BGH Urteil vom 17.03.2008 – II ZR 45/06
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
Verkündet am: 17. März 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
"EKU"
a) Der mit dem Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages
begründete Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre gegen Übertra-
gung ihrer Aktien auf das herrschende Unternehmen (§ 305 Abs. 1 AktG) besteht
im Grundsatz auch dann fort, wenn während eines laufenden Spruchverfahrens
das Konkurs- bzw. das Insolvenzverfahren über das Vermögen des herrschenden
Unternehmens eröffnet wird. Entsprechend den Grundsätzen zu §§ 17, 26 Satz 2
KO, 103 InsO (vgl. dazu BGHZ 150, 353, 359; 155, 87, 90) kann der Aktionär "ei-
ne Forderung wegen der Nichterfüllung" als Konkurs- bzw. Insolvenzgläubiger gel-
tend machen, wenn der Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter den Erwerb der ihm in-
nerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG angedienten Aktien ablehnt. Der
Erlös aus einem Deckungsverkauf der Aktien ist auf die Abfindung, nicht auf die
Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) anzurechnen.
b) Die Abfindungsansprüche aus einem Unternehmensvertrag überdauern grund-
sätzlich dessen Aufhebung während eines laufenden Spruchverfahrens (BGHZ
135, 374) und entfallen auch nicht ohne weiteres durch den Abschluss eines neu-
en Unternehmensvertrages mit einem anderen herrschenden Unternehmen. Die-
ses sowie die bisherige Abfindungsschuldnerin können vielmehr wahlweise auf
Zahlung der jeweiligen Abfindung in Anspruch genommen werden. Im Konkurs
beider sind sie wie Gesamtschuldner zu behandeln, soweit sich ihre Verpflichtun-
gen decken (§ 68 KO).
c) Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) können für die Zeit nach Konkurser-
öffnung nicht geltend gemacht werden (§ 63 Nr. 1 KO).
BGH, Urteil vom 17. März 2008 - II ZR 45/06 - OLG Bamberg
LG Bayreuth
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 10. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart
für Recht erkannt:
Auf die beiderseitigen Revisionