft über die Auswirkungen der Härteklausel mit
dem erklärten Ziel aufgenommen, vor Eintreten der Folgen nach Abs. 1 Satz 3
eine andere Ausgleichsregelung zu treffen (vgl. Begründung des Gesetzent-
wurfes des Bundesrates, aaO, S. 6; Beschlußempfehlung und Bericht des Aus-
schusses für Wirtschaft, BT-Drucks. 13/9211, S. 26). Tatsächlich ist dann auch
nach Vorlage des Berichts (BT-Drucks. 14/2371) das Gesetz vorsorglich ent-
sprechend den zwischenzeitlich gemachten Erfahrungen geändert worden (vgl.
Begründung zum Entwurf des EEG, BT-Drucks. 14/2341, S. 10 zu § 10).
cc) Ein Verstoß gegen die in den Art. 105 ff. GG festgelegten Grundsätze
der staatlichen Finanzverfassung ist nicht gegeben.
Gemäß der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist die
Vergütungspflicht der Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3
StrEG 1990 nicht an den Zulässigkeitsvoraussetzungen zu messen, die nach
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 82, 159, 179 ff.;
91, 186, 201 ff., jeweils m.w.Nachw.) für Sonderabgaben gelten, weil es an der
dafür erforderlichen Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand ge-
fehlt hat. Auch eine entsprechende Heranziehung dieser Voraussetzungen
kommt danach nicht in Betracht (vgl. BGHZ aaO, 27 ff.; vgl. ferner BVerfG,
Beschluß vom 9. Januar 1996 - 2 BvL 12/95, NJW 1997, 573 unter B.2. sowie
Beschluß vom 12. Mai 2002 aaO unter B.2. a)).
Für die mit §§ 2 und 3 StrEG 1990 identische Vergütungspflicht der
Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3 StrEG 1998 gilt nichts
anderes. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese nicht gerade deswe-
gen unwirksam gewesen, weil es sich dabei mangels Aufkommenswirkung zu-
gunsten der öffentlichen Hand nicht um eine Sonderabgabe gehandelt hat. Da
die Vergütungspflicht nicht als Sonderabgabe anzusehen ist, unterliegt sie nicht
den Wirksamkeitsvoraussetzungen, die für eine Sonderabgabe erfüllt sein müs-
sen.
b) Gegen die Verfassungsmäßigkeit des am 1. April 2000 in Kraft getre-
tenen EEG bestehen gleichfalls keine durchgreifenden Bedenken.
aa) Dieses Gesetz hat die dem StrEG 1998 zugrunde liegende Grund-
konzeption der Förderung regenerativer Energieerzeugung insoweit beibehal-
ten, als den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energien danach unverän-
dert ein gesetzlicher Anspruch auf Abnahme des Stroms zu einer bestimmten,
über dem Marktpreis liegenden Vergütung zusteht (§ 3 Abs. 1, §§ 4 ff. EEG).
Die unmittelbare Abnahme- und Vergütungspflicht trifft nunmehr nach § 3
Abs. 1 EEG den nächstgelegenen Netzbetreiber, wobei Netzbetreiber gemäß
§ 2 Abs. 1 EEG wiederum Elektrizitätsversorgungsunternehmen sind, die Netze
für die allgemeine Versorgung unterhalten. Die im vorliegenden Zusammen-
hang wichtigste Änderung gegenüber dem StrEG 1998 besteht darin, daß das
Ausgleichsregelung vorsieht, die eine ungleichmäßige Belastung der Netz-
betreiber sowie der vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber aufgrund regio-
naler Unterschiede insbesondere bei der Einspeisung von Windenergie besei-
tigt. Zu diesem Zweck ist der vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiber gemäß
§ 3 Abs. 2 EEG zur Abnahme und Vergütung der von dem Netzbetreiber nach
Abs. 1 aufgenommenen Energiemenge entsprechend §§ 4 ff. EEG verpflichtet.
Damit wird die wirtschaftliche Belastung zunächst vollständig auf ihn verlagert.
Im Anschluß daran vollzieht sich der Belastungsausgleich selbst in zwei Stufen.
Auf der ersten Stufe gleichen die Übertragungsnetzbetreiber eine unterschiedli-
che Belastung durch die Aufnahme von Strom aus erneuerbaren Energien aus.
Hierzu gewährt § 11 Abs. 2 EEG den überdurchschnittlich belasteten Übertra-
gungsnetzbetreibern einen Abnahme- und Vergütungsanspruch gegen die un-
terdurchschnittlich belasteten Unternehmen. Auf der zweiten Stufe sind die
Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern,
nach § 11 Abs. 4 EEG verpflichtet, den auf den für sie regelverantwortlichen
Übertragungsnetzbetreiber nach Abs. 2 entfallenden Strom anteilig abzuneh-
men und zu vergüten. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen haben wieder-
um die Möglichkeit, die mit der erhöhten Vergütung verbundenen Mehrkosten
auf die Verbraucher abzuwälzen.
bb) Durch die vorstehend dargestellte bundesweite Ausgleichsregelung,
die die unterschiedliche Belastung einzelner Netzbetreiber und vorgelagerter
Übertragungsnetzbetreiber aufgrund regionaler Unterschiede insbesondere bei
der Einspeisung von Windenergie gleichmäßig auf alle Letztverbraucher belie-
fernden Elektrizitätsversorgungsunternehmen verteilt, ist eine Verletzung des
allgemeinen Gleichheitssatzes durch die Abnahme- und Vergütungspflicht nach
§ 3 Abs. 1 und 2 EEG ausgeschlossen (vgl. Salje, EEG, 2. Aufl., Einf.
Rdnr. 109; Bartsch/Pohlmann, in Bartsch/Pohlmann/Salje/Scholz, Stromwirt-
schaft, Kap. 39 Rdnr. 25; Büdenbender DVBl. 2001, 952, 957; Bürger/Senger,
UPR 2000, 215, 217 f.). Die danach allenfalls verbleibende unterschiedliche
Belastung einzelner Übertragungsnetzbetreiber, die sich allein schon aus der
zeitlichen Verzögerung des Ausgleichs nach § 11 Abs. 2 EEG um 15 Monate
ergibt, liegt in der Natur des notwendigerweise nach Zeiträumen gestaffelten
Verfahrens und wird zudem durch den Anspruch aus § 11 Abs. 3 EEG auf
Leistung von Abschlägen auf die zu erwartenden Ausgleichsmengen und
-vergütungen gemildert (vgl. Salje, RdE 2000, 125, 131). Davon abgesehen
steht dem Gesetzgeber wie schon hinsichtlich der Härteklausel nach § 4 StrEG
1998 (vgl. dazu oben unter B. II. 2. a) bb) (2)) aber auch in Bezug auf die bun-
desweite Ausgleichsregelung nach § 11 EEG ein gewisser Zeitraum zu, inner-
halb dessen er deren Wirksamkeit beobachten darf. Dem trägt die Berichts-
pflicht des § 12 EEG Rechnung.
cc) Auch das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.
(1) Die Abnahme- und Vergütungspflicht der Netzbetreiber nach § 3 EEG
stellt zwar wie die nach § 2 StrEG 1998 einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar;
dieser ist jedoch durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.
Insoweit kann auf die Ausführungen oben unter B. II. 2. a) aa)) verwiesen wer-
den. Insbesondere ist auch unter der zeitlichen Geltung des EEG die besondere
Verantwortung der Netzbetreiber als wesentlicher Teil der Stromwirtschaft für
eine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung, die die Be-
lastungen durch die Verpflichtung zur Abnahme und Vergütung des Stroms aus
erneuerbaren Energien zumutbar macht, bestehen geblieben. Soweit diese
Belastungen nicht an die Stromverbraucher weitergegeben werden können,
sind sie durch die bundesweite Ausgleichsregelung nach § 11 EEG noch stär-
ker begrenzt und im Hinblick auf regionale Unterschiede verteilt worden, als
dies nach der Härteklausel des § 4 StrEG 1998 der Fall gewesen ist.
