BGH Urteil vom 14.02.2008 – I ZR 207/05
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: : BGHZ : BGHR
ja ja ja
UWG §§ 3, 4 Nr. 11
Verkündet am: 14. Februar 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
ODDSET
Die Zuwiderhandlung gegen eine (hier: wegen eines unverhältnismäßigen Ein- griffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit) verfassungswid- rige und gegen Gemeinschaftsrecht (hier: Art. 43 und 49 EG) verstoßende Marktverhaltensregelung ist keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG.
UWG § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1
Wendet sich ein ausschließlich in einem Bundesland tätiger Kläger unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen eine auf Landesrecht beruhende Markt- verhaltensregelung (§ 4 Nr. 11 UWG) gegen ein Verhalten eines bundesweit tätigen Mitbewerbers, so steht ihm kein bundesweiter Unterlassungsanspruch zu, wenn im Hinblick auf die verschiedenen landesrechtlichen Regelungen eine einheitliche Beurteilung des beanstandeten Wettbewerbsgeschehens ausschei- det (Ergänzung zu BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler).
BGH, Urt. v. 14. Februar 2008 - I ZR 207/05 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 27. Oktober 2005 aufgeho-
ben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts
München I, 33. Zivilkammer, vom 21. September 2004 im Kosten-
punkt und insoweit abgeändert, als die Beklagten nach dem Kla-
geantrag I 1 sowie den darauf bezogenen Klageanträgen II und III
verurteilt worden sind.
Die Klage wird auch insoweit abgewiesen.
Die Kosten des landgerichtlichen Verfahrens werden gegeneinan-
der aufgehoben. Im Übrigen trägt der Kläger die Kosten des
Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist der Freistaat Bayern. Er nimmt die Beklagten wegen sei-
ner Ansicht nach rechtswidrig veranstalteter Glücksspiele auf Unterlassung,
Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatz-
pflicht in Anspruch.
Die Beklagte zu 1 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach
österreichischem Recht mit Sitz in Salzburg, die gewerbsmäßig Sportwetten
anbietet. Für ihren Geschäftsgegenstand hat sie von der Salzburger Landesre-
gierung die nach österreichischem Recht erforderliche Konzession erhalten. Sie
unterhält außerhalb ihres Sitzes in Salzburg keine Niederlassung.
Die Beklagte zu 1 bietet auch potentiellen Teilnehmern in Deutschland
Sportwetten an und wirbt entsprechend. So führte die Beklagte zu 1 im Januar
2003 eine Versandaktion durch, in deren Rahmen sie jeweils einen ihrer Spiel-
scheine mit einem Werbeschreiben auch an Teilnehmer in Bayern verschickte.
Sportwetten von Wettinteressenten aus Bayern werden von ihr entgegenge-
nommen. Auf den von der Beklagten zu 1 nach Deutschland versandten Spiel-
scheinen befand sich der Hinweis: "Wetten im Internet www … .com".
Der Beklagte zu 2 war bis einschließlich 11. März 2003 Geschäftsführer
der Beklagten zu 1.
Der Kläger, der seinerseits in Bayern eine Vielzahl von Glücksspielen,
darunter die Sportwette ODDSET, betreibt, ist der Auffassung, die Beklagte
zu 1 verstoße durch das entgeltliche Angebot und die Bewerbung ihrer Sport-
wetten gegen § 284 Abs. 1 und 4 StGB und verhalte sich somit wettbewerbs-
widrig. Der Beklagte zu 2 sei hierfür mitverantwortlich, da er zur Zeit der Verlet-
zungshandlung im Januar 2003 Geschäftsführer der Beklagten zu 1 gewesen
sei.
Der Kläger hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, be-
antragt,
die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Deutschland ohne eine entsprechende Genehmigung entgeltliche Wetten aus Anlass von sportlichen Veranstaltungen oder sonstigen Ereignissen, insbeson- dere wie auf den Anlagen zum Klageantrag I 1 wiedergegeben, anzubie- ten und/oder anbieten zu lassen und/oder entgegenzunehmen und/oder zu bewerben.
