BGH Beschluss vom 18.02.2008 – II ZR 62/07

BUNDESGERICHTSHOF

vom

18. Februar 2008

in dem Rechtsstreit

II ZR 62/07

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GG Art. 103 Abs. 1; GmbHG § 43 Abs. 2, 3; ZPO § 544 Abs. 7

a) Zur Darlegungs- und Beweislast bei Schadensersatzansprüchen gegen ei-

nen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG (vgl. BGHZ 152,

280).

b) § 43 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 9 b Abs. 1 GmbHG betrifft nur Schadensersatz-

ansprüche gegen den Geschäftsführer aus § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG (vgl.

Sen. Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128, 2130; vom

7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 95 f.).

BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 - II ZR 62/07 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 18. Februar 2008

durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer,

Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerinnen wird das Ur-

teil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom

7. März 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Beschwerdewert: 9.780.765,14 €

Die Nichtzulassungsbeschwerde führt zur Aufhebung und Zurückverwei-

sung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO, weil das Berufungsurteil auf entscheidungser-

heblichen Verletzungen des Anspruchs der Klägerinnen auf rechtliches Gehör

beruht.

I. 1. Soweit das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil ausführt,

der Vortrag der Klägerinnen zu der dem Beklagten als Geschäftsführer der Klä-

gerin zu 1 zur Last gelegten Fehlkalkulation des Preises für den G. -Auftrag

sei "dem Beweis nicht zugänglich", verletzt es in mehrfacher Hinsicht den An-

spruch der Klägerinnen auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

a) Gemessen an den Hinweis- und Auflagenbeschlüssen des Berufungs-

gerichts vom 7. Dezember 2005 und vom 10. April 2006 handelt es sich zum

einen um eine gegen § 139 Abs. 2 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende Über-

raschungsentscheidung, wenn das Berufungsgericht den von den Klägerinnen

u.a. beantragten Sachverständigenbeweis deshalb ablehnt, weil die Klägerin-

nen die dem Festpreis gegenüberstehenden Leistungen hätten "vereinzeln"

müssen. Ein derartiges Erfordernis ist den genannten Hinweisbeschlüssen nicht

zu entnehmen.

Zum anderen hat das Berufungsgericht den Kern des Vortrags der Klä-

gerinnen nicht richtig zur Kenntnis genommen, der dahin geht, dass sich aus

dem Leistungsverzeichnis vom Februar 2000 (Stehordner) i.V.m. der ebenfalls

Vertragsinhalt gewordenen "technischen Spezifikation" vom 29. März 2000 und

den darin u.a. in Bezug genommenen "Angebotsergänzungen" vom 6. März

2000 (GA VI 83 bis 95) der Umfang der vereinbarten Leistungen ergebe. Das

gilt auch hinsichtlich der von dem Berufungsgericht geforderten "Vereinzelung"

der Leistungen, die in den genannten umfangreichen Unterlagen beschrieben

werden. Sollte das Berufungsgericht gemeint haben, ein Sachverständiger kä-

me damit nicht zurecht, wäre das eine unzulässige vorweggenommene Be-

weiswürdigung. Entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts stammen

die "Angebotsergänzungen" vom 6. März 2000 nicht von der Klägerin zu 1, son-

dern von der G. , und wurden der Klägerin zu 1 nicht mit Schreiben vom

7. Mai, sondern mit Schreiben vom 7. März 2000 übersandt. Sie sind zwar

stichwortartig abgefasst, nehmen aber durchgehend auf die Positionen des

Leistungsverzeichnisses vom Februar 2000 Bezug. Soweit das Berufungsge-

richt darin - unter Hinweis auf das Telefax der G. vom 30. März 2000 (GA I

50) - "eine Erweiterung des Leistungsumfangs" sieht, ist deren Relevanz für die

Beweisfrage der Fehlkalkulation nicht ersichtlich. Denn der Beklagte hat den

Auftrag der G. in dem ggf. erweiterten Leistungsumfang mit Schreiben vom

4. April 2000 (GA I 51) zu dem vereinbarten Preis angenommen, ohne sich dar-

an durch die Kalkulation vom 27. März 2000 (GA II 1 ff.) gehindert zu sehen.

