BGH Urteil vom 21.02.2008 – IX ZR 255/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 255/06

URTEIL

Verkündet am: 21. Februar 2008 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO § 91 Abs. 1

a) Ist der Schuldner Eigentümer eines mit einer Sicherungsgrundschuld belasteten

Grundstücks, kann die Masseschmälerung in dem Verlust der Nichtvalutierung-

seinrede durch Abtretung der Grundschuld an einen bis dahin ungesicherten

Gläubiger liegen.

b) Eine unwirksame Unterdeckungnahme liegt nicht vor, wenn die das schuldneri-

sche Grundstück belastende Sicherungsgrundschuld nach der mit dem Zedenten

insolvenzfest getroffenen Sicherungsvereinbarung auch das Darlehen eines Drit-

ten sichert und die Grundschuld nach Verfahrenseröffnung in dieser Höhe an ihn

abgetreten wird.

BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06 - OLG München

LG München I

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die

Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts München vom 12. Dezember 2006 wird auf Kosten des

Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 27. August 2003 eröffneten Insol-

venzverfahren über das Vermögen der R. K. , die eine Universitäts-

buchhandlung betrieb (fortan: Schuldnerin). Im Juni 1999 bestellte sie der

Stadtsparkasse M. (fortan: Sparkasse) eine brieflose Grundschuld über

200.000 DM an einer Eigentumswohnung

in M. -S. . Anlass

war die Gewährung eines Gewerbedarlehens durch die Sparkasse über

120.000 DM. Nach der Zweckerklärung der Schuldnerin vom 16. Juni 1999 si-

cherte die Grundschuld alle bestehenden und künftigen, auch bedingten oder

befristeten Forderungen der Sparkasse gegen die Schuldnerin aus der bank-

mäßigen Geschäftsverbindung. Am 14. August 1999 schloss die Schuldnerin

mit der Beklagten einen weiteren Darlehensvertrag über 73.934,45 DM. Die

Darlehensurkunde führt als zu gewährende Sicherheit die Grundschuld über

200.000 DM

auf. Unter

der Überschrift

"Zweckbestimmungserklä-

rung/Rückgewähranspruch" heißt es:

"1.1.1 Die in dieser Urkunde bezeichnete Grundschuld nebst Zin- sen dient zur Sicherung des Sparkassendarlehens, soweit nicht eine weitergehende Zweckbestimmungserklärung vereinbart ist/wird.

Die Grundschuld nebst Zinsen sowie etwa der Sparkasse abgetre- tende Rückgewähransprüche dienen auch zur Sicherung aller vorbezeichneter sowie bereits bestehender Ansprüche der gegen den Darlehensnehmer.

1.1.2 Die Sparkasse darf die Sicherheiten ganz oder teilweise auf die übertragen.

1.1.3 Wird die Grundschuld ganz oder teilweise auf die über- tragen, so kann der Sicherungsgeber nach Erlöschen aller An- sprüche der - oder wenn die Grundschuld nicht valutiert wur- de - Rückgewähr der Grundschuld verlangen. ..."

2

3

Im Jahre 2000 gewährte die Sparkasse der Schuldnerin erneut ein Dar-

lehen, welches durch die nämliche Grundschuld gesichert wurde.

Nachdem die Schuldnerin am 18. Juli 2003 Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahrens gestellt hatte, kündigte die Sparkasse die von ihr gewähr-

ten Darlehen. Am 1. September 2003 trat sie einen mittelrangigen Teil der

Grundschuld in Höhe von 21.000 € an die Beklagte ab. Mit Schreiben vom

16. September 2003 kündigte die Beklagte das Bauspardarlehen und bezifferte

ihre gegenwärtige Forderung auf 21.000,70 €. Im März 2004 wurde die Eigen-

tumswohnung veräußert. Aus dem Kaufpreis erhielt die Beklagte gegen Lö-

schung der Grundschuld 21.854,44 €.

4

Der Kläger hält die Abtretung der Grundschuld an die Beklagte für un-

wirksam, jedenfalls für anfechtbar. Er verlangt von der Beklagten in Höhe der

erlangten Deckung Zahlung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die

hiergegen gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Da-

gegen wendet sich der Kläger mit seiner zugelassenen Revision.