Ferner hat er Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der
Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Beru-
fung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG München GRUR-RR 2006,
137).
Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der
Kläger beantragt, verfolgen die Beklagten ihr auf Klageabweisung gerichtetes
Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die gel-
tend gemachten Ansprüche aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 9, 3, 4 Nr. 11 UWG
i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 242 BGB zu. Zur Begründung hat es ausge-
führt:
Das Verhalten der Beklagten zu 1 sei wettbewerbswidrig i.S. von § 4
Nr. 11 UWG i.V. mit § 284 StGB, weil die Beklagte zu 1 Sportwetten veranstal-
te, ohne über eine entsprechende deutsche behördliche Genehmigung zur Ver-
anstaltung von Glücksspielen zu verfügen. Die ihr von der Salzburger Landes-
regierung erteilte Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten in Österreich
reiche nicht aus, um eine Strafbarkeit nach § 284 StGB zu verneinen. Der Be-
klagte zu 2 habe als zumindest mitverantwortlich Handelnder selbst einen
Wettbewerbsverstoß begangen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen
zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage, soweit sie in
der Revisionsinstanz noch anhängig ist.
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 kein Anspruch auf Unter-
lassung nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit
§ 284 Abs. 1 und 4 StGB zu.
a) Die Frage, ob der Kläger die geltend gemachte Unterlassung bean-
spruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht
zu beurteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem Ge-
setz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit § 284 StGB
und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung der in Rede ste-
henden Sportwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unter-
lassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings
nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung
wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03,
GRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). Nichts anderes
gilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch
unter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007
- I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 18 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende
Medien bei eBay; zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall ist
insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis zum
8. Juli 2004 geltenden Fassung sowie auf die für Sportwetten geltende Rechts-
lage im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung (Versand der Spiel-
scheine im Januar 2003) abzustellen. Die danach für die Beurteilung von Wett-
bewerbsverstößen durch Rechtsbruch maßgeblichen Vorschriften des alten und
des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheiden sich
inhaltlich nicht, weil die Regelung nach § 4 Nr. 11 UWG der neueren Recht-
sprechung zu § 1 UWG a.F. (vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) ent-
spricht (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 19
zu § 4 Nr. 11 UWG). Hinsichtlich der die Durchführung von Sportwetten regeln-
den Vorschriften ist eine etwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwet-
ten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01,
BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1
durch die beanstandete Verletzungshandlung (Versand der Spielscheine im
Januar 2003) keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11
UWG, § 1 UWG a.F. begangen, weil die im Zeitpunkt der Vornahme der Verlet-
zungshandlung in Bayern geltenden Regelungen über die Veranstaltung,
Durchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales
Verfassungsrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Die Unlauterkeit
der beanstandeten Wettbewerbshandlung der Beklagten zu 1 ist zu verneinen,
weil das in Bayern und in anderen deutschen Bundesländern errichtete staatli-
che Wettmonopol in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung in
dem im Streitfall maßgeblichen Zeitraum einen unverhältnismäßigen Eingriff in
die Berufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte und deshalb mit Art. 12 Abs. 1
GG unvereinbar war. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung
der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43
und 49 EG.
aa) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungswei-
Rechtsprechung
(vgl.
Begründung
des Regierungsentwurfs,
BT-
Drucks. 15/1487, S. 16 zu § 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-
rechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen als auch der Vorrang
des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die
Tragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer
unverhältnismäßigen Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten führen (vgl.
BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, WRP 2000, 720, 721
- Sponsoring; Kammerbeschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058
= WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische Äquivalenz). Aus diesem Grund
kann der Verstoß gegen eine Regelung, die wegen eines unverhältnismäßigen
Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit verfassungs-
widrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) verstößt, nicht als
angesehen werden (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG,
26. Aufl., § 3 Rdn. 16, 18, 31; Link in jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.).
bb) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil
vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) für die Rechtslage in Bayern entschie-
den, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-
setzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Be-
schränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff
in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver-
einbaren sind. Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Per-
sonen sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch
private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmo-
nopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von
Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276
Tz. 79, 119).
Das Bundesverfassungsgericht hat zwar anerkannt, dass dem staatli-
chen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung
des Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die
Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-
besondere vor irreführender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung
eines staatlichen Wettmonopols grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches
Mittel zur Erreichung dieser Ziele ist (BVerfGE 115, 276 Tz. 97 f., 111, 115).
Dagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-
gung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfGE 115, 276 Tz. 107). Je-
doch ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das
in seinem Rahmen eröffnete Sportwettenangebot ODDSET in seiner konkreten
gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen
Hauptzweck ausgerichtet ist, nämlich an dem Ziel der Begrenzung der Wettlei-
denschaft und der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen
konsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-
men Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern vor 2006. Weder das Gesetz über
die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriege-
setz) vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) noch die Vorschrift des § 284 StGB
sowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag
zum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl. 2004, S. 230; im Folgenden: Lot-
teriestaatsvertrag 2004) gewährleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-
angebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung und der Be-
grenzung der Wettleidenschaft gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen Inte-
ressen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnahmen
erziele, nicht zugunsten dieser aufgelöst werde (BVerfGE 115, 276 Tz. 127).
Auch die Strafvorschrift des § 284 StGB beseitige das verwaltungsrechtliche
Regelungsdefizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleiden-
schaft und der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamtregelung
nicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Wettange-
bots enthalte (BVerfGE 115, 276 Tz. 129). Dieses Regelungsdefizit spiegele
sich auch in der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in
Bayern wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette ODDSET nicht aktiv an
einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausge-
richtet sei, sondern das tatsächliche Erscheinungsbild dem der wirtschaftlich
effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäfti-
gung entspreche (BVerfGE 115, 276 Tz. 134).
cc) Hinsichtlich der Folgen, die sich daraus für die strafrechtliche Beurtei-
lung ergeben, hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen ent-
schieden, dass § 284 StGB auf die in der Zeit vor dem Sportwetten-Urteil des
Bundesverfassungsgerichts ohne Vorliegen einer behördlichen Genehmigung
betriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten aus verfassungsrechtli-
chen Gründen nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP
2007, 1363 = NJW 2007, 3078 Tz. 12, 20). Der 4. Strafsenat des Bundesge-
richtshofs hat dabei in der von ihm entschiedenen Strafsache nicht nur die Ent-
scheidung des Landgerichts bestätigt, das den Angeklagten aus tatsächlichen
Gründen vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels mit der
Begründung freigesprochen hatte, es sei wegen der unklaren Rechtslage von
einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten i.S. des § 17 Satz 1
StGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage der die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 tragenden Erwägungen weiter
ausgeführt, dass auch das Sportwettengesetz des betreffenden Bundeslandes
(Saarland) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz unvereinbar gewesen sei und
deshalb die Strafnorm des § 284 StGB auf den zu beurteilenden Sachverhalt
aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar, der Angeklagte mithin
(auch) aus rechtlichen Gründen freizusprechen gewesen wäre (BGH WRP
2007, 1363 Tz. 12). Das Bundesverfassungsgericht habe zwar das (bayerische)
Staatslotteriegesetz nicht für nichtig erklärt, was wegen der Verwaltungs-
akzessorietät des § 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift aus-
geschlossen hätte. Vielmehr habe das Bundesverfassungsgericht es als nach
Maßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt, dass nach dem
Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derar-
tige Wetten gewerblich vermittelt werden dürften, ohne dabei das Monopol kon-
sequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Auch wenn
die in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserklärung des Bun-
desverfassungsgerichts die Strafvorschrift des § 284 StGB nicht unmittelbar
betreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrechtlich unbe-
denklich sei, schränke die Entscheidung "nach Maßgabe der Gründe" auch de-
ren Anwendungsbereich ein. Denn das durch § 284 StGB begründete straf-
rechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels sei Teil der Ge-
samtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den verfassungswidri-
gen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begründende
staatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand würde aufrechterhal-
ten, wäre die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte weiterhin unein-
geschränkt anwendbar (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 21).
Aus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB folge, dass
die Frage der Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beur-
teilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-
antworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht
zunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine behördliche Er-
laubnis i.S. von § 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Strafvor-
schrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beruhe,
der seinerseits die Rechte des Betreibers von Glücksspielen in verfassungswid-
riger Weise verletze. So verhalte es sich nach Maßgabe der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts zumindest im Zeitraum vor dem Sportwetten-Urteil
des Bundesverfassungsgerichts. Zu jener Zeit habe der Staat unter Androhung
von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne rechtlich und organisa-
torisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von ihm selbst für das
Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zudem sei im Saar-
land ebenso wie in Bayern von vornherein kein auf eine präventive Kontrolle
gerichtetes Genehmigungsverfahren für die private Vermittlung von Sportwetten
vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenklichkeit ohne die Mög-
lichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Strafe verboten gewesen.
Gerade für diesen Fall habe das Bundesverfassungsgericht aber den strafbe-
wehrten Ausschluss als für den an entsprechender beruflicher Tätigkeit Interes-
sierten unzumutbar bezeichnet (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 22).
dd) Der erkennende Senat folgt für die wettbewerbsrechtliche Beurtei-
Auffassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind vor der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 begangene
Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten schon
aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbe-
stand des § 284 StGB erfüllen.
Die Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB aus den dargelegten verfas-
sungsrechtlichen Gründen führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein
werb darstellt. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchtatbestands zu berück-
sichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in
der alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten
oder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des
staatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese
Handlungen ohne (deutsche) behördliche Genehmigung vorgenommen worden
sind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei
den Mitbewerbern aufgrund des Wettmonopols nur um staatliche Wettanbieter
handeln kann und somit durch die Gewährung wettbewerbsrechtlicher Ansprü-
che letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten
Wettanbieter vertieft würde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchführung
von Sportwetten Nachteile für die Verbraucher verbunden sein können, wie bei-
spielsweise bei irreführender Werbung, Täuschung über die Gewinnchancen
oder sonstiger unangemessener unsachlicher Einflussnahme (vgl. BVerfGE
115, 276 Tz. 103), kann solchen Gefahren hinreichend mit wettbewerbsrechtli-
chen Ansprüchen begegnet werden, die sich auf die im Einzelfall vorliegenden
unlauterkeitsbegründenden Umstände stützen (§ 3 i.V. mit § 4 Nr. 1 und 5, § 5
doch auf solche besonderen Umstände nicht ab. Er beanstandet das Verhalten
der Beklagten zu 1 vielmehr allein wegen des Fehlens einer (deutschen) be-
hördlichen Genehmigung.
Die verfassungsrechtliche Beurteilung hängt nicht davon ab, ob sich die
Beklagte zu 1 als Gesellschaft österreichischen Rechts auf das Grundrecht aus
Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann. Denn die aus der Entscheidung des Bundes-
verfassungsgerichts folgende Verfassungswidrigkeit betrifft die Norm des § 284
StGB als solche und ist der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung generell zugrunde
zu legen, ungeachtet ob sich der Unterlassungsanspruch gegen eine deutsche
oder eine ausländische Gesellschaft richtet.