War schon diese, wie die Klägerinnen unter Beweisantritt behaupten, offenkun-

dig zu niedrig berechnet, so würde das für den ggf. erweiterten Leistungsum-

fang erst recht gelten. Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der

Leistungsumfang auch nach dem 4. April 2000 noch erweitert worden sei, ist

ebenfalls nicht ersichtlich, weshalb dies zulasten der Klägerinnen und nicht zu-

lasten des - für den Auftrag verantwortlichen - Beklagten gehen soll. Im Übrigen

erschließt sich auch nicht, weshalb die betreffenden Positionen nicht herausge-

rechnet werden könnten.

b) Das Berufungsgericht verkennt allerdings schon im Ansatz, dass die

von den Klägerinnen behauptete Fehlkalkulation des Preises

für den

G. -Auftrag in erster Linie den Vorwurf einer Pflichtverletzung des Beklagten

betrifft und diese nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 152, 280 ff.)

nicht von den Klägerinnen zu beweisen ist, sondern der Beklagte entsprechend

§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG für das Gegenteil, nämlich dafür darlegungs- und be-

weispflichtig ist, dass er bei der Preisvereinbarung "die Sorgfalt eines ordentli-

chen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat", der Preis also nicht

für ihn erkennbar zu niedrig kalkuliert worden ist. Dass eine etwaige Fehlkalku-

lation auch die Frage eines Schadens der Klägerin zu 1 berührt (vgl. dazu unten

2), ändert nichts daran, dass es insoweit zunächst einmal um die Frage einer

Pflichtverletzung als "konkreter Haftungsgrund" geht, der - entgegen der An-

sicht der Nichtzulassungsbeschwerde - nicht unter § 287 ZPO, sondern unter

§ 286 ZPO (mit umgekehrter Beweislast) fällt (vgl. auch BGHZ 162, 259, 263).

Im Ergebnis bedürfte es aber auch für die Feststellung der behaupteten Fehl-

kalkulation nicht einer "Vereinzelung" jedes einzelnen Postens des G. -

Auftrags, sondern nur einer überschlägigen sachverständigen Beurteilung, ob

der vereinbarte Preis die zu erwartenden Kosten aus der Sicht eines sorgfälti-

gen Geschäftsleiters deutlich unterschritt.

c) Die Verkennung der hier maßgeblichen Beweislastgrundsätze durch

das Berufungsgericht ändert andererseits nichts daran, dass das angefochtene

Urteil auf den dargelegten Verstößen gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht (§ 544

Abs. 7 ZPO), weil das Berufungsgericht wesentlichen Vortrag der Klägerinnen

übergangen (vgl. BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205)

und mit der von ihm geforderten "Vereinzelung" der Auftragspositionen auf ei-

nen Gesichtspunkt abgestellt hat, mit dem die Klägerinnen nach dem bisherigen

Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. Oktober

2003 - 1 BvR 10/99, NJW 2003, 3687). Das angefochtene Urteil beruht auf der

Gehörsverletzung, weil sich nicht ausschließen lässt, dass das Berufungsge-

richt bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden

hätte (vgl. BVerfGE 89, 381, 392 f. = NJW 1994, 1053). Soweit darüber hinaus

im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auch die Entscheidungserheblichkeit

einer Gehörsverletzung zu prüfen ist (§ 544 Abs. 7 ZPO), bezieht sich das vor

allem auf die Frage, ob das Berufungsurteil sich trotz der Gehörsverletzung im

Ergebnis als richtig darstellt (vgl. § 561 ZPO; BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 aaO

S. 3206; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 543 Rdn. 9 k). Das ist hier nicht der Fall,

weil die Abweisung der Klage mit der Begründung des Berufungsgerichts bei

richtiger Beweislastverteilung erst recht nicht haltbar wäre. Die Sache ist aber

auch nicht zu Lasten des Beklagten entscheidungsreif.

2. Entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung fehlt

hier die Entscheidungserheblichkeit der genannten Verstöße gegen Art. 103

Abs. 1 GG auch nicht deshalb, weil das Berufungsgericht die Abweisung der

Klage in einer Hilfsbegründung auch darauf gestützt hat, dass die Klägerinnen

einen Schaden nicht schlüssig dargelegt hätten. Diese Begründung trifft zwar,

was auch die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Abrede stellt, materiell-

rechtlich zu, verletzt aber ihrerseits wiederum den Anspruch der Klägerinnen

auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), weil sämtliche Prozessbeteiligte

über zwei Instanzen hinweg die erstmals in dem Berufungsurteil geäußerten

Schlüssigkeitsbedenken verkannt haben und es deshalb eines vorherigen Hin-

weises des Berufungsgerichts (§ 139 Abs. 2 ZPO) bedurft hätte (vgl. BVerfG,

Beschl. v. 17. Oktober 2003, NJW 2003, 3687 m.w.Nachw.).

a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 152, 280, 287) trifft die

aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft die - ggf. gemäß § 287 ZPO

erleichterte - Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und inwieweit ihr durch

ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers ein Schaden

entstanden ist. Als Schaden in diesem Sinne haben die Klägerinnen in den Vor-

instanzen die Differenz zwischen dem mit der G. vereinbarten Festpreis und

den behaupteten Gestehungskosten der Klägerin zu 1 geltend gemacht. Das

träfe nur dann zu, wenn hinreichend wahrscheinlich wäre (§ 287 ZPO), dass die

G. einen die Gestehungskosten der Klägerin zu 1 deckenden bzw. den nach

Behauptung der Klägerinnen zu kalkulierenden Preis von ca. 32 Mio. DM ak-

zeptiert hätte. Davon kann aber, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend

ausführt, in Anbetracht der Konkurrenzangebote von mindestens zwei anderen

Unternehmen in Höhe von ca. 17 Mio. DM nicht ausgegangen werden. Zudem

machen die Klägerinnen geltend, dass der Beklagte gemäß dem Gesellschaf-

terbeschluss vom 29. Januar 1999 den angeblich vorhersehbar nicht kostende-

ckenden Vertrag überhaupt nicht hätte abschließen dürfen. Nach der sog. "Dif-

ferenzhypothese" ist deshalb die durch die angebliche Fehlkalkulation eingetre-

tene Gesamtvermögenslage der Klägerin mit derjenigen zu vergleichen, die

sich ohne den G. -Auftrag ergeben hätte (vgl. BGHZ 98, 212, 217; BGH, Urt.

v. 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304 zu b aa;

Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. vor § 249 Rdn. 9). In diesem Rahmen bildet

der behauptete Verlust aus der Durchführung des G. -Auftrags nur einen

Rechnungsposten, dem die vom Berufungsgericht festgestellte Tatsache gege-

nübersteht, dass bei der Klägerin zu 1 im Jahr 2000 infolge des Ausfalls dreier

Großprojekte mit einem Gesamtvolumen von 142 Mio. DM eine "signifikante

Auftragslücke" bestand und deshalb ohne die Einnahmen aus dem

G. -Auftrag möglicherweise gleich hohe Verluste durch laufende Kosten ent-

standen wären. Wäre der G. -Vertrag bei richtiger Kalkulation nicht abge-

schlossen worden, können die Klägerinnen nicht das positive Interesse, son-

dern nur verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne den Vertrag gestanden

hätten.

b) Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde sich (hypothetisch) darauf be-

ruft, die Klägerinnen hätten auf Hinweis des Berufungsgerichts zur bisherigen

Unschlüssigkeit ihrer Schadensdarlegung vorgetragen, dass die "Konkurrenz-

angebote" mit dem Angebot der Klägerin in technischer und qualitativer Hinsicht

nicht vergleichbar gewesen seien, führt auch das zwar nicht zur uneinge-

schränkten Schlüssigkeit des bisher geltend gemachten Schadens (vgl. zu die-

sem Erfordernis im Fall einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Ver-

säumung der richterlichen Hinweispflicht; BGH, Beschl. v. 11. Februar 2003

- XI ZR 153/02, WM 2003, 702; vgl. auch Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 544

Rdn. 17 d a.E.). Denn damit ist nicht gesagt, dass die G. bereit gewesen wä-

re, den gegenüber den Konkurrenzangeboten von 17 Mio. DM fast doppelten

Preis von 32 Mio. DM zu akzeptieren, der sich nach Klägervortrag bei pflicht-

gemäßer Kalkulation ergeben hätte. Einer Zurückweisung der Nichtzulassungs-

beschwerde aus diesem Grund (wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit

der oben I 1 dargestellten Gehörsverletzung) steht jedoch entgegen, dass in

den Vorinstanzen bisher allein die Frage der Fehlkalkulation bzw. der Pflichtver-

letzung des Beklagten im Streit war und das Berufungsgericht die Schadens-

darlegung nur in einer - von ihm selbst für nicht entscheidungserheblich erach-

teten - Hilfsbegründung für unzulänglich erachtet hat (vgl. Musielak/Ball aaO

§ 543 Rdn. 9 k m.w.Nachw.).

II. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat zusätz-

lich darauf hin, dass das Berufungsgericht mit unzutreffender Begründung da-

von ausgeht, den Schadensersatzansprüchen der Klägerinnen stünden die dem

Beklagten mit Gesellschafterbeschluss vom 13. Dezember 2000 erteilte Entlas-

tung sowie die Ausschlussfrist in § 11 Ziff. 5 seines Geschäftsführeranstel-

lungsvertrages nicht entgegen.

Soweit das Berufungsgericht meint, eine Entlastungswirkung scheitere

gemäß § 43 Abs. 3 i.V.m. § 9 b Abs. 1 GmbHG daran, dass die Klägerin zu 1

bei Fassung des Entlastungsbeschlusses am 13. Dezember 2000 "überschul-

det" gewesen sei, geht dies schon deshalb fehl, weil nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts das Stammkapital von ursprünglich 25 Mio. DM noch

einen positiven Stand von ca. 12,5 Mio. DM aufwies und deshalb die (zusätzli-

che) Schadensersatzforderung gegen den Beklagten zur Befriedigung der Ge-

sellschaftsgläubiger nicht benötigt wurde (vgl. Scholz/Winter/Veil, GmbHG

10. Aufl. § 9 b Rdn. 8). Die spätere Entwicklung bleibt insoweit außer Betracht

(vgl. Sen.Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 945 f. zu 2 a a.E.). Da-

von abgesehen gilt § 43 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 9 b Abs. 1 GmbHG ohnehin nur

für den Verzicht auf Schadensersatzansprüche wegen Verstoßes des Ge-

schäftsführers gegen die §§ 30 oder 33 GmbHG (vgl. Sen.Urt. v. 16. September

2002 - II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128, 2130 zu 3 a unter Aufgabe des Sen.Urt. v.

15. November 1999 - II ZR 122/98, ZIP 2000, 135). Die dem Beklagten vorge-

worfene Fehlkalkulation fällt darunter nicht.

Erst recht scheitert die Wirksamkeit der in dem "Geschäftsführervertrag"

des Beklagten vom 7. Mai 1999 vereinbarten Ausschlussfrist von sechs Mona-

ten für die schriftliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht

an der von dem Berufungsgericht festgestellten Unterdeckung des Stammkapi-

tals der Klägerin zu 1 (vgl. Sen.Urt. v. 16. September 2002 aaO). Da die Rege-

lungen der Geschäftsführerpflichten in dem Anstellungsvertrag des Beklagten

inhaltlich und zum Teil sogar wörtlich (vgl. § 1 Nr. 4) mit den gesetzlichen Or-

ganpflichten übereinstimmen, gilt die Ausschlussfrist auch für eine etwaige Or-

ganhaftung des Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG (vgl. Senat aaO). Das Beru-

fungsgericht wird daher in dem neu eröffneten Berufungsverfahren vorrangig

der Frage nachzugehen haben, ob die Ausschlussfrist gewahrt ist. Die für deren

Beginn erforderliche "Kenntnis des Gläubigers von allen, die Haftung des

Schuldners begründenden Tatsachen" setzt (ähnlich wie § 199 Abs. 1 Nr. 2

Alt. 1 BGB) die Kenntnis aller Einzelheiten der Schadenshöhe nicht voraus.

Vielmehr genügt danach die Kenntnis der Tatsachen, die eine Haftung des Be-

klagten dem Grunde nach ergeben. Für die zur Fristwahrung vorgeschriebene

"schriftliche Geltendmachung" von Ansprüchen aus dem Geschäftsführerver-

trag ist eine abschließende Bezifferung ebenfalls nicht erforderlich, sondern

genügt eine Geltendmachung dem Grunde nach. Nach dem eigenen Vortrag

der Klägerin zu 1 (GA III 28) hatte diese schon im Oktober 2000 aufgrund der

von ihrem Beirat geforderten "Auftragskostenanalyse" immerhin Kenntnis da-

von, dass aus dem G. -Vertrag nicht unerhebliche Verluste zu erwarten wa-

ren, die sich nach ihrem eigenen Vortrag schon im Laufe des Jahres 2001, und

damit lange vor dem von den Klägerinnen für maßgeblich gehaltenen Zeitpunkt

(5.3.2002) erhöht haben.

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Magdeburg, Entscheidung vom 20.04.2005 - 33 O 216/03 (091) -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 07.03.2007 - 6 U 74/05 Hs -