5

6

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Der geltend ge-

machte Zahlungsanspruch ergebe sich nicht aus § 91 InsO in Verbindung mit

§ 812 BGB. Der maßgebliche Rechtserwerb sei mit der Bestellung der Grund-

schuld und der Abgabe der erweiterten Zweckbestimmungserklärung im Jahre

1999 abgeschlossen gewesen. Nach der Erklärung vom 14. August 1999 habe

die Grundschuld sowohl für die Forderungen der Sparkasse als auch für das

Bauspardarlehen der Beklagten als Sicherheit gedient. Für die Schuldnerin ha-

be somit schon im Jahre 1999 Klarheit bestanden, dass sie die Grundschuld

nur zurückerhalten werde, wenn die genannten Forderungen ausgeglichen wür-

den. In dieser Höhe sei die Eigentumswohnung belastet und ihrer Verfügungs-

befugnis entzogen gewesen. Zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung hätte die

Sparkasse den streitigen Teil der Grundschuld nicht zurückgewähren müssen,

weil die Schuldnerin der Beklagten die Rückzahlung des Bauspardarlehens in

Höhe des später zugeteilten Betrages noch geschuldet habe. Deshalb habe die

Beklagte den Erlösanteil mit Recht einbehalten.

7

Für eine Insolvenzanfechtung sei mangels einer objektiven Gläubigerbe-

nachteiligung kein Raum. Der Gegenstand der Anfechtung müsse ohne die an-

gefochtene Rechtshandlung zum haftenden Vermögen des Schuldners gehö-

ren, also dem Zugriff der Gläubiger offen gestanden haben. Dies sei hier - wie

ausgeführt - nicht der Fall.

8

9

II.

Dies hält einer rechtlichen Überprüfung stand.

1. Nach § 91 Abs. 1 InsO können Rechte an den Gegenständen der In-

solvenzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam er-

worben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine

Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.

10

a) Die Vorschrift erfasst nur den Erwerb von Gegenständen der Insol-

venzmasse (§§ 35, 36 Abs. 2 InsO). Das insolvenzfreie Vermögen des Schuld-

ners (§ 36 Abs. 1 InsO) wird von ihr ebenso wenig betroffen wie Maßnahmen,

die ausschließlich der Erhaltung bereits bestehender Rechte dienen (Küb-

ler/Prütting/Lüke, InsO § 91 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Breuer, 2. Aufl. § 91

Rn. 14 f). Für die Anwendbarkeit des § 91 InsO ist entscheidend, ob ein Ver-

mögensgegenstand bereits im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ganz oder

teilweise aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden ist, ohne dass für

ihn die Möglichkeit besteht, diesen aufgrund alleiniger Entscheidung wieder zu-

rückzuerlangen (BGHZ 135, 140, 145; BGH, Urt. v. 14. Dezember 2006 - IX ZR

102/03, WM 2007, 370, 372). Neben der Begründung von neuen Rechten an

Vermögensgegenständen des Schuldners kommt auch die Erweiterung bereits

bestehender Rechte zu Lasten der Masse in Betracht, wobei sich die Unwirk-

samkeitsfolge

dann

auf

die Rechtserweiterung

beschränkt

(Küb-

ler/Prütting/Lüke, InsO § 91 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Breuer, 2. Aufl. § 91

Rn. 14). Da die Übertragung eines bereits bestehenden Rechts die Rechtsstel-

lung der Insolvenzgläubiger regelmäßig nicht beeinträchtigt, fällt die Zession

grundsätzlich nicht unter § 91 Abs. 1 InsO (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001

- IX ZR 419/98, ZIP 2002, 407, 408; MünchKomm-InsO/Breuer, aaO § 91

Rn. 16).

11

b) Dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens regelmäßig keine Insol-

venzforderungen entstehen können, ergibt sich bereits aus § 38 InsO. Die Vor-

schrift des § 91 InsO entfaltet deshalb dort ihre konstitutive Wirkung, wo sich

die Masseschmälerung nicht im Erwerb eines Rechts an einem massebefange-

nen Gegenstand niederschlägt, sondern die Masse unter Verstoß gegen die

Haftungsordnung in anderer Weise verkürzt wird (Jaeger/Windel, InsO § 91

Rn. 8).

12

aa) Hierzu rechnen der Verlust einer Einrede, namentlich bei der Valutie-

rung nicht akzessorischer Sicherungsrechte, sowie die Verkürzung des Masse-

bestandes, falls diese sich als unmittelbare oder mittelbare Folge eines Gläubi-

ger- oder Schuldnerwechsels ergibt. Der durch die Abtretung der Grundschuld

bewirkte Gläubigerwechsel mag für sich als wirksam erachtet werden, lässt

aber den Bestand der Masse unverändert (vgl. Jaeger/Windel, aaO § 91 Rn. 8).

13

Im Streitfall hat der Kläger gegen die Abtretung der Grundschuld nach

Verfahrenseröffnung an die Beklagte den Einwand erhoben, durch sie sei der

bis dahin ungesicherte Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Bauspar-

darlehens nachträglich unter Deckung genommen worden. Ein solcher Einwand

kann erheblich sein. Wird durch die Zession der Masse die ihr zuvor zustehen-

de Einrede der mangelnden Valutierung abgeschnitten, führt dies zu einer Ver-

tiefung der Belastung des Grundstücks durch die Grundschuld. Deshalb fällt in

der Insolvenz des Grundstückseigentümers der Verlust der Einrede der Nicht-

valutierung in den durch § 91 Abs. 1 InsO geschützten Bereich (BGH, Urt. v.

30. Oktober 1974 - VIII ZR 81/73, NJW 1975, 122; v. 20. Dezember 2001

- IX ZR 419/98, aaO S. 408; Jaeger/Windel, aaO § 91 Rn. 41 in Verbindung mit

31; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 15 Rn. 33).

14

bb) Dieses Ergebnis wird durch folgende vergleichende Betrachtung bes-

tätigt: Wird das mit einer Grundschuld belastete Grundstück im Wege der

Zwangsversteigerung verwertet, muss die Bank den Erlös als Surrogat aus dem

durch den Zuschlag in der Zwangsversteigerung erloschenen Grundpfandrecht

(§ 91 Abs. 1 ZVG) zur Abdeckung der gesicherten Ansprüche verwenden (vgl.

Epp,

in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 94

Rn. 370). Verbleibt bei einer ganz oder teilweise nicht mehr valutierten Grund-

schuld ein Übererlös, der auch nicht einem der nachrangigen Grundpfandgläu-

biger zusteht, ist der auf den nicht valutierten Teil der Grundschuld entfallende

Erlösanteil dem Rückgewährberechtigten zu überlassen, der seinen Anspruch

notfalls mit dem Widerspruch gegen den aufgestellten Teilungsplan verfolgen

kann (vgl. Epp, in Bankrechts-Handbuch aaO § 94 Rn. 374). Wird das belastete

Grundstück - wie hier - freihändig verwertet, gelten für die Erlösverteilung die-

selben Grundsätze, weil die Veräußerung des Grundstücks den Rückgewähr-

anspruch grundsätzlich unberührt lässt (BGH, Urt. v. 2. Mai 1990 - XII ZR

20/89, WM 1990, 1253, 1255; Jacoby in Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Handbuch

der Grundstückspraxis 2. Aufl. Teil 8 Rn. 203).

15

2. Diese Grundsätze führen im Streitfall jedoch nicht zur Anwendung des

§ 91 Abs. 1 InsO. Insbesondere liegt kein Fall einer insolvenzrechtlich unzuläs-

sigen Unterdeckungnahme des Bauspardarlehens der Beklagten vor.

16

a) Die Sparkasse und die Schuldnerin haben im Zusammenhang mit der

Ausreichung des Gewerbedarlehens im Juni 1999 und des Bauspardarlehens

im August 1999 Sicherungsvereinbarungen getroffen. Diese Zweckerklärungen,

auch die Erweiterungen, konnten formfrei abgegeben werden (vgl. BGH, Urt. v.

3. Juni 1997 - XI ZR 133/96, ZIP 1997, 1229, 1230; Ganter, in Bankrechts-

Handbuch aaO § 90 Rn. 178; Jacoby, Handbuch aaO Teil 8 Rn. 184 f). Gegen

die Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarungen erhebt die Revision auch keine

Rügen.

17

b) Das Berufungsgericht hat die Zweckerklärung der Schuldnerin in dem

zweiten Darlehensvertrag vom 14. August 1999 dahin ausgelegt, dass die

Grundschuld als Sicherheit sowohl für Forderungen der Sparkasse als auch für

Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin aus dem Bauspardarlehen

zu dienen bestimmt war. Diese Auslegung wird von der Revision hingenommen.

Sie ist im Übrigen nahe liegend. Nach dem Wortlaut ist die "weite Zweckerklä-

rung" aus dem ersten Darlehensvertrag durch eine "enge Zweckerklärung" er-

gänzt worden, die das gewährte Bauspardarlehen in die ursprüngliche Zweck-

vereinbarung einbezieht. Derartige Erweiterungen des Sicherungszwecks sind

üblich und angemessen (vgl. Epp, in Bankrechts-Handbuch aaO § 94 Rn. 305;

MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 159).

18

c) Die Aufnahme von Ansprüchen Dritter in den Sicherungszweck der

Grundschuld ist rechtlich möglich (vgl. BGH, Urt. v. 5. April 2005 - XI ZR

167/04, ZIP 2005, 1024, 1025) und setzt entgegen der Auffassung des Klägers

nicht voraus, dass zwischen dem Grundpfandgläubiger und dem begünstigten

Dritten ein wirksamer Treuhandvertrag abgeschlossen wird. Nach allgemeiner

Meinung begründet jeder Vertrag über die Bestellung einer nicht akzessori-

schen fiduziarischen Sicherheit auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein

Treuhandverhältnis (BGHZ 133, 25, 30). Nutzt der Schuldner den nicht mehr

valutierten Teil einer Grundschuld in der Weise zur erneuten Kreditbeschaffung

aus, dass er ihn sich von einem anderen Kreditgeber erneut beleihen lässt, so

wird dies in der Regel im Wege einer dreiseitigen Abrede unter förmlicher Ein-

beziehung des Dritten geschehen (für die Briefgrundschuld vgl. MünchKomm-

InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 159). Dies ist jedoch nicht zwingend (vgl. BGH,

Urt. v. 5. April 2005 - XI ZR 167/04, aaO S. 1025). Fehlt es an besonderen Ab-

sprachen, ist die Abtretung der Grundschuld ohne Einfluss auf den Rückge-

währanspruch, weil der Zessionar die schuldrechtliche Rückgewährverpflich-

tung des übertragenden Gläubigers nicht übernimmt. Der Eigentümer kann

dann nur unter den Voraussetzungen der §§ 1192, 1157, 1169 BGB den Rück-

gewähranspruch als dauernde Einrede erheben, letztlich auch vom Zessionar

Rückgewähr verlangen (BGHZ 108, 237, 243; BGH, Urt. v. 25. Oktober 1984

- IX ZR 142/83, WM 1985, 12, 13; Ganter, in Bankrechts-Handbuch aaO § 90

Rn. 405; Jacoby, Handbuch aaO Teil 8 Rn. 206). Außerhalb der Insolvenz

konnte die Schuldnerin deshalb, solange das Bauspardarlehen offen stand, we-

der gegenüber der Sparkasse noch gegenüber der Beklagten den Einwand der

Nichtvalutierung der Grundschuld erheben.

19

d) Dieses Ergebnis widerspricht nicht insolvenzrechtlichen Wertungen.

20

aa) Die Schuldnerin und die Sparkasse haben die Erweiterung der Siche-

rungsvereinbarung in unverdächtiger Zeit vorgenommen. Sie verstieß weder

gegen §§ 81, 91 InsO noch unterfiel sie nach dem insoweit unstreitigen Sach-

verhalt der Insolvenzanfechtung. Es fehlt bereits an einer objektiven Gläubiger-

benachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO), weil die Erweiterung der Treuhandabrede

Zug um Zug gegen die Auszahlung des Bauspardarlehens gewährt worden ist

(vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 159).

