BGH Urteil vom 28.04.2008 – II ZR 264/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 264/06

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

Verkündet am: 28. April 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

"GAMMA"

BGB § 826 A, Gg; GmbHG § 13 Abs. 2

a) Die als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung in § 826 BGB einzuordnende Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters setzt einen kompensationslosen "Eingriff" in das im Gläubigerinteresse zweckgebun- dene Gesellschaftsvermögen der GmbH voraus (BGHZ 173, 246 - TRIHOTEL). Dem steht ein Unterlassen hinreichender Kapitalausstattung i. S. einer "Unterka- pitalisierung" der GmbH (hier: einer Gesellschaft für Personalentwicklung und Qualifizierung - sog. BQG) nicht gleich.

b) Für

die

einer

Statuierung

allgemeinen

gesellschaftsrechtlichen - verschuldensabhängigen oder gar verschuldensunabhängigen - Haftung des Gesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege höchstrichterli- cher Rechtsfortbildung ist bereits mangels einer im derzeitigen gesetzlichen Sys- tem des GmbHG bestehenden Gesetzeslücke kein Raum. Ob und gegebenen- falls unter welchen Voraussetzungen unter diesem Aspekt eine persönliche Haf- tung des Gesellschafters nach § 826 BGB in Betracht kommt, bleibt offen.

c) Verschweigt der Gesellschafter-Geschäftsführer einer BQG im Einvernehmen mit seinen Mitgesellschaftern bei Abschluss der dreiseitigen Verträge den von dem sanierungsbedürftigen Unternehmen übernommenen Arbeitnehmern, dass die von der abgebenden Gesellschaft zur Aufstockung ihres Verdienstes geschulde- ten sog. Remanenzkosten nicht - wie branchenüblich - gegen deren Insolvenz

abgesichert sind, so haften sie den einzelnen Arbeitnehmern jeweils wegen ge- meinschaftlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 830 BGB persönlich auf Schadensersatz in Form des negativen Interesses. Im Insolvenzverfahren ü- ber das Vermögen der BQG ist der Insolvenzverwalter nicht zur Geltendmachung solcher den Arbeitnehmern individuell zustehenden Deliktsansprüche zugunsten der Masse befugt.

BGH, Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

I. Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des

6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf

vom

26. Oktober 2006 aufgehoben und das Urteil der

14 c. Zivilkammer

des

Landgerichts Düsseldorf

vom

27. September 2005 im Kostenpunkt und hinsichtlich der Ver-

urteilung der Beklagten zu 2 und 3 abgeändert.

Die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 wird abgewiesen.

Dem Kläger werden die außergerichtlichen Kosten der Beklag-

ten zu 2 und 3 in sämtlichen Instanzen auferlegt.

II. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die weitergehenden Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 16. Juni 2003 eröffneten In-

solvenzverfahren über das Vermögen der G. Gesellschaft für Personal-

entwicklung und Qualifizierung mbH (nachfolgend: Schuldnerin). Gesellschafter

der im Februar 2002 mit einer Stammeinlage von 25.000,00 € gegründeten

Schuldnerin sind die drei Beklagten. Der Beklagte zu 1 ist zugleich einziger Ge-

schäftsführer

der

Schuldnerin

sowie

der

A.

mbH (nachfolgend: A. GmbH), an der die Be-

klagten zu 2 und 3 mittelbar beteiligt sind. Jedenfalls diese beiden Beklagten

sind seit April 2002 aufgrund eines Beteiligungserwerbs von C. B.

neben diesem auch Gesellschafter der S. GmbH, die seitdem sämtliche

Kommanditanteile an der B. GmbH & Co. KG

(nachfolgend: B. KG) hält.

2

Als die B. KG Anfang 2002 in eine Krise geriet und Arbeitneh-

mer entlassen musste, vereinbarte sie am 19. März 2002 mit dem Betriebsrat in

einer Betriebsvereinbarung/Sozialplan zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit im

Zusammenhang mit den notwendigen Personalanpassungsmaßnahmen die

Gründung und den Betrieb einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit

in Form einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (nachfolgend:

BQG). Zu diesem Zweck schloss sie am 5. April 2002 mit der A. GmbH ei-

nen Dienstleistungsvertrag über den Betrieb einer solchen rechtlich selbständi-

gen, von der B. KG unabhängigen BQG; für diese Aufgabe war

- nach der Behauptung der Beklagten aus Kostengründen und aus haftungs-

rechtlichen Erwägungen - von vornherein nicht die A. GmbH selbst, son-

dern die Schuldnerin bestimmt, die auch schon in der Betriebsvereinba-

rung/Sozialplan in Zusammenhang mit dem Beklagten zu 1 als ihrem Ge-

schäftsführer namentlich erwähnt war. Die Tätigkeit dieser BQG sollte vornehm-

lich durch öffentliche Gelder, insbesondere Strukturkurzarbeitergeld und Quali-

fizierungsmittel nach SGB III finanziert werden; die verbleibenden, auf ca.

