BGH Urteil vom 17.03.2008 – II ZR 239/06
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Verkündet am: 17. März 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
GenG a.F. § 39 Abs. 1, BGB §§ 134, 139, 141 Abs. 1, 177 Abs. 1, 184, 626 Abs. 1
a) Der Aufsichtsratsvorsitzende kann den Aufsichtsrat einer Genossenschaft in
der Willensbildung zum Abschluss oder zur Änderung des Dienstvertrags mit
dem Vorstand nicht vertreten.
b) Die Vereinbarung einer Abfindungszahlung in einem Dienstvertrag mit dem
Vorstand für den Fall der außerordentlichen Kündigung durch die Genossen-
schaft ist unwirksam, weil sie das Recht zur Kündigung aus einem wichtigen
Grund unzumutbar erschwert (Anschluss an Sen. Urt. v. 3. Juli 2000
- II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442).
BGH, Urteil vom 17. März 2008 - II ZR 239/06 - Kammergericht
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden unter gleichzeitiger Zu-
rückweisung der Revision des Beklagten das Urteil des
25. Zivilsenats des Kammergerichts vom 15. September 2006 teil-
weise aufgehoben sowie das Urteil der 3. Zivilkammer des Land-
gerichts Berlin vom 22. Februar 2005 abgeändert und wie folgt
neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 510.366,25 € nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
dem 27. Mai 2004 zu zahlen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der
durch die Nebenintervention verursachten Kosten, die jeweils die
Streithelfer tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist eine Wohnungsbaugenossenschaft, der Beklagte war ihr
hauptamtlicher Vorstandsvorsitzender. In seinem Dienstvertrag war ursprüng-
lich unter anderem vereinbart:
"Herr B. erhält eine Abfindung in Höhe von 18 Monats- gehältern, wenn der Aufsichtsrat auf seine Tätigkeit, entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen zum Widerruf der Bestellung, verzichtet oder Herr B. seinen Dienstvertrag kündigt."
"Für den Fall, dass der Aufsichtsrat auf die Tätigkeit von Herrn B. , entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen zum Wider- ruf der Bestellungen, verzichtet, erhält Herr B. mit Beginn des Ablaufs des 18. Monats nach Verzicht auf seine Tätigkeit ein Übergangsgeld ...."
Nachdem der Aufsichtsrat der Klägerin zunächst beschlossen hatte, den
Beklagten nach Beendigung der laufenden Amtszeit nicht wieder zu bestellen
und den Dienstvertrag zu kündigen, bestellte ihn ein neu gewählter Aufsichtsrat
am 30. November 2000 für die Zeit vom 1. Juni 2001 bis 31. Mai 2006 wieder
zum Vorstandsvorsitzenden, beschloss, den bisherigen Dienstvertrag fortzufüh-
ren, und bevollmächtigte den Aufsichtsratsvorsitzenden, eine Ergänzungs- und
Abänderungsvereinbarung zur Fortführung des Dienstvertrages mit dem Be-
klagten abzuschließen. Am folgenden Tag vereinbarten der Aufsichtsratsvorsit-
zende und der Beklagte u.a., dass bei Beendigung des Dienstvertrages ent-
sprechend der bisherigen Regelung eine Abfindung und im Fall vorzeitiger Be-
endigung ein Übergangsgeld nach Maßgabe der bisherigen Regelung bezahlt
werde. Am 9. April 2001 stellten der Aufsichtsratsvorsitzende und der Beklagte
fest, sie seien sich einig, vereinbarten aber vorsorglich ergänzend, dass die Ab-
findung in jeglichem Fall der Beendigung oder des Endes des Dienstvertrages,
gleich aus welchem Grund und auch im Falle seines zeitlichen Ablaufs, gezahlt
werde. Am 30. Mai 2001 bestätigte der Aufsichtsrat die durch den Aufsichts-
ratsvorsitzenden abgeschlossene Vereinbarung vom 1. Dezember 2000 ein-
schließlich der Vereinbarung vom 9. April 2001.
Am 6. März 2002 stellten der Aufsichtsratsvorsitzende und der Beklagte
fest, dass sie sich auch in der Auslegung der Vereinbarung vom 1. Dezember
2000 zum Übergangsgeld darin einig seien, dass es in jedem Fall einer vorzei-
tigen Beendigung des Dienstvertrages gezahlt werde, und dass die Wartefrist
entfalle. Der Aufsichtsrat bestätigte diese Vereinbarung am 8. Mai 2002.
Am 27. Mai 2002 schlossen der Aufsichtsratsvorsitzende als Vertreter
des Aufsichtsrats und der Beklagte einen Aufhebungsvertrag zum 31. Dezem-
ber 2002. Die Klägerin sollte dem Beklagten am 30. August 2002 die Abfindung
und das Übergangsgeld zahlen, außerdem war eine Generalbereinigung ver-
einbart.
In der Aufsichtsratssitzung vom 13. Juni 2002 wurde der Beschlussan-
trag
"Nachdem der Vorstandsvorsitzende … die Niederlegung des Vorstandsamtes als Vorstandsvorsitzender mit Wirkung zum 31.12.2002 erklärt hat, bestätigt der Aufsichtsrat den dazu mit Herrn B. rechtswirksam abgeschlossenen und durch den Auf- sichtsratsvorsitzenden … am 27.5.2002 unterzeichneten Aufhe- bungsvertrag zur Beendigung des Dienstvertragsverhältnisses zum 31.12.2002."
zunächst bei Stimmengleichheit in Anwesenheit des Beklagten abgelehnt. Nach
einer Unterbrechung der Sitzung bat ein Aufsichtsratsmitglied um erneute Ab-
stimmung der Beschlussvorlage. Der Aufsichtsrat beschloss, die Abstimmung
zu wiederholen, und nahm daraufhin mit Mehrheit die Beschlussvorlage an. Die
Klägerin zahlte im August 2002 510.366,25 € als Abfindung und Übergangsgeld
an den Beklagten.
Mit der Klage verlangt die Klägerin die Rückzahlung dieses Betrages.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat den Be-
klagten zur Zahlung des Übergangsgeldes und eines Teils der Abfindung, zu-
sammen 344.770,75 €, verurteilt. Dagegen richten sich die vom Berufungsge-
richt zugelassenen Revisionen der Klägerin, die ihren Rückzahlungsanspruch
insgesamt weiterverfolgt, und des Beklagten, der die Abweisung der Klage be-
gehrt.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin ist im Gegensatz zur Revision des Beklagten
begründet. Der Beklagte muss den erhaltenen Betrag zurückzahlen.
I. Das Berufungsgericht (NZG 2007, 312) hat ausgeführt: Der Beklagte
sei zur Rückzahlung des erhaltenen Übergangsgeldes verpflichtet, weil der
Aufhebungsvertrag vom 27. Mai 2002 als Rechtsgrund nicht in Betracht kom-
me. Da die Willensbildung nicht auf den Aufsichtsratsvorsitzenden delegiert
werden dürfe, komme nur eine Genehmigung durch den Beschluss vom
13. Juni 2002 in Betracht. Der Beschluss sei bereits formell rechtswidrig, weil
mit dem Aufhebungsvertrag in die Rechte der Generalversammlung eingegrif-
fen worden sei. Das Übergangsgeld stehe dem Beklagten auch nicht aufgrund
der früheren dienstvertraglichen Vereinbarungen zu. Ein Übergangsgeld sei
danach nur zu zahlen gewesen, wenn der Aufsichtsrat einseitig auf die Tätigkeit
des Beklagten verzichtete. Die einvernehmliche Aufhebung des Dienstverhält-
nisses sei kein einseitiger Verzicht. Die Vereinbarung vom 6. März 2002 habe
daran nichts geändert, weil sie nicht wirksam genehmigt worden sei. Der Auf-
sichtsrat habe nur eine Klarstellung und keine Änderung genehmigen wollen.
Dagegen könne der Beklagte die Abfindung bis auf einen fehlerhaft berechne-
ten Teil behalten, weil er darauf nach den früheren dienstvertraglichen Verein-
barungen einen Anspruch gehabt habe. Die Regelung sei nicht unwirksam, weil
eine fristlose Kündigung dennoch möglich gewesen sei.
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur teilweise
stand. Die Klage ist in vollem Umfang begründet.