21

bb) Die zu § 94 ff InsO ergangene Rechtsprechung des Senats zum Ver-

schieben von Sicherheiten zugunsten der Gläubiger nicht gesicherter Forde-

rungen ist nicht einschlägig. Insbesondere lässt sich der vorliegende Fall nicht

mit den Sachverhalten vergleichen, die Grundlage der Entscheidungen zu der

insolvenzrechtlichen Unzulässigkeit von Konzernverrechnungsklauseln waren

(vgl. BGHZ 160, 107, 110 f; BGH, Urt. v. 13. Juli 2006 - IX ZR 152/04,

ZIP 2006, 1740, 1741). Diese Rechtsprechung besagt im Kern, dass eine Ver-

einbarung mit dem Schuldner, die darauf hinausläuft, eine Aufrechnungsmög-

lichkeit "für den, der sie in der Krise benötigt", zu schaffen, mit dem erklärten

Ziel der Insolvenzordnung, die Masse im Interesse der Gläubigergleichbehand-

lung zusammenzuhalten, nicht vereinbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2006

- IX ZR 152/04, aaO S. 1741). Im Streitfall haben sich die Darlehensgläubiger

außerhalb der Krise nicht vorbehalten, erst nach Eintritt der Insolvenz darüber

zu entscheiden, ob die Forderung der Sparkassen oder die der Beklagten dem

Anspruch der Masse auf Rückgewähr der Grundschuld entgegengesetzt wer-

den solle. Die bestellte Grundschuld sicherte vielmehr voll umfänglich beide

Forderungen; die im Raum stehende Einrede der Nichtvalutierung griff deshalb,

ohne dass es zusätzlicher Erklärungen der Gläubiger bedurfte, erst durch, wenn

der Schuldner neben den Krediten der Sparkasse auch das Bauspardarlehen

zurückgeführt hatte.

22

cc) Schließlich ergibt sich für den Kläger nichts aus der von ihm heran-

gezogenen Rechtsprechung des Senats zu Poolsicherheiten in der Insolvenz

(BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651). Das Urteil stellt

nicht den von dem Kläger bemühten allgemeinen Rechtssatz auf, dass aus ei-

ner treuhänderischen Verwaltung eines Sicherungsrechts (dort: Globalzession)

kein eigenes Recht auf abgesonderte Befriedigung hergeleitet werden könne.

Die Besonderheit des damals entschiedenen Falles bestand darin, dass die zur

Sicherheit abgetretene Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner mit

dessen Zahlung an die Anfechtungsgegnerin erloschen war. Diese hatte nur

einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Sicherungsnehmerin, die ihr über-

tragenen Sicherheiten, zu denen die getilgte Forderung gehörte, auch für sie zu

verwalten. Dieser schuldrechtliche Anspruch hat nicht die Absonderungskraft,

um im Falle des Sicherheitentausches den nur schuldrechtlich Berechtigten an

der Ersatzsicherheit wie einen ursprünglich Berechtigten teilhaben zu lassen

(BGH, Urt. v. 2. Januar 2005 - IX ZR 181/03, aaO S. 1653). Im Streitfall ist das

Sicherungsrecht dagegen nicht untergegangen; es hatte vielmehr - vor und

nach der Abtretung - in Ansehung des Bauspardarlehens Bestand. Ein weiter-

gehendes Absonderungsrecht (vgl. BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - IX ZR

419/98, aaO S. 408) ist durch die Abtretung auch aus diesem Blickwinkel nicht

entstanden.

23

3. Sollte, wie die Revision geltend macht, die Sparkasse übersichert ge-

wesen sein, kann dies nur Einwände gegenüber dieser Gläubigerin begründen.

An der Rechtslage gegenüber der Beklagten ändert eine Übersicherung der

Sparkasse nichts.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Dr. Kayser

Prof. Dr. Gehrlein Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 10.05.2006 - 29 O 25502/05 -

OLG München, Entscheidung vom 12.12.2006 - 5 U 3787/06 -