25.000,00 € monatlich für die Laufzeit von höchstens zwei Jahren veranschlag-

ten sog. Remanenzkosten - bestehend aus den Sozialversicherungsbeiträgen

auf das Kurzarbeitergeld, der Aufstockung des Nettoverdienstes auf zunächst

100 % und später auf 80 % des ursprünglichen Verdienstes der Mitarbeiter so-

wie dem Urlaubs- und Feiertagsentgelt - sollten von der B. KG getra-

gen werden. Die zum Übertritt in die BQG notwendigen dreiseitigen Verträge,

mit denen insgesamt 21 Arbeitnehmer einerseits ihre Arbeitsverhältnisse zur

B. KG auflösten und andererseits neue Arbeitsverhältnisse mit der

BQG begründeten, wurden unmittelbar mit der Schuldnerin geschlossen. In die-

sen dreiseitigen Verträgen, die im Wesentlichen auf die Vereinbarungen über

den Interessenausgleich und den Sozialplan vom 19. März 2002 Bezug neh-

men, bot die Schuldnerin den Mitarbeitern u.a. eine garantierte maximale Ver-

weildauer von 24 Monaten ab dem 1. April 2002 an; als Bestandteile des Ar-

beitsentgelts waren das von der Arbeitsverwaltung zu gewährende Struktur-

kurzarbeitergeld und der von der BQG zu zahlende Aufstockungsbetrag ge-

nannt.

3

Nachdem die Bonität und Zahlungsfähigkeit der B. KG u.a.

durch ein Gesellschafterdarlehen der Beklagten zu 2 und 3 über 1,2 Mio. € - al-

lerdings nicht dauerhaft - wiederhergestellt worden war, wurden in der Folgezeit

die bei der Schuldnerin im Rahmen der Entlohnung der übernommenen Arbeit-

nehmer anfallenden Remanenzkosten von der B. KG zunächst ver-

einbarungsgemäß beglichen. Da die B. KG indessen die Krise letzt-

lich nicht überwinden konnte, stellte sie Mitte November 2002 Antrag auf Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Zuvor hatte sie An-

fang November 2002 ihre letzte Zahlung von Remanenzkosten an die Schuld-

nerin geleistet. Da der Anspruch der Schuldnerin gegen die B. KG

auf Leistung der Remanenzkosten für die übernommenen Arbeitnehmer

- entgegen der Branchenüblichkeit - weder über einen unabhängigen Treuhän-

der noch durch Bankbürgschaft oder sonstige gleichwertige Sicherheit abgesi-

chert war und die Schuldnerin entsprechend ihrem speziellen Unternehmens-

gegenstand als BQG nicht über sonstige Einkünfte zur Deckung dieser Kosten

verfügte, stellte der Beklagte zu 1 für diese Anfang 2003 Insolvenzantrag; bis zu

diesem Zeitpunkt hatte er noch in der Zeit von Ende November bis Mitte De-

zember 2002 Zahlungen an diverse Empfänger im Gesamtumfang von

42.215,72 € zu Lasten der Schuldnerin geleistet. Von den ursprünglich über-

nommenen 21 Mitarbeitern der B. KG hat die Schuldnerin 3 erfolg-

reich als Arbeitnehmer weitervermittelt.

4

Der Kläger verlangt von den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesell-

schafter der Schuldnerin in erster Linie aus dem Gesichtspunkt der Haftung

wegen existenzvernichtenden Eingriffs bzw. materieller Unterkapitalisierung

Zahlung des

im

Insolvenzverfahren offen gebliebenen Betrages von

148.390,09 €, der sich aus Entgelt- und Schadensersatzansprüchen der Arbeit-

nehmer von insgesamt 69.980,00 €, Verbindlichkeiten gegenüber den Sozial-

versicherungsträgern/Krankenkassen in Höhe von 9.330,00 €, rückständigen

Lohnsteuerbeträgen in Höhe von 1.017,60 € sowie auf das Arbeitsamt überge-

gangenen Entgeltansprüchen wegen Zahlung des Insolvenzgeldes in Höhe von

68.062,49 € zusammensetzt; hilfsweise begehrt er in diesem Umfang Ersatz

nur von dem Beklagten zu 1 als Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG,

äußerst hilfsweise verlangt er von ihm gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG Erstattung

der bis zum Insolvenzantrag noch geleisteten Zahlungen von 42.215,72 €. Das

Landgericht hat der Klage aus dem Gesichtspunkt des Haftungsdurchgriffs we-

gen materieller Unterkapitalisierung stattgegeben; das Oberlandesgericht hat

die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und dabei eine Haftung der Be-

klagten wegen existenzvernichtenden Eingriffs für gegeben erachtet. Mit der

von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr

Klageabweisungsbegehren weiter.

5

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung des

Entscheidungsgründe:

6

7

angefochtenen Urteils (§ 562 ZPO) hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 - bei

gleichzeitiger Änderung des landgerichtlichen Urteils - zur endgültigen Klage-

abweisung (§ 563 Abs. 3 ZPO), hinsichtlich des Beklagten zu 1 indessen zur

Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an ei-

nen anderen Senat des Berufungsgerichts (§§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO).

I. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 227) hat im Wesentlichen ausgeführt:

Wer einer BQG - wie hier die Beklagten als Gesellschafter der Schuldne-

rin - die für ihre Aufgabe erforderliche, typischerweise voraussehbare und auch

berechenbare finanzielle Ausstattung vorenthalte und ihr Überleben auf Gedeih

und Verderb vom Überleben des zu sanierenden, Personal abgebenden Unter-

nehmens abhängig mache, weise dem abgebenden Unternehmen alle Chancen

und der BQG alle Risiken zu. In einer solchen "Aschenputtel"-Konstellation sei

gegen deren Gesellschafter eine Durchgriffshaftung wegen existenzvernichten-

den Eingriffs eröffnet. Abgesehen davon, dass die Beklagten die - geschäftsüb-

liche - Absicherung der Remanenzkosten aus nicht nachvollziehbaren Gründen

unterlassen hätten, bedürfe es keiner Feststellung ihres Verschuldens, weil die

Durchgriffshaftung allein an ihr funktionswidriges Verhalten anknüpfe und daher

verschuldensunabhängig sei. Die substanzlose Behauptung der Beklagten, den

8

9

Arbeitnehmern als Gläubigern sei kein Schaden entstanden, weil als Alternative

zur unabgesicherten Vereinbarung der Remanenzkosten allenfalls die sofortige

Stellung eines Insolvenzantrags der B. KG in Betracht gekommen

wäre, lasse den Ersatzanspruch weder ganz noch teilweise entfallen. Zur Gel-

tendmachung der Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs sei

der Kläger als Insolvenzverwalter gemäß § 93 InsO aktivlegitimiert.

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Der Kläger kann als Insolvenzverwalter - entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts - von den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der

Schuldnerin wegen unterlassener Absicherung der Remanenzkosten zugunsten

der übernommenen Arbeitnehmer die Erstattung der im Insolvenzverfahren of-

fen gebliebenen Drittgläubigerforderungen in Höhe von 148.390,09 € nicht aus

dem Gesichtspunkt der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs verlan-

gen.

10

1. Der Senat hat - zeitlich nach dem Erlass des angefochtenen Beru-

fungsurteils - durch Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (II ZR 3/04,

ZIP 2007, 1552 - TRIHOTEL, z.V.b. in BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege

der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept zur Existenzvernichtungs-

haftung geändert. Danach hält er zwar weiterhin an dem Erfordernis einer als

"Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters für

missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende

kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedi-

gung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen fest. Er hat

jedoch das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den

Missbrauch der Rechtsform anknüpfte und als Durchgriffsaußenhaftung des

Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit

einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen

war, aufgegeben. Statt dessen knüpft er nunmehr die Existenzvernichtungshaf-

tung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubiger-

interesse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie - in

Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesell-

schaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen

vorsätzlichen Schädigung ein.

11

2. Unter diesen Prämissen wäre zwar hier der klagende Insolvenzverwal-

ter ohne weiteres berechtigt, einen originär der Gesellschaft zustehenden An-

spruch wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB gegen die beklagten Gesell-

schafter als Innenhaftung geltend zu machen.

12

Ein solcher Innenhaftungsanspruch aus § 826 BGB steht der Schuldnerin

indessen in der vorliegenden Fallkonstellation gegen die Beklagten als ihre Ge-

sellschafter nicht zu. Denn das - ihnen nach den Feststellungen des Berufungs-

gericht anzulastende - Versäumnis, im Rahmen der dreiseitigen Verträge den

Anspruch der Schuldnerin gegen die B. KG als abgebende Gesell-

schaft auf Zahlung der sog. Remanenzkosten für die Aufstockung des Struktur-

kurzarbeitergeldes zugunsten der übernommenen Arbeitnehmer für deren ma-

ximale Verweildauer bei der Schuldnerin entsprechend den branchenüblichen

Gepflogenheiten gegen eine vorzeitige Insolvenz der B. KG abzusi-

chern oder absichern zu lassen, stellt schon begrifflich keinen "Eingriff" in das

zweckgebundene, den Gläubigern als Haftungsfonds dienende Gesellschafts-

vermögen dar. Zwar war dieses Versäumnis nach Eintritt der Zahlungsunfähig-

keit der B. KG letztlich ursächlich für die wegen Ausbleibens der Re-

manenzkostenzahlungen sich anschließende Insolvenz der Schuldnerin; das

Unterlassen der gebotenen Absicherung dieser zur Erfüllung der Pflichten der

Schuldnerin gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern erforderlichen Zah-

lungen der B. KG steht jedoch nicht etwa einem Eingriff in den

zweckgebundenen Haftungsfonds im Sinne eines Verstoßes gegen die Pflicht

zur Respektierung der Zweckbindung dieses Vermögens zur vorrangigen Be-

friedigung der Gesellschaftsgläubiger während der Lebensdauer der GmbH

gleich. Denn durch dieses Unterlassen ist das Stammkapital der Schuldnerin

von den Beklagten nicht angetastet worden.

13

3. Es besteht auch keine Veranlassung, die eng begrenzte besondere

Fallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs im Rahmen des § 826 BGB aus