1. Im Ergebnis noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausge-
gangen, dass der Aufhebungsvertrag nicht wirksam abgeschlossen wurde. Ob
der Aufsichtsrat das für den Abschluss des Aufhebungsvertrags zuständige Or-
gan der Klägerin war, kann dahinstehen. Der Aufhebungsvertrag ist nicht wirk-
sam zustande gekommen, weil der Aufsichtsrat den von seinem Vorsitzenden
geschlossenen Vertrag jedenfalls nicht genehmigt hat.
a) Der Aufhebungsvertrag wurde durch den Vorsitzenden des Aufsichts-
rats am 27. Mai 2002 nicht rechtswirksam abgeschlossen. Der Aufsichtsrat der
Genossenschaft kann vom seinem Vorsitzenden - wie der Aufsichtsrat einer
Aktiengesellschaft (Sen. BGHZ 41, 282, 285) - nicht bei der Willensbildung ver-
treten werden (Schaffland in Lang/Weidmüller, GenG 35. Aufl. § 36 Rdn. 54;
Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG 3. Aufl. § 36 Rdn. 43; Müller,
sichtsratsvorsitzende kann aufgrund einer besonderen Bevollmächtigung einen
Aufsichtsratsbeschluss vollziehen und dabei den Aufsichtsrat vertreten, aber
nicht vor einem Beschluss des Aufsichtsrats Verträge mit dem Vorstand ab-
schließen. Die Vertretung gegenüber dem Vorstand ist dem Aufsichtsrat als
Gremium zugewiesen, das seinen Willen dadurch bildet, dass es einen Be-
schluss fasst. Diese Willensbildung fehlt, wenn statt dessen ein Mitglied allein
tätig wird. Der Aufsichtsratsvorsitzende der Klägerin war vom Aufsichtsrat nicht
bevollmächtigt, einen Aufhebungsvertrag mit dem Beklagten abzuschließen.
Der Aufsichtsrat hatte noch keinen Beschluss über einen Aufhebungsvertrag
mit dem Vorstandsvorsitzenden gefasst.
b) Der Aufhebungsvertrag wurde durch die Beschlüsse des Aufsichtsrats
in seiner Sitzung vom 13. Juni 2002 nicht wirksam. Ob der von dem Aufsichts-
ratsvorsitzenden anstelle des Aufsichtsrats abgeschlossene Vertrag nach § 134
BGB nichtig ist (OLG Stuttgart AG 1993, 85) oder als Handeln eines vollmacht-
losen Vertreters nach § 177 BGB genehmigt werden kann (OLG Karlsruhe
WM 1996, 161; OLG München AG 1986, 234), was der Senat offenbar als
selbstverständlich vorausgesetzt hat (BGHZ 47, 341, 345), bedarf hier keiner
Entscheidung, weil der Aufsichtsrat der Klägerin den Abschluss des Aufhe-
bungsvertrages zwischen ihrem Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Beklagten
nicht genehmigte.
Schon der Beschlussantrag zielte nicht auf eine Genehmigung des voll-
machtlosen Handelns des Aufsichtsratsvorsitzenden ab. Mit der Genehmigung
wird einem bis dahin schwebend unwirksamen Vertrag zur Wirksamkeit verhol-
fen. Nach dem Beschlussantrag sollte aber ein bereits "rechtswirksam" abge-
schlossener Vertrag "bestätigt" werden. Die Aufsichtsratsmitglieder und der Be-
klagte gingen offensichtlich davon aus, dass der Aufhebungsvertrag bereits
durch den Aufsichtsratsvorsitzenden wirksam abgeschlossen war. Der Beklagte
hatte - wie er übereinstimmend mit der Klägerin vorgetragen hat - ebenso wie
die Mitglieder des Aufsichtsrats auf die Angabe des vermeintlichen Juristen
W. vertraut, der Aufhebungsvertrag sei bereits mit dem Aufsichtsratsvorsit-
zenden rechtsverbindlich abgeschlossen und ein Beschluss des Aufsichtsrats
sei eine bloße Formalie. Der Beklagte hatte aus diesem Grund den Rücktritt
vom Vorstandsamt bereits nach Abschluss des Aufhebungsvertrags mit dem
Aufsichtsratsvorsitzenden und vor der Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat
erklärt.
Unabhängig von dem danach fehlenden Genehmigungswillen des Gre-
miums scheitert die Heilung des Geschäfts auch daran, dass der Aufsichtsrat in
seiner Sitzung vom 13. Juni 2002 den Antrag, den mit dem Beklagten abge-
schlossenen Vertrag zu bestätigen, mit Stimmengleichheit abgelehnt hat. Damit
wurde eine Genehmigung, sofern sie mit dem Beschlussantrag überhaupt hätte
erreicht werden können, verweigert. Die Verweigerung der Genehmigung wurde
mit ihrem Zugang unwiderruflich (BGH, Urt. v. 1. Oktober 1999 - V ZR 168/98,
NJW 1999, 3704). Da der Beklagte in der Aufsichtsratssitzung anwesend war,
ging ihm die Verweigerung der Genehmigung spätestens mit der Feststellung
des Ablehnungsbeschlusses zu.
Mit dem nach einer Unterbrechung der Sitzung gefassten Beschluss, den
Beschlussantrag mehrheitlich anzunehmen, wurde der vom Aufsichtsratsvorsit-
zenden abgeschlossene, unwirksame Aufhebungsvertrag nicht im Sinne von
§ 141 Abs. 1 BGB bestätigt. Die Neuvornahme durch Bestätigung setzt den Wil-
len voraus, ein nichtiges Rechtsgeschäft zu bestätigen. Von einem solchen
Bestätigungswillen ist nur auszugehen, wenn die Nichtigkeit des Vertrages be-
kannt ist oder jedenfalls Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Vertrages be-
stehen (BGHZ 129, 371, 377). Der Beklagte ging aber - wie ausgeführt - eben-
so wie die Mitglieder des Aufsichtsrats davon aus, dass der Vertrag bereits
rechtswirksam durch den Aufsichtsratsvorsitzenden abgeschlossen war und es
sich bei der "Bestätigung" durch den Aufsichtsrat, dessen Zuständigkeit für den
Abschluss des Vertrags ihnen gar nicht bekannt war, um eine Formalie im Sin-
ne einer zustimmenden Kenntnisnahme handelte.
2. Auch der Dienstvertrag vom 1. Dezember 2000 mit den nachfolgenden
Änderungen bzw. Klarstellungen ist kein Rechtsgrund für die geleisteten Zah-
lungen. Die Vereinbarungen zwischen dem Beklagten und der Klägerin über die
Zahlung einer Abfindung und eines Übergangsgeldes sind nach §§ 134, 626
Abs. 1 BGB nichtig. Die Verabredung einer Zahlung für den Fall der außeror-
dentlichen Kündigung ist unwirksam, weil sie das Recht zur Kündigung des
Dienstvertrags aus einem wichtigen Grund unzumutbar einschränkt (Sen. Urt. v.
3. Juli 2000 - II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442; vgl. auch BGHZ 164, 107, 113).
Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Zahlung als Abfindung oder als Über-
gangsgeld bezeichnet wird.
a) Die Abfindung sollte nach dem Vertrag vom 1. Dezember 2000, wie
schon das Berufungsgericht festgestellt hat - allerdings ohne die sich aufdrän-
genden zutreffenden rechtlichen Schlüsse daraus zu ziehen -, auch bei einer
außerordentlichen Kündigung des Dienstvertrages gezahlt werden. Sie war im-
mer zu zahlen, wenn der Aufsichtsrat auf die Tätigkeit des Beklagten, entspre-
chend den gesetzlichen Bestimmungen zum Widerruf der Bestellung, verzich-
tet. Die handelnden Personen haben mit der Vereinbarung vom 9. April 2001
dieses Verständnis auch ausdrücklich festgehalten, dass nämlich die Abfindung
in jedem Fall der Beendigung des Dienstvertrages gezahlt werden müsse, also
auch im Falle einer fristlosen Kündigung. Wollen die Parteien übereinstimmend
einer vertraglichen Regelung einen bestimmten Inhalt beimessen, ist dieser
übereinstimmende Wille maßgeblich
(Sen.Urt. v. 11. September 2000
- II ZR 34/99, ZIP 2000, 2105).