ee) Aus den oben dargelegten Gründen verstieß die im Zeitraum der
Vornahme der Verletzungshandlung bestehende gesetzliche Regelung des
staatlichen Wettmonopols in Bayern auch gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43
und 49 EG). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften ist die Unterbindung der Vermittlung von Sportwetten in ande-
re Mitgliedstaaten nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn ein
Staatsmonopol dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und
die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen
aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentli-
che Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, Urt. v. 6.11.2003
- C-243/01, Slg. 2003, I-13076 Tz. 62, 67 = NJW 2004, 139 - Gambelli u.a.; Urt.
v. 6.3.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04, WRP 2007, 525 Tz. 53
- Placanica u.a.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen insoweit
denjenigen des Grundgesetzes (BVerfGE 115, 276 Tz. 144), so dass aus der
vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswidrigkeit des in
Bayern bestehenden staatlichen Wettmonopols folgt, dass es auch gegen Ge-
meinschaftsrecht verstieß. Aus einem Verstoß gegen eine Marktverhaltensrege-
lung, die mit Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist, kann die Unlauterkeit einer
nicht hergeleitet werden. Soweit der früheren Senatsrechtsprechung eine im
Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 284 StGB abweichende wettbewerbs-
rechtliche Beurteilung entnommen werden könnte (vgl. BGHZ 158, 343, 352
- Schöner Wetten; BGH, Urt. v. 14.3.2002 - I ZR 279/99, GRUR 2002, 636, 637
= WRP 2002, 688 - Sportwetten), wird daran nicht festgehalten.
c) Kann die vom Kläger beanstandete Verletzungshandlung der Beklag-
ten zu 1 (Versand von Spielscheinen im Januar 2003) folglich nicht als ein Ver-
stoß gegen § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 StGB angesehen werden, so scheidet
ein auf dieses Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ge-
stützter Unterlassungsanspruch des Klägers aus. Dieser Beurteilung steht nicht
entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Regelung des
staatlichen Wettmonopols in Bayern für verfassungswidrig, aber nicht für nichtig
erklärt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146). Zwar hat das Bundesverfassungsge-
richt gleichzeitig ausgesprochen, dass für eine gesetzliche Neuregelung eine
Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 angemessen sei und die bisherige
Rechtslage bis dahin anwendbar bleibe, so dass das gewerbliche Veranstalten
von Wetten durch private Wettunternehmen und deren Vermittlung weiterhin als
verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden könnten
(BVerfGE 115, 276 Tz. 157 f.). Dies führt jedoch nicht dazu, dass der vor der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts begangene Verstoß der Beklag-
ten zu 1 gegen § 284 StGB als unlauter i.S. von § 1 UWG a.F. anzusehen ist.
Zum einen wird die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der in Rede stehenden Re-
gelungen von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die verfas-
sungswidrige Regelung nicht für nichtig, sondern für eine Übergangszeit weiter-
hin für anwendbar zu erklären, nicht berührt. Wegen des Vorrangs des Ge-
meinschaftsrechts ist eine mit ihm unvereinbare nationale Regelung ohne wei-
teres unbeachtlich. Zum anderen hat das Bundesverfassungsgericht die weitere
Anwendbarkeit der bisherigen Rechtslage für die Übergangszeit bis zum
31. Dezember 2007 "mit der Maßgabe" verknüpft, dass unverzüglich ein Min-
destmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden-
schaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen
Ausübung des Monopols andererseits hergestellt wird (BVerfGE 115, 276
Tz. 157). Die Weitergeltung des Verbots für die Übergangszeit und die daran
anknüpfenden ordnungsrechtlichen Sanktionen setzten demnach eine Ände-
rung zumindest der konkreten tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen
Wettmonopols voraus, wie das Bundesverfassungsgericht mittlerweile in weite-
ren Entscheidungen mehrfach bestätigt hat (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v.
4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 17 f.; Kammerbeschl. v.
19.10.2006 - 2 BvR 2023/06, WM 2006, 2326 Tz. 19; Beschl. v. 7.12.2006
- 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Tz. 27). Daraus folgt im Gegenschluss, dass
die (frühere) Rechtslage ohne eine solche tatsächliche Änderung der Ausges-
taltung des staatlichen Wettmonopols, also auch die Rechtslage zum Zeitpunkt
der Verletzungshandlung im Jahre 2003, (weiterhin) als verfassungswidrig an-
zusehen ist und als Grundlage für ein Verbot ausscheidet (im Ergebnis ebenso
BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06, WM 2008, 274
Tz. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem 28. März 2006 ergangenen ord-
nungsrechtlichen Untersagungsverfügung mit Art. 12 Abs. 1 GG). Das bedeutet,
dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liegende Ver-
stoß der Beklagten zu 1 gegen § 284 StGB nicht als unlauter angesehen wer-
den und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht begründen kann.
Für eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-
punkte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts begründet der Um-
stand, dass die Beklagten im vorliegenden Fall im Rahmen der Rechtsverteidi-
gung geltend gemacht haben, zur Durchführung von Sportwetten ohne entspre-
chende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, noch keine Erstbege-
hungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, GRUR 2006, 879 Tz. 18
= WRP 2006, 1027 - Flüssiggastank). Dem Vorbringen der Beklagten kann zu-
dem nicht entnommen werden, dass sie für sich das Recht, ohne Genehmigung
Sportwetten in Deutschland durchzuführen oder anzubieten, selbst dann in An-
spruch nehmen wollten, wenn nach einer Änderung der rechtlichen und tatsäch-
lichen Verhältnisse - inzwischen haben die Länder einen neuen Staatsvertrag
zum Glücksspielwesen in Deutschland unterzeichnet und in die jeweiligen Lan-
desrechte übernommen, vgl. etwa für Baden-Württemberg das Gesetz vom
11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007, S. 571) - von einer verfassungsgemä-
ßen und gemeinschaftsrechtskonformen Rechtslage auszugehen wäre. Da Ver-
haltensweisen der Beklagten nach Erlass der Entscheidung des Bundesverfas-
sungsgerichts vom 28. März 2006 im Streitfall nicht zur Beurteilung stehen,
braucht der Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die inzwischen eingetre-
tene Veränderung der rechtlichen (und tatsächlichen) Ausgestaltung des staat-
lichen Wettmonopols den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts ge-
nügt und wie sich die veränderte Rechtslage zu den aus dem Gemeinschafts-
recht folgenden Vorgaben verhält.
d) Aus der Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der zum
Zeitpunkt der Verletzungshandlung geltenden Rechtslage in Bayern folgt, dass
dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch insgesamt nicht zu-
steht. Der Kläger hat zwar vorgetragen, die Beklagte zu 1 habe für ihr Angebot
für Sportwetten über Bayern hinaus geworben, und hat dementsprechend sein
Unterlassungsbegehren räumlich auf Deutschland erstreckt. Die sich aus dem
Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ergebende Beurteilung der
Rechtslage ist jedoch nicht auf Bayern beschränkt, sondern auf alle anderen
Bundesländer zu übertragen. Die Notwendigkeit einer einheitlichen rechtlichen
Beurteilung folgt daraus, dass die im Deutschen Lotto- und Totoblock zusam-
mengeschlossenen Lotterieunternehmen der Länder die Sportwette ODDSET
schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusammenschlusses in einer gegen Art. 12
Abs. 1 GG, Art. 43 und 49 EG verstoßenden Weise betrieben haben (vgl.
BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 5 und 133; zur verfassungswidrigen Rechtslage in ein-
zelnen Bundesländern vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05,
WM 2006, 1644 Tz. 10 zur Rechtslage in Baden-Württemberg; Kammerbeschl.