allgemeinen Schutzzweckerwägungen - wie sie offenbar dem Berufungsgericht

unter dem Schlagwort "Aschenputtel-Konstellation" vorgeschwebt haben mö-

gen - zu erweitern. Nach dem neuen Haftungskonzept des Senats wird durch

die in § 826 BGB als Innenhaftung eingeordnete Fallgruppe der Existenzver-

nichtungshaftung lediglich eine im Hinblick auf den engen Anwendungsbereich

der §§ 30, 31 GmbHG entstehende Schutzlücke für das Gesellschaftsvermögen

auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benö-

tigt wird, systemkonform geschlossen: Die Existenzvernichtungshaftung soll wie

eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich dar-

über hinausgehende Entnahmesperre wirken, indem sie die sittenwidrige, weil

insolvenzverursachende oder- vertiefende "Selbstbedienung" des Gesellschaf-

ters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der

Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen

ausgleichen soll. Um einen solchen Entzug von - der Gläubigerbefriedigung

dienendem - Gesellschaftsvermögen geht es bei dem den Beklagten von dem

Kläger vorgeworfenen Unterlassen der Absicherung von Ansprüchen zur Erfül-

lung ihrer Aufgabe im Rahmen der BQG nicht. Vielmehr handelt es sich der Sa-

che nach um den Vorwurf einer - angeblich - unzureichenden finanziellen Aus-

stattung der Schuldnerin im Zusammenhang mit der erforderlichen Aufbringung

der sog. Remanenzkosten zur Bezahlung der übernommenen Arbeitnehmer,

mithin um eine "Unterkapitalisierung", deren Einordnung als besondere Fall-

gruppe der Existenzvernichtungshaftung zweifellos systemwidrig wäre und die

daher schon im Ansatz abzulehnen ist.

14

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Begründetheit der Klage

des Insolvenzverwalters gegen die Beklagten als Gesellschafter der Schuldne-

rin stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

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Als Gesellschafter der Schuldnerin haben die Beklagten dem Kläger als

Insolvenzverwalter für die Klageforderung nicht aus dem Gesichtspunkt einer

Haftung wegen (materieller) Unterkapitalisierung einzustehen (1); es besteht für

sie in dieser Eigenschaft auch keine sonstige persönliche Haftung für Verbind-

lichkeiten der Schuldnerin gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern und

anderen Insolvenzgläubigern (Sozialversicherungsträger, Arbeitsverwaltung,

Finanzamt) gemäß § 93 InsO oder auf Ersatz eines Gesamtschadens dieser

Gläubiger nach § 92 InsO, zu deren Geltendmachung nur der Kläger als Insol-

venzverwalter befugt wäre (2).

16

1. Die Beklagten haften dem Kläger in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf-

ter für die Befriedigung der im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Drittgläu-

bigerforderungen (insbesondere der übernommenen Arbeitnehmer) gegen die

Schuldnerin nicht auf der Grundlage eines speziellen Instituts der Haftung des

GmbH-Gesellschafters wegen (materieller) Unterkapitalisierung der GmbH.

17

a) Eine Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen unzureichender Kapi-

talisierung der Gesellschaft - sei es in Form zu geringer Eigenkapitalausstat-

tung, sei es in Gestalt einer allgemeinen Mangelhaftigkeit der Vermögensaus-

stattung im weitesten Sinne - ist weder gesetzlich normiert noch durch richter-

rechtliche Rechtsfortbildung als gesellschaftsrechtlich fundiertes Haftungsinsti-

tut anerkannt.

18

aa) Obwohl im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum überwiegend eine der-

artige gesellschaftsrechtlich fundierte Haftung des GmbH-Gesellschafters we-

gen "materieller" Unterkapitalisierung mit unterschiedlichen Ansätzen in der Be-

gründung und Ausformung gefordert wird (vgl. zum Meinungsstand nur:

Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 5 Rdn. 6 m.w.Nachw.;

Ulmer/Th. Raiser, GmbHG § 13 Rdn. 153 ff. m.w.Nachw.), hat der Gesetzgeber

bislang davon abgesehen, eine am jeweiligen konkreten Kapitalbedarf orientier-

te Mindestkapitalausstattung vorzuschreiben und auf diesem Wege eine spe-

zielle Haftung des Gesellschafters bei materieller Unterkapitalisierung in das

GmbHG einzufügen. So heißt es bereits im Gesetzentwurf der Bundesregierung

zur GmbH-Novelle von 1980 zutreffend:

19

"Aufgrund einer nachträglichen Berechnung über eine angemessene Ei-

genkapitalausstattung die Gesellschafter gegebenenfalls generell haften zu las-

sen, wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar und könnte letzt-

lich die GmbH als solche in Frage stellen." (BT-Drucks. 8/1347, S. 39).

20

In eine ähnliche Richtung zielen die Überlegungen des Regierungsent-

wurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp-

fung von Missbräuchen (MoMiG), das Mindeststammkapital sogar auf

10.000,00 € oder - bei der sog. Unternehmergesellschaft - auf einen noch ge-

ringeren Betrag herabzusetzen und dabei weiterhin bewusst auf eine gesetzlich

normierte Unterkapitalisierungshaftung zu verzichten (RegE MoMiG v. 23. Mai

2007, BR-Drucks. 354/07, S. 66).

21

bb) Auch in der bisherigen Rechtsprechung der Obersten Bundesgerich-

te ist eine Haftung des Gesellschafters einer GmbH wegen materieller Unterka-

pitalisierung nicht im Wege der Rechtsfortbildung auf der Grundlage eines ge-

sellschaftsrechtlichen Haftungsinstituts entwickelt worden. Das Bundessozialge-

richt hat zwar früher eine "Durchgriffshaftung" des Gesellschafters in Erwägung

gezogen, wenn eine gewisse Relation zwischen dem nach Art und Umfang der

beabsichtigten oder tatsächlichen Geschäftstätigkeit einer GmbH bestehenden

Finanzbedarf und dem haftenden Eigenkapital nicht gewährleistet sei

(BSGE 56, 76, 83; Urt. v. 1. Februar 1996 - 2 RU 7/95, ZIP 1996, 1134, 1135),

ist diesbezüglich jedoch in der Folgezeit zurückhaltender geworden (Urt. v.

29. Oktober 1997 - 7 RAR 80/96, NZS 1998, 346, 347) und hat insoweit keine

allgemeingültigen Haftungsgrundsätze formuliert. Das Bundesarbeitsgericht

lehnt eine solche Durchgriffshaftung ab (BAGE 89, 349, 356; BAG, Urt. v.

10. Februar 1999 - 5 AZR 677/97, ZIP 1999, 878, 879). Auch die Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs hat bislang einen Haftungsdurchgriff auf den

GmbH-Gesellschafter wegen materieller Unterkapitalisierung nicht allgemein

angenommen. In Bezug auf den eingetragenen Idealverein hat der Bundesge-

richtshof ausgesprochen, dass für dessen Verbindlichkeiten regelmäßig nur

dieser selbst und nicht die hinter ihm stehenden Vereinsmitglieder haften; eine

Durchbrechung dieses Trennungsgrundsatzes hält er nur ausnahmsweise dann

für zulässig, wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen

der juristischen Person und den hinter ihr stehenden natürlichen Personen

rechtsmissbräuchlich ist (st. Rspr. BGHZ 54, 222, 224; 78, 318, 333; Sen.Urt. v.

10. Dezember 2007 - II ZR 239/95, ZIP 2008, 364 - Kolpingwerk, z.V.b. in

BGHZ). Im Übrigen haben der VIII. Zivilsenat (BGHZ 68, 312, 322) und der

I. Zivilsenat (Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75) des

Bundesgerichtshofs ebenso wie der erkennende II. Zivilsenat in seiner bisheri-

gen Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 30. November 1978 - II ZR 204/76,

WM 1979, 229, 230; v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991, 1140, 1145) eine

im Wege der Rechtsfortbildung zu entwickelnde Rechtsfigur einer gesellschafts-

rechtlich fundierten, im Wege des Haftungsdurchgriffs zu realisierenden Haf-

tung wegen materieller Unterkapitalisierung nicht anerkannt. Der Bundesge-

richtshof hat ebenso wie das Bundesarbeitsgericht allenfalls in einer Heranzie-

hung der deliktischen Generalnorm der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung

nach § 826 BGB im Einzelfall die mögliche sachgerechte Lösung dieses Prob-

lems gesehen (vgl. zusammenfassend Goette, Die GmbH 2. Aufl. § 9 Rdn. 45

m. entsprechenden Nachw.).

22

b) Auch die vorliegende besondere Fallkonstellation einer - nach der

Vorstellung des Berufungsgerichts - nicht mit hinreichenden Finanzmitteln zur

insolvenzsicheren Bestreitung der sog. Remanenzkosten ausgestatteten BQG

gibt dem Senat keine Veranlassung, von der bisherigen restriktiven Linie der

höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen und im Wege der Rechtsfort-

bildung ein - gesellschaftsrechtlich fundiertes - Institut der Haftung des GmbH-

Gesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung der GmbH zu schaffen.

23

Nach der bisherigen gesetzlichen Ausgestaltung der GmbH wäre eine

über die Aufbringung des gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststammkapitals

von derzeit noch 25.000,00 € und die anschließende Gewährleistung seiner

Erhaltung hinausgehende "Finanzausstattungspflicht" des Gesellschafters sys-

temwidrig und würde letztlich die GmbH als Gesellschaftsform selbst in Frage

stellen. Das GmbHG will nicht die Lebensfähigkeit einer jeden GmbH sicherstel-

len, sondern nur einen generellen Mindestschutz der Gläubiger gewähren. Ei-

nerseits ermöglicht es dem Gesellschafter gegen den als akzeptabel angese-

henen finanziellen Einsatz eines Mindeststammkapitals die Befreiung von per-

sönlicher Haftung; im Gegenzug trägt es den Interessen der Gläubiger an der

Befriedigung ihrer Forderungen gegen die GmbH dadurch Rechnung, dass es

die Aufbringung und den Erhalt des Stammkapitals vor Eingriffen des Gesell-

schafters weitgehend sicherstellt. So gewährleisten die Regelungen der §§ 19,

30, 31, 64 GmbHG - im Wege der Rechtsfortbildung erweitert um die Innenhaf-

tung des Gesellschafters gemäß § 826 BGB bei existenzvernichtenden Eingrif-

fen in den den Gläubigerinteressen dienenden Haftungsfonds -, dass das der

GmbH von ihren Gesellschaftern zugedachte Stammkapital dieser effektiv zur

Verfügung gestellt und nicht nachträglich durch rechtsmissbräuchliche Hand-

lungen der Gesellschafter wieder entzogen wird. Darüber hinaus ist der GmbH-

Gesellschafter grundsätzlich nicht verpflichtet, der GmbH etwa ein - ggfs. "mit-

wachsendes“ - Finanzpolster (so aber Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl.