Auch zum Übergangsgeld haben die Beteiligten mit dem Vertrag vom
1. Dezember 2000 vereinbart, dass es in jedem Fall der Beendigung des
Dienstverhältnisses zu zahlen sei. Dass von der nicht eindeutigen Formulie-
rung, ein Übergangsgeld werde im Falle der vorzeitigen Beendigung des
Dienstvertrages "nach Maßgabe der bisherigen Regelung" gezahlt, jeder Fall
der Beendigung des Dienstverhältnisses erfasst werden sollte, haben der Auf-
sichtsratsvorsitzende und der Beklagte am 6. März 2002 ausdrücklich als ihr
übereinstimmendes Verständnis schriftlich festgehalten. Der Regelungsinhalt
ergreift jedenfalls auch den Fall der außerordentlichen fristlosen Kündigung des
Dienstverhältnisses durch die Genossenschaft.
b) Die unwirksame Vereinbarung zu Abfindung und Übergangsgeld kann
nicht auf eine Zahlungsvereinbarung für den Fall der Beendigung des Dienst-
vertrags durch eine Kündigung des Beklagten beschränkt werden. Nach § 139
BGB ist, wenn ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig ist, das ganze Rechtsge-
schäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen
Teil vorgenommen sein würde. Das lässt auch zu, eine nichtige vertragliche
Vereinbarung auf eine andere, auf das zulässige Maß beschränkte zu reduzie-
ren, wenn dies dem hypothetischen Parteiwillen entspricht (BGHZ 105, 213,
221; 107, 351, 355; 146, 37, 47). In der Regel ist davon auszugehen, dass die
Parteien das objektiv Vernünftige gewollt und eine gesetzeskonforme Regelung
angestrebt haben (BGH, Urt. v. 30. Juni 2004 - VIII ZR 243/03, NJW 2004,
3045; Urt. v. 14. Juni 2006 - VIII ZR 257/04, NJW 2006, 2696). Danach scheidet
eine Reduktion auf eine Regelung, die Abfindung und das Übergangsgeld bei
einer freien Eigenkündigung des Beklagten zu zahlen, aus. Eine solche Zah-
lungspflicht entspräche schon nach dem von dem Beklagten zum Zweck der
Zahlungsvereinbarung gehaltenen Vortrag nicht dem vernünftigerweise Gewoll-
ten. Die Klägerin bezweckte, sich seine weitere Tätigkeit zu sichern, und ihm
durch eine wirtschaftliche Absicherung für die Zeit nach einer Beendigung sei-
ner Tätigkeit einen Anreiz für den Verbleib zu bieten. Abfindungszahlungen
nach einer freien Eigenkündigung des Beklagten widersprechen diesem Ziel,
weil sie gerade einen Anreiz für ein vorzeitiges Ausscheiden bieten. Sie ermög-
lichten es dem Beklagten, sein Vorstandsamt mehrere Jahre vor dem Ablauf
des Bestellungszeitraums aufzugeben, ohne auf die Vergütung zu verzichten.
Als Belohnung des Vorstandsvorsitzenden ohne Gegenleistung wäre eine sol-
che Vereinbarung auch mit der Verpflichtung des Aufsichtsrats wie auch des
Beklagten als Vorstand, mit dem Vermögen der Genossenschaft sorgsam um-
zugehen, nicht vereinbar. Auch zum Ausgleich eines Verzichts auf den gesetzli-
chen Kündigungsschutz, den der Beklagte vor seiner Bestellung zum Vor-
standsvorsitzenden als Prokurist genoss, kann eine Abfindung für seine Eigen-
kündigung nicht dienen. Kündigungsschutz genoss der Beklagte als Arbeitneh-
mer gegen eine Kündigung der Klägerin, aber nicht für eine Eigenkündigung.
Ein Ausgleich für den Verlust des gesetzlichen Kündigungsschutzes läge allen-
falls in einem Zahlungsversprechen für den Fall der ordentlichen Beendigung
des Dienstverhältnisses durch die Klägerin.
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen. Der Beklagte
kam aufgrund der Mahnung in Verzug. Einer Vorlage des Mahnschreibens be-
durfte es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, weil die Mah-
nung nicht bestritten war.
Goette
Strohn
Richterin am BGH Caliebe kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben.
Goette
Reichart
Drescher
Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 22.02.2005 - 3 O 208/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 15.09.2006 - 25 U 16/05 -