(2) Aus der gegenüber § 2 StrEG 1998 erweiterten Verpflichtung der
Netzbetreiber aus § 3 Abs. 1 EEG, den "gesamten" angebotenen Strom aus
erneuerbaren Energien "vorrangig" abzunehmen ist, ergibt sich kein unverhält-
nismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit. Die Revision meint dagegen, diese
Verpflichtung könne bei Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie der Beklag-
ten, in deren Netz eine Vielzahl von Windkraftanlagen Strom einspeisen, eine
vollständige Einschränkung der unternehmerischen Dispositionsfreiheit zur Fol-
ge haben. Da im EEG eine Härteregelung wie in § 4 Abs. 2 StrEG 1998 fehle,
würden Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie die Beklagte durch § 3 Abs. 1
EEG auf eine Existenz als bloßer Verteiler von Strom aus Windkraftanlagen
verwiesen. Das ist nicht richtig.
Entgegen der Meinung der Revision wird durch § 3 Abs. 1 EEG die un-
ternehmerische Entscheidungsfreiheit eines Netzbetreibers, von wem er die zur
Versorgung benötigte Energie bezieht, nicht übermäßig eingeschränkt. Denn
nach § 3 Abs. 2 EEG ist der vorgelagerte Netzbetreiber zur vollständigen Ab-
nahme und entsprechenden Vergütung der von dem Netzbetreiber nach Abs. 1
aufgenommenen Energiemenge verpflichtet. Der Netzbetreiber ist dann zwar im
Rahmen des bundesweiten Belastungsausgleichs nach § 11 EEG gemäß des-
sen Abs. 4 Satz 1 mit einer zeitlichen Verschiebung von etwa 15 Monaten sei-
nerseits wieder verpflichtet, eine aus regenerativen Energiequellen erzeugte
Strommenge von dem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber abzunehmen
und zu vergüten. Diese Verpflichtung beschränkt sich jedoch auf den durch-
schnittlichen Anteil des bundesweit abgesetzten Stroms aus regenerativen
Energiequellen gemäß der Berechnung nach § 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 EEG.
Damit können, jedenfalls solange dieser Strom nicht einen erheblich ins Ge-
wicht fallenden Anteil am insgesamt abgesetzten Strom erreicht, auch die Netz-
betreiber, die von der Abnahmepflicht nach § 3 Abs. 1 EEG besonders stark
betroffen sind, für den überwiegenden Teil des von ihnen benötigten Stroms frei
entscheiden, von wem sie ihn beziehen.
dd) Die Vergütungspflicht nach §§ 3 und 4 ff. EEG verstößt ebenso wie
die nach §§ 2 und 3 StrEG 1998 nicht gegen die Finanzverfassung, da es auch
insoweit an einer Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand und
damit an einer Sonderabgabe fehlt (vgl. oben unter B. II. 2. a) cc)).
3. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verstößt
die Abnahme- und Vergütungspflicht nach dem StrEG 1998 und dem EEG nicht
gegen Vorschriften des EG-Vertrages. Der Senat ist daher nicht verpflichtet,
das Verfahren auszusetzen und die Frage der Vereinbarkeit der genannten
Vorschriften mit dem EG-Vertrag nach Art. 234 Abs. 3 EGV dem Europäischen
Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.
a) Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 13. März 2001 (Rs
C-379/98, Slg. I 2001, 2159 = ZIP 2001, 535) entschieden, daß eine Regelung,
durch die private Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet werden, den
in ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren Energiequellen
zu Mindestpreisen abzunehmen, die über dem tatsächlichen wirtschaftlichen
Wert liegen, und durch die die sich aus dieser Verpflichtung ergebenden finan-
ziellen Belastungen zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen und
den privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden, keine
staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 92 Abs. 1 EGV (nach Änderung jetzt Art. 87
Abs. 1 EGV) darstellt (EuGH aaO unter Tz. 54-67). Diese Entscheidung ist zu
§§ 2 bis 4 StrEG 1998 ergangen. Für die im wesentlichen Kern inhaltsgleichen
§§ 3 und 4 ff. EEG kann nichts anderes gelten.