v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM 2006, 1646 Tz. 16 zu Nordrhein-Westfalen;
Beschl. v. 18.12.2006 - 1 BvR 874/05, MMR 2007, 168 Tz. 8 zu Sachsen-
Anhalt). Folglich verstoßen die betreffenden landesrechtlichen Regelungen aus
den oben dargelegten Gründen auch gegen Gemeinschaftsrecht. Da schon
deshalb die Unlauterkeit der Verletzungshandlung zu verneinen ist, kommt es
für die Entscheidung auf die Verfassungswidrigkeit wegen eines Verstoßes ge-
gen Art. 12 Abs. 1 GG nicht an. Hinsichtlich der Bundesländer, für deren
Rechtslage das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit der im
hier maßgeblichen Zeitraum geltenden jeweiligen Vorschriften über die Veran-
staltung und Vermittlung von Sportwetten noch nicht ausdrücklich festgestellt
hat, ist eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1
Satz 2 GG daher nicht geboten.
Im Übrigen stehen dem Kläger auch aus einem anderen Grund keine
wettbewerbsrechtlichen Ansprüche hinsichtlich des Sportwettenangebots der
Beklagten zu 1 außerhalb Bayerns zu. Denn der Kläger bietet die von ihm be-
triebenen Glücksspiele seinem eigenen Vortrag nach nur in Bayern an. Ent-
sprechend ist das Angebot der anderen Gesellschaften des Deutschen Lotto-
und Totoblocks räumlich auf ihr jeweiliges Konzessionsgebiet beschränkt. Der
Kläger kann daher weder als unmittelbar Verletzter noch als Mitbewerber wett-
bewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagten wegen eines Sportwetten-
angebots der Beklagten zu 1 außerhalb Bayerns geltend machen, weil sich die
Parteien in den anderen Bundesländern nicht als Wettbewerber gegenüberste-
hen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG; § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F.; vgl. dazu BGH, Urt. v.
24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP 2000, 1402 - Falsche Herstel-
lerpreisempfehlung). Auf die Rechtsprechung des Senats, nach der ein auf-
grund eines Wettbewerbsverhältnisses in einem bestimmten räumlichen Markt
(dort) begründeter Unterlassungsanspruch bundesweit durchsetzbar ist (vgl.
BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999,
421 - Vorratslücken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 =
WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler), kann sich der Kläger im vorliegenden Fall
nicht berufen. Dieser Rechtsprechung liegt der Gedanke zugrunde, dass es
unabhängig davon, ob der klagende Mitbewerber nur regional tätig ist, im Inte-
resse der anderen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit liegt, ein Verhalten,
das nicht nur regional, sondern bundesweit als unlauterer Wettbewerb anzuse-
hen ist, auch bundesweit zu bekämpfen (BGH GRUR 1999, 509, 510
- Vorratslücken). Dieser Grundsatz greift hier nicht ein, weil das Sportwettenan-
gebot der Beklagten zu 1 jedenfalls in Bayern aus den oben dargelegten Grün-
den nicht als wettbewerbswidrig beurteilt werden kann und daher - selbst wenn
man unterstellt, die Rechtslage in anderen Bundesländern habe sich in dem
maßgeblichen Zeitraum von derjenigen Bayerns unterschieden - eine bundes-
weit einheitliche Beurteilung des betreffenden Wettbewerbsgeschehens als
wettbewerbswidrig schon deshalb ausscheidet. Ein Bedürfnis, dem Kläger die
Verfolgung etwaiger Wettbewerbsverstöße der Beklagten zu 1 zu ermöglichen,
die diese außerhalb seines räumlichen Tätigkeitsbereichs begangen haben
könnte, besteht unter diesen Umständen nicht.
2. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass dem Kläger auch kein
Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten zu 2 zusteht und die auf Aus-
kunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht
der Beklagten gerichteten Anträge ebenfalls nicht begründet sind.
III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist in dem Um-
fang abzuweisen, in dem die Beklagten ihre Verurteilung mit der Berufung an-
gegriffen haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 100
Abs. 4 ZPO.
Bornkamm
Pokrant
Schaffert
Bergmann
Koch
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 21.09.2004 - 33 O 10180/03 -
OLG München, Entscheidung vom 27.10.2005 - 6 U 5104/04 -