§ 13 Rdn. 7) zur Verfügung zu stellen, falls sich herausstellt, dass die Gesell-

schaft - sei es von vornherein, sei es im nachhinein - hinsichtlich ihres finanziel-

len Bedarfs, gemessen am Geschäftsumfang, zu niedrig ausgestattet ist. Viel-

mehr ist der Gesellschafter in seiner "Finanzierungsentscheidung" grundsätzlich

frei, bei (pflichtgemäßer) Erkenntnis der finanziellen Krisensituation die Gesell-

schaft in dem dafür vorgesehenen gesetzlichen Verfahren zu liquidieren.

24

Mangels einer im derzeitigen gesetzlichen System des GmbHG beste-

henden Gesetzeslücke kommt daher die Statuierung einer allgemeinen gesell-

schaftsrechtlichen - verschuldensabhängigen oder gar, wie dies dem Oberlan-

desgericht vorschwebt, verschuldensunabhängigen - Haftung des Gesellschaf-

ters wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege der Rechtsfortbildung

schon im Ansatz nicht in Betracht. Darüber hinaus gibt es aber auch wegen der

Unbestimmtheit eines derartigen "Unterkapitalisierungstatbestands" und ange-

sichts der Tatsache, dass sich - wie die Zurückhaltung des Gesetzgebers, ent-

sprechende Regelungen zu schaffen, zeigt - abstrakte Normativbestimmungen

über das betriebswirtschaftlich notwendige Eigenkapital bzw. die entsprechend

erforderliche allgemeine Finanzausstattung der GmbH bislang nicht haben auf-

zeigen lassen (so zutreffend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 9 IV 4 a

S. 240), keine verlässliche, sachgerechte Grundlage für eine solche besondere

"Durchgriffshaftung" des Gesellschafters.

25

c) Unter den vorstehenden Prämissen findet das Handeln oder Unterlas-

sen des Gesellschafters in Bezug auf die Finanzausstattung der von ihm betrie-

benen GmbH haftungsrechtlich seine Grenze

lediglich

im Deliktsrecht

(§§ 823 ff. BGB), namentlich in dem Verbot vorsätzlicher sittenwidriger Schädi-

gung der Gläubiger i.S. des § 826 BGB. Ob etwa innerhalb des Tatbestandes

des § 826 BGB - ähnlich wie für die Fälle des existenzvernichtenden Eingriffs -

Anlass und Raum ist für die Bildung einer besondere Fallgruppe der "Haftung

wegen Unterkapitalisierung einer GmbH", bei der der Haftungstatbestand und

dessen Rechtsfolgen einer bestimmten generalisierenden Einordnung zugäng-

lich sein müssten, lässt der Senat offen. Denn die vorliegende besondere Fall-

gestaltung einer angeblich zur Bewältigung ihrer Aufgaben nicht hinreichend

kapitalisierten BQG gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer Auseinander-

setzung mit dieser Frage, weil hier der klagende Insolvenzverwalter damit ver-

bundene deliktische oder sonstige Ansprüche weder aus dem originären Recht

der Schuldnerin noch aus im Insolvenzverfahren allein von ihm gemäß §§ 92,

93 InsO verfolgbaren Rechten der Gläubiger gegen die Beklagten als Gesell-

schafter geltend machen kann.

26

2. Als Ansprüche gegen die Beklagten als Gesellschafter im Zusammen-

hang mit der ihnen vorgeworfenen Unterlassung der Absicherung der Rema-

nenzkostenansprüche gegen

Insolvenz der

insoweit

leistungspflichtigen

B. KG kommen nur solche in Betracht, die den betroffenen, bei Ein-

gehung der dreiseitigen Verträge - nach dem insoweit zu unterstellenden Vor-

bringen des Klägers - durch Verschweigen arglistig getäuschten Arbeitnehmern

(primär aus §§ 826, 830 BGB, evtl. aus § 311 Abs. 3 BGB) jeweils individuell

zustehen und zu deren klageweiser Geltendmachung auch während des Insol-

venzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin nur sie selbst, nicht hinge-

gen der Insolvenzverwalter berechtigt ist; entsprechendes gilt für die aus diesen

Pflichtwidrigkeiten der Beklagten gegenüber den Arbeitnehmern resultierenden

"sekundären" Ansprüche der Sozialversicherungsträger/Arbeitsverwaltung und

des Finanzfiskus.

27

a) Ansprüche der im Rahmen der dreiseitigen Verträge von der Schuld-

nerin als BQG übernommenen Arbeitnehmer gegen die Beklagten als Gesell-

schafter aus §§ 826, 830 BGB kommen hier unter dem Aspekt der in der

höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits vielfach aufgetretenen Fallgruppe in

Betracht, in der die Gesellschafter einer GmbH die Gesellschaft so ausgestaltet

hatten, dass Nachteile aus der Geschäftstätigkeit notwendig die Gläubiger der

Gesellschaft

treffen mussten (vgl. nur BAG, Urt. v. 10. Februar 1999

- 5 AZR 677/97, ZIP aaO S. 880 m. umfangr. Nachw.).

28

Im vorliegenden Fall besteht freilich die Besonderheit, dass der Vorwurf

der unzureichenden finanziellen Ausstattung der Schuldnerin als GmbH ange-

sichts ihres beschränkten Unternehmensgegenstandes als BQG sich auf den

(identischen) Vorwurf der mangelhaften Ausgestaltung der dreiseitigen Verträge

mit den 21 übernommenen Arbeitnehmern als ihren einzigen Gläubigern infolge

der unterlassenen Absicherung der Remanenzkosten reduziert. Anders als bei

einer herkömmlichen GmbH mit einem auf Gewinnerzielung gerichteten Unter-

nehmensgegenstand beschränkte sich die Funktion der Schuldnerin als BQG

von vornherein auf die Umsetzung der Betriebsvereinbarung/Sozialplan vom

19. März 2002 der B. KG durch Abschluss und Erfüllung der dreisei-

tigen Beschäftigungsübernahmeverträge mit den übertrittswilligen Arbeitneh-

mern; dabei ging es während der maximal 24 Monate dauernden "Beschäfti-

gungsphase" bei der Schuldnerin im Wesentlichen um die Vermittlung dieser

Beschäftigten zu neu geschaffenen oder freien Arbeitsplätzen bei anderen Ar-

beitgebern bzw. um die Vermittlung von Qualifizierungs- und Umorientierungs-

maßnahmen. Die Aufstockung des überwiegend aus strukturellem Kurzarbei-

tergeld (§ 178 a.F. SGB III) bestehenden Entgelts der übernommenen Arbeit-

nehmer war von vornherein nicht von der Schuldnerin selbst zu erwirtschaften,

sondern - wie auch in der Betriebsvereinbarung festgelegt - allein von der

B. KG im Wege der Verpflichtung zur Zahlung der monatlichen Re-

manenzkosten zu leisten. Insofern liegt die den Beklagten vorwerfbare sitten-

widrige vorsätzliche Schädigung nicht in einer materiellen Unterkapitalisierung

im Sinne einer zu geringen Zufuhr von Eigenkapital durch die Beklagten oder in

einer - von ihnen nicht aus eigenen Mitteln zu prästierenden - Sicherung der

Remanenzkosten, sondern in der vorsätzlichen Unterlassung der Aufklärung

der übertrittswilligen Arbeitnehmer bei Abschluss der dreiseitigen Verträge dar-

über, dass der Anspruch auf die von der B. KG geschuldeten Rema-

nenzkosten nicht insolvenzsicher durch diese selbst oder jedenfalls auf deren

Kosten durch Bankbürgschaft o. ä. abgesichert war und offenbar - wie die Be-

klagten selbst vortragen - wegen der damals prekären finanziellen Situation

auch nicht abgesichert werden konnte. Unmittelbarer Täter nach § 826 BGB ist

insoweit der Beklagte zu 1 als beim Vertragsschluss für die Schuldnerin han-

delnder Geschäftsführer im Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer der

B. KG als abgebender Gesellschaft; die Beklagten zu 2 und 3 sind

dann "Beteiligte" i.S.v. § 830 BGB.

29

Als Schadensersatz nach § 826 BGB steht den einzelnen Arbeitnehmern

wegen der arglistig unterlassenen Aufklärung über die ungesicherten Rema-

nenzkostenforderung für die Zeit ihrer maximalen Verweildauer von 24 Monaten

bei der Schuldnerin ein Anspruch auf Ersatz des jeweiligen individuellen Kont-

rahierungsschadens zu; dieser ist nur auf das negative Interesse gerichtet,

nämlich so gestellt zu werden, wie wenn die arglistige Täuschung unterblieben,

mithin der dreiseitige Vertrag nicht zustande gekommen wäre. Es liegt auf der

Hand, dass nicht der Kläger als Insolvenzverwalter, sondern allein die ge-

täuschten Arbeitnehmer selbst zur gerichtlichen Geltendmachung der jeweiligen

Individualansprüche aus §§ 826, 830 BGB aus Anlass der arglistigen Täu-

schung bei Abschluss der dreiseitigen Verträge, gerichtet auf die restitutio in

integrum, gegen die Beklagten als Gesellschafter der Schuldnerin auch inner-

halb des laufenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin

befugt sind. Weder handelt es sich dabei um vom Insolvenzverwalter geltend zu

machende Ansprüche auf Ersatz eines Gesamtschadens im Sinne von § 92

InsO noch um eine "persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbind-

lichkeiten der Gesellschaft“ im Sinne des § 93 InsO. Alternativ hierzu stünde

auch allein den Arbeitnehmern das - vor dem Insolvenzverfahren erworbene -

Gestaltungsrecht zu, die dreiseitigen Verträge wegen arglistiger Täuschung

gemäß § 123 BGB - unter Einhaltung der Anfechtungsfrist - noch während des

Insolvenzverfahrens anzufechten (vgl. Sen.Urt. v. 17. März 2008 - II ZR 45/06,

ZIP 2008, 778, 781 Tz. 17 - EKU - z.V.b. in BGHZ).

30

Angesichts dessen ist kein Raum für die Konstruktion eines Anspruchs

etwa der Schuldnerin gegen ihre Gesellschafter aus § 826 BGB wegen ver-

meintlicher materieller Unterkapitalisierung auf Auffüllung der Masse i.S. eines

- vom Kläger verfolgten - positiven Interesses.

31

b) Für etwaige, mit Ansprüchen aus § 826 BGB konkurrierende Ansprü-

che wegen culpa in contrahendo aus § 311 Abs. 3 BGB, die unter dem Blick-

winkel der Vertretereigenhaftung freilich eher gegen den bei Vertragsschluss

nach außen gegenüber den Arbeitnehmern in seiner gleichzeitigen Eigenschaft

als Geschäftsführer der Schuldnerin in Erscheinung getretenen Beklagten zu 1

- als gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 als offenbar im Hintergrund geblie-

benen Gesellschaftern - in Betracht kämen, gilt das vorstehend unter III 2 a) zu

§ 826 BGB Gesagte entsprechend.