Zu Unrecht meint die Revision, auch auf der Grundlage der Entschei-
dung des Europäischen Gerichtshofs ergebe sich ein Verstoß gegen Art. 87
Abs. 1 EGV daraus, daß die Beklagte zu einem Anteil von 34,7% in staatlichem
Eigentum, nämlich von schleswig-holsteinischen Landkreisen, stehe und die
erhöhte Vergütung deswegen in ihrem Fall nicht einem "privaten" Elektrizitäts-
versorgungsunternehmen auferlegt sei. Der Gerichtshof hat in dem genannten
Urteil, an dessen Ausgangsverfahren die Beklagte beteiligt war, nicht verkannt,
daß die Anteile an der Beklagten zu 34,7% von schleswig-holsteinischen Land-
kreisen gehalten werden (EuGH, Urteil aaO unter Tz. 19); gleichwohl hat er die
Beklagte als privates Versorgungsunternehmen eingestuft. Zu einer anderen
Beurteilung sieht der Senat keinen Anlaß.
b) Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 13. März 2001 des
weiteren entschieden, daß eine Regelung mit dem vorstehend beschriebenen
Inhalt beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des
Elektrizitätsmarkts nicht gegen Art. 30 EGV (nach Änderung jetzt Art. 28 EGV)
verstößt, wonach mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnah-
men gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedsstaaten verboten sind. Zur Be-
gründung hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, die entsprechende Re-
gelung in §§ 1 und 2 StrEG 1998 könne zwar potentiell den innergemeinschaft-
lichen Handel behindern, sei nach dem gegenwärtigen Stand des Gemein-
schaftsrechts aber unter anderem deshalb gerechtfertigt, weil nach Satz 3 des
Art. 130r Abs. 2 Unterabs. 1 EGV (nach Änderung jetzt Art. 174 Abs. 2 Unter-
abs. 1 EGV) die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung und
Durchführung anderer Ziele der Gemeinschaftspolitik zu berücksichtigen seien
und in Art. 8 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 3 der EG (Strom)Richtlinie 96/92 (ABl.
1997 Nr. L 27/20) die Mitgliedsstaaten ausdrücklich ermächtigt würden, der
Elektrizitätserzeugung auf der Grundlage erneuerbarer Energien Vorrang einzu-
räumen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. März 2001 aaO unter Tz. 76, 77, 15 f.). Die
beiden vorgenannten Bestimmungen sind nach wie vor Bestandteil des Ge-
meinschaftsrechts, so daß die Abnahmepflicht auch nach dem heutigen Stand
des Gemeinschaftsrechts weiter gerechtfertigt ist.
III. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, wenn es
meint, aus § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG könne der Kläger keinen un-
mittelbaren Anspruch auf Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerba-
ren Energien herleiten, sondern nur einen Anspruch auf Abschluß eines Strom-
einspeisungsvertrages.
1. Die nach dem Wortlaut des § 2 StrEG 1998 und des § 3 Abs. 1 EEG
auf Abnahme und Vergütung sowie im Fall des § 3 Abs. 1 EEG auch auf
Anschluß gerichtete Verpflichtung der Beklagten konnte der Kläger mit einer
unmittelbar auf Vornahme dieser Handlungen gerichteten Klage geltend ma-
chen.
a) Allerdings ist umstritten, ob dem Anlagenbetreiber aus den vorge-
nannten Vorschriften gegen den Netzbetreiber ein unmittelbarer Leistungsan-
spruch auf Anschluß, Abnahme und Vergütung zusteht. Teilweise wird die An-
sicht vertreten, der Anlagenbetreiber könne von dem Netzbetreiber lediglich den
Abschluß eines Stromeinspeisungsvertrages verlangen und erst auf dessen
Grundlage Abnahme und Vergütung des Stroms beanspruchen (neben dem
Berufungsgericht OLG Koblenz NJW 2000, 2031 = RdE 2000, 74; Busche, Pri-
vatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 511 ff.; Pingel in Pingel/Pohlmann/
Wehlmann, StrEG 1998, S. 51 f.; Pohlmann, Rechtsprobleme der Stromein-
speisung, 1996, S. 39). Nach der Gegenmeinung begründen § 2 StrEG 1998
und § 3 EEG ein gesetzliches Schuldverhältnis, aufgrund dessen dem Anla-
genbetreiber ein direkter Anspruch auf Abnahme und Vergütung zusteht
(Brandt/Reshöft/Steiner, EEG, § 3 Rdnr. 33 f.; Gent ZNER 2001, 237; Salje,
seinem Urteil vom 29. September 1993 (VIII ZR 107/93, WM 1994, 76 = NJW-
RR 1994, 175 = RdE 1994, 70 unter II. 1. a) bb)) zu dem insoweit inhaltsglei-
chen § 2 StrEG 1990 die Auffassung vertreten, daraus ergebe sich eine Ver-
pflichtung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen, mit den begünstigten
Stromerzeugern einen Stromabnahmevertrag abzuschließen. Zu der Frage, ob
nach § 2 StrEG 1990 auch ein unmittelbarer Anspruch auf Abnahme und Ver-
gütung besteht, hat er dagegen keine Stellung genommen. Das war auch nicht
erforderlich, da in dem betreffenden Rechtsstreit ein solcher Anspruch nicht
geltend gemacht war.
Rechtsnatur und Inhalt der sich aus § 2 StrEG 1998 oder § 3 Abs. 1 EEG
ergebenden Ansprüche bedürfen hier indessen keiner abschließenden Klärung.
Selbst wenn sich aus diesen Vorschriften nur ein Anspruch auf Abschluß eines
Stromeinspeisungsvertrages ergeben sollte, kann der begünstigte Stromerzeu-
ger den belasteten Netzbetreiber im Streitfall jedenfalls unmittelbar auf
Anschluß, Abnahme und Vergütung verklagen (im Ergebnis ähnlich F. Bydlinski
AcP 180 (1980) 2, 23 allgemein zum Kontrahierungszwang; Hermes ZHR 166
(2002), 431, 451 ff. zu § 6 EnWG). Dafür spricht ein praktisches Bedürfnis, dem
durchgreifende dogmatische Bedenken nicht entgegen stehen.
aa) Stünde dem durch einen Kontrahierungszwang Begünstigten aus-
schließlich das Recht zu, den Verpflichteten zum Abschluß eines entsprechen-
den Vertrages anzuhalten, so müßte er im Streitfall zunächst auf Zustimmung
zum Vertragsschluß klagen und könnte erst dann, wenn die dahingehende Ver-
urteilung in Rechtskraft erwachsen ist (§ 894 ZPO), den Verpflichteten aufgrund
des Vertrages auf die Leistung selbst in Anspruch nehmen. Hierin liegt eine Er-
schwerung bei der Rechtsdurchsetzung, die auch dann nicht vollständig besei-
tigt wird, wenn der Berechtigte die Klage auf den Vertragsabschluß mit der Kla-
kann (so Busche, aaO, S. 264 ff.; Staudinger/Bork, BGB, 13. Bearb. 1996, Vor-
bem. zu §§ 145 ff. Rdnr. 33 m.w.Nachw.; Pohlmann, aaO, S. 40; vgl. auch zum
Anspruch aus einem Vorvertrag: BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - V ZR
254/99, NJW 2001, 1285 unter III. 1. und BGHZ 98, 130, 134 f.). Denn in die-
sem Fall kann die Verurteilung zur Leistung nicht für vorläufig vollstreckbar er-
klärt werden, da der Vertrag wegen der Vorschrift des § 894 ZPO erst mit der
Rechtskraft des Urteils durch Ersetzung der Willenserklärung der Beklagten zur
Entstehung gelangen würde (Pingel in Pingel/Pohlmann/Wehlmann, aaO
S. 49).
Demgegenüber begegnet eine unmittelbare Klage auf Leistung oder
Feststellung dessen, was aufgrund eines erst abzuschließenden Vertrages ge-
schuldet wird, jedenfalls dann keinen Bedenken, wenn die im Gegenseitigkeits-
verhältnis stehenden Hauptleistungspflichten - wie hier durch §§ 2 und 3 StrEG
1998 und §§ 3 und 4 ff. EEG - feststehen oder in der Verurteilung konkretisiert
werden. Dann ergibt sich nämlich daraus, daß die Verpflichtung zum
Vertragsschluß vom Gericht nur als Vorfrage ohne Rechtskraftwirkung zugrun-
de gelegt wird, keine Unsicherheit für die Parteien. Dasselbe gilt, wenn man in
der Leistungsverurteilung eine verdeckte richterliche Gestaltung des Vertrags-
schlusses sehen würde (vgl. Larenz, Schuldrecht I, 13. Aufl., S. 49). Dement-
sprechend hat der Senat in einer Entscheidung zum Kontrahierungszwang nach
§ 6 Abs. 1 EnWG a.F. (jetzt § 10 Abs. 1 EnWG) die Klage eines Grundstücksei-
gentümers gegen das Versorgungsunternehmen, "sein Haus... mit elektrischer
Energie... zu versorgen", ohne weiteres als möglich erachtet (Urteil vom
5. Dezember 1990 - VIII ZR 64/90, WM 1991, 408 = NJW-RR 1991, 408; eben-
so Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas-
und Wasserversorgung, § 10 EnWG Rdnr. 214). Der Senat hat darin einen
Leistungsantrag auf Versorgung mit elektrischer Energie "auf der Grundlage
entsprechender... abzuschließender Versorgungsverträge" gesehen, deren
Konditionen sich nach den allgemeinen Tarifen oder gegebenenfalls nach den
allgemein üblichen Sonderabkommen bestimmen (Senatsurteil aaO unter II. 1.).
Klagen auf Erfüllung der aus einem noch abzuschließenden Vertrag geschul-
deten Leistungen sind vom Bundesgerichtshof auch für den kartellrechtlichen
Kontrahierungszwang aus § 20 Abs. 1, § 33 GWB (= § 26 Abs. 2, § 35 GWB
a.F.) als möglich angesehen worden, wenn Art und Umfang der Leistung fest-
stehen und die Gegenleistung anhand der anderen Wettbewerbern gewährten
üblichen Konditionen bestimmt werden kann. So kann etwa der von einer un-
rechtmäßigen Lieferverweigerung Betroffene ein marktbeherrschendes Unter-
nehmen unmittelbar auf Lieferung der bestellten Ware verklagen (vgl. BGHZ 49,
90, 92 und 98 f.).
bb) Gegen die Möglichkeit einer unmittelbaren Klage auf Abnahme und
oder § 3 Abs. 1, 4 ff. EEG spricht entgegen der Ansicht der Anschlußrevisions-
erwiderung nicht, daß vor der Stromeinspeisung noch technische Einzelheiten
des Anschlusses und der Abnahme sowie andere Nebenfragen des Leistungs-
verhältnisses regelungsbedürftig sein können (so aber Busche, aaO S. 511;
Pohlmann aaO, S. 38 f.). Die Regelung dieser Nebenfragen obliegt den Partei-
en, soweit nicht ohnehin zwingende gesetzliche Vorschriften bestehen (so ins-
besondere für den Anschluß in § 3 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 2 EEG; vgl.
im übrigen Salje, EEG, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 38 und 42 ff.; Brandt/Reshöft/Steiner,
EEG, § 10 Rdnr. 18 f.). In vielen Fällen werden sich die Parteien über die tech-
nischen Einzelheiten des Anschlusses und der Abnahme sowie über die sonsti-
gen Nebenfragen einig sein und nur über das Bestehen der Abnahme- und
Vergütungspflicht als solcher streiten. Die Notwendigkeit, auf Abschluß eines
alle Einzelheiten regelnden Vertrages zu klagen, würde sich in diesem Fall als
unnötig darstellen. Kommt eine Einigung über einzelne für die Durchführung
des Leistungsaustausches regelungsbedürftige Fragen nicht zustande, so kann
entweder der Anlagenbetreiber auf Annahme eines Vertragsangebots mit den
von ihm angestrebten Nebenregelungen klagen oder der unmittelbar auf Ab-
nahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren Energien in Anspruch ge-
nommene Netzbetreiber ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, solange
der Anlagenbetreiber die Zustimmung zu den von ihm als notwendig erachteten
vertraglichen Nebenregelungen verweigert. In beiden Fällen entscheidet das
Gericht, welche Regelungen, ausgehend von den zwingenden oder dispositiven
allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, nach Treu und Glauben unter Be-
rücksichtigung der Verkehrssitte beansprucht werden können. Eine im Streitfall
erforderlich werdende Konkretisierung einzelner Bedingungen des Leistungs-
austausches zwischen Anlagen- und Netzbetreiber durch das Gericht rechtfer-
tigt daher nicht die generelle Notwendigkeit eines Vertragsschlusses als Vor-
aussetzung einer Verurteilung zu Abnahme und Vergütung. Kommt es erst
nach einer rechtskräftigen Verurteilung des Netzbetreibers zum Streit über Ein-
zelheiten des Anschlusses oder der Abnahme und Vergütung, so kann die not-
wendige gerichtliche Konkretisierung - wie auch sonst bei Verurteilungen zur
Vornahme einer Handlung zur Herbeiführung eines Erfolges - im Vollstre-
ckungsverfahren nach § 887 ZPO vom Prozeßgericht vorgenommen werden.
Denn bei den Verpflichtungen zum Anschluß an das Netz und zur Abnahme
des angebotenen Stroms handelt es sich um vertretbare Handlungen.
b) Hier war die Beklagte nicht berechtigt, den Anschluß der streitigen
Windkraftanlage sowie die Abnahme und Vergütung des davon erzeugten
Stroms mangels vertraglicher Regelung der Nebenbedingungen abzulehnen.
Die Modalitäten des Anschlusses sowie der Abnahme und Vergütung waren
zwischen den Parteien nicht umstritten. Das waren vielmehr nur die Anschluß-
kosten. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat
der Kläger den von der Beklagten mit Schreiben vom 18. November 1998 an-
gebotenen "Anschlußvertrag" allein wegen der darin vorgesehenen vertragli-
chen Übernahme der pauschal bezifferten Anschlußkosten abgelehnt. Die Be-
klagte hat ihrerseits an dem von dem Kläger im Berufungsverfahren vorgeleg-
ten Einspeisevertrag lediglich das Fehlen einer Regelung über die Tragung der
Anschlußkosten bemängelt. Insoweit war jedoch wegen der sich unmittelbar
aus dem Gesetz ergebenden Regelung eine vertragliche Vereinbarung nicht
erforderlich. Die Frage, wer die Kosten für die Einspeisung von Strom aus er-
neuerbaren Energien in die Netze der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu
tragen hat, beurteilte sich unter der Geltung des StrEG 1998 nach den allge-
Vereinbarung oblagen danach dem Stromerzeuger die Kosten zur Schaffung
der für die Einspeisung erforderlichen technischen Voraussetzungen, insbeson-
dere der Verlegung von Kabeln bis zum Einspeisungsort (Senatsurteil vom
29. September 1993 - VIII ZR 107/93, WM 1994, 76 = NJW-RR 1994, 175 unter
II. 1. b) zum StrEG 1990). In Anknüpfung hieran bestimmt seit dem 1. April
2000 § 10 EEG ausdrücklich, daß die notwendigen Kosten des Anschlusses an
den technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt der Anlagen-
betreiber, die notwendigen Kosten eines nur infolge neu anzuschließender An-
lagen erforderlichen Ausbaus des Netzes für die allgemeine Versorgung zur
Aufnahme und Weiterleitung der eingespeisten Energie hingegen der Netz-
betreiber trägt.
2. Der Kläger kann von der Beklagten auch die Herstellung des An-
schlusses der Windkraftanlage an das Versorgungsnetz der Beklagten verlan-
gen.
a) Dieser Anspruch besteht allerdings erst aufgrund des während des
Berufungsverfahrens am 1. April 2000 in Kraft getretenen § 3 Abs. 1 in Verbin-
dung mit § 10 Abs. 1 Satz 3 EEG. Auf der Grundlage der bis dahin geltenden
und Vergütung des erzeugten Stromes beanspruchen, dagegen nicht die Her-
stellung des Anschlusses (vgl. Herrmann, Anwendungsprobleme des StrEG,
S. 105 ff.; Pingel in Pingel/Pohlmann/Wehlmann, aaO S. 59; Schulz-Jander EW
1999, 64, 68). Weitergehende Pflichten als die nach dem Wortlaut angeordnete
Abnahme und Vergütung sind den Elektrizitätsversorgern durch das Stromein-
speisungsgesetz nicht auferlegt worden (Senatsurteil vom 29. September 1993
aaO, unter II. 1. b) aa)). Eine Pflicht zur Herstellung des Anschlusses ergibt sich
insoweit nicht bereits aus dem Begriff der Abnahme. Zwar setzt die Abnahme
des Stroms durch den Netzbetreiber notwendigerweise einen Anschluß zwi-
schen der Anlage zur Erzeugung des Stroms und dem Versorgungsnetz vor-
aus. Daraus folgt jedoch nur, daß das Elektrizitätsversorgungsunternehmen den
Anschluß der Anlage an sein Versorgungsnetz dulden muß, hingegen nicht die
Verpflichtung, diesen Anschluß für den Anlagenbetreiber herzustellen.
b) Der Anspruch des Klägers ist aus den genannten Vorschriften des
EEG herzuleiten, obwohl die Beklagte die in Rede stehende Anlage während
des Berufungsverfahrens und damit noch während des zeitlichen Geltungsbe-
reichs des StrEG 1998 an ihr Netz angeschlossen hat. Da sie dies ausdrücklich
allein zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil
getan hat, ist dadurch eine Erfüllung des von dem Kläger erhobenen Anspruchs
nicht eingetreten (vgl. BGHZ 86, 267, 269).
c) Dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Anschluß der
Windkraftanlagen steht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der
Kosten, die ihr für die Herstellung des Anschlusses entstanden sind, nicht ent-
gegen. Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, daß sie im Be-
rufungsverfahren die Herstellung des Anschlusses von der Zug um Zug zu er-
füllenden Zahlung der Anschlußkosten abhängig gemacht und damit die Einre-
de aus § 273 BGB erhoben hat.
Dem Anspruch des Klägers auf Anschluß der Windkraftanlage konnte die
Beklagte im Berufungsverfahren ein Zurückbehaltungsrecht schon deshalb
nicht mehr entgegensetzen, weil sie den Anschluß aufgrund des vorläufig voll-
streckbaren erstinstanzlichen Urteils bei Erhebung der Einrede bereits herge-
stellt hatte. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts setzt voraus, daß die
Leistung noch zurückgehalten werden kann. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung ist
deshalb ausgeschlossen, wenn die Leistung aufgrund eines vorläufig voll-
streckbaren Titels bereits bewirkt worden ist (RGZ 109, 104, 105; RG HRR
1926, Nr. 798; MünchKomm-BGB/Krüger,
4. Aufl.,
§ 273 Rdnr. 90;
IV. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da es
weiterer Tatsachenfeststellungen nicht bedarf, ist der Rechtsstreit zur Endent-
scheidung durch das Revisionsgericht reif (§ 563 Abs. 2 ZPO). Auf die begrün-
dete Anschlußrevision des Klägers ist das Berufungsurteil unter Zurückweisung
der Revision der Beklagten aufzuheben. Das hat insgesamt und nicht nur inso-
weit zu erfolgen, als das Berufungsgericht den Hauptantrag des Klägers abge-
wiesen hat. Da der Hauptantrag Erfolg hat, ist dem Berufungsurteil auch inso-
weit, als das Berufungsgericht dem Hilfsantrag des Klägers stattgegeben hat,
die Grundlage entzogen, und es ist von Amts wegen aufzuheben (BGHZ 146,
298, 309). Zugleich ist das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Das hat
wegen der im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgten Abtretung des geltend
gemachten Anspruchs und der Gesetzesänderung mit der Maßgabe zu ge-
schehen, daß die auf dem in dem Urteil näher bezeichneten Grundstück des
Klägers errichtete Windkraftanlage der W. A. GbR an das Ver-
sorgungsnetz der Beklagten anzuschließen, der erzeugte Strom abzunehmen
und nach dem StrEG beziehungsweise ab dem 1. April 2000 nach dem EEG zu
vergüten ist. Mit der Aufhebung des Berufungsurteils und der Wiederherstellung
des landgerichtlichen Urteils haben sich die Einwendungen der Revision gegen
die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts erledigt. Das gilt auch für den
Berichtigungsantrag der Revision.
Dr. Deppert
Dr. Hübsch
Wiechers
Dr. Wolst
Dr. Frellesen