32

c) Angesichts dessen fehlt dem Kläger als Insolvenzverwalter gleicher-

maßen die Befugnis, die - im Verhältnis zu den im Vordergrund stehenden An-

sprüchen der geschädigten Arbeitnehmer offenen "sekundären"- Ansprüche der

Sozialversicherungsträger wegen ausstehender Sozialversicherungsbeiträge,

des Finanzfiskus wegen Steuerforderungen oder der Arbeitsverwaltung aus

übergeleitetem Recht wegen Zahlung von Insolvenzgeld gegen die Beklagten

als Gesellschafter geltend zu machen.

33

34

IV. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene

Urteil der Aufhebung.

1. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 ist die Sache endentscheidungs-

reif im Sinne des § 563 Abs. 3 ZPO. Da weitergehende, eine Haftung der Be-

klagten zu 2 und 3 in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter gegenüber dem Klä-

ger als Insolvenzverwalter begründende Tatumstände nicht ersichtlich sind, ist

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen sie als endgül-

tig unbegründet abzuweisen.

35

2. Hinsichtlich des Beklagten zu 1 scheidet zwar nach den oben getroffe-

nen Feststellungen dessen Haftung als Gesellschafter der Schuldnerin, die der

Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen könnte, ebenfalls aus.

36

Das Berufungsgericht hat jedoch - von seinem Rechtsstandpunkt aus fol-

gerichtig - hinsichtlich des vom Kläger hilfsweise gegen den Beklagten zu 1 in

seiner Eigenschaft als Geschäftsführer verfolgten Anspruchs aus § 43 Abs. 2

GmbHG und der äußerst hilfsweise geltend gemachten Forderung aus § 64

Abs. 2 GmbHG keine Feststellungen getroffen.

37

a) Eine Geschäftsführerinnenhaftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG auf

Befreiung von den durch Abschluss der dreiseitigen Verträge mit den Arbeit-

nehmern eingegangenen Verbindlichkeiten - hier in Form der Befriedigung der

im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Forderungen - ist allerdings im Ansatz

nach dem Hilfsvorbringen des Klägers denkbar.

38

Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Geschäftsführer einer

GmbH nämlich verpflichtet, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Scha-

den von ihr abzuwenden; hierzu gehört auch die Sorge für das rechtmäßige

Verhalten der Gesellschaft nach außen. Geht der Geschäftsführer - wie hier -

für die GmbH Verpflichtungen gegenüber Dritten ein, von denen von vornherein

feststeht, dass die Gesellschaft sie nicht wird erfüllen können, so hat er der

GmbH den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, falls er die Sach- und

Rechtslage übersehen hat oder bei Beobachtung der nach § 43 Abs. 1 GmbHG

gebotenen Sorgfalt hätte übersehen können (Sen.Urt. v. 12. Oktober 1987

- II ZR 251/86, ZIP 1988, 512, 514).

39

Freilich wird insoweit zu beachten sein, dass der Kläger im Rahmen sei-

nes Hauptvorbringens selbst behauptet hat, sämtliche drei Beklagten hätten

einverständlich die Absicherung der Remanenzkosten unterlassen, weil die

B. KG angesichts ihrer prekären finanziellen Lage eine entsprechen-

de Sicherung nicht habe beibringen können. Bei einer Gesellschafterweisung

oder einem Handeln des Geschäftsführers im Einverständnis mit den Gesell-

schaftern bzw. - wie hier - den Mitgesellschaftern entfällt nach der Rechtspre-

chung des Senats - solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Exis-

tenzvernichtung vorliegt - grundsätzlich die Ersatzpflicht des Geschäftsführers

nach § 43 Abs. 2 GmbHG (st.Rspr. vgl. nur BGHZ 142, 92, 95; Sen.Urt. v.

31. Januar 2000 - II ZR 189/99, ZIP 2000, 493; Sen.Urt. v. 25. Juni 2001

- II ZR 38/99, ZIP 2001, 1458). Dies hat auch der Kläger selbst bereits in der

Klageschrift nicht verkannt; er meint jedoch - im Grundsatz zutreffend -, den

Beklagten zu 1 treffe die Beweislast für das haftungsausschließende Einver-

ständnis der Mitgesellschafter, ein entsprechender Beweisantritt liege bislang

nicht vor. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag in

einer erneuten Tatsacheninstanz zu geben.

40

b) Jedenfalls muss sich das Berufungsgericht - sollte auch ein Anspruch

aus § 43 Abs. 2 GmbHG gegen den Beklagten zu 1 ausscheiden - mit dem äu-

ßerst hilfsweise erhobenen Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG wegen verbote-

ner Zahlungen des Beklagten zu 1 in dem Zeitraum bis zur angeblich verspäte-

ten tatsächlichen Insolvenzantragstellung in dem näher aufgeschlüsselten Um-

fang von insgesamt 42.215,72 € befassen. Auch insoweit haben die Parteien

Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag.

Goette Kurzwelly Kraemer

Caliebe Drescher

Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.09.2005 - 14c O 118/05 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2006 - I-6 U 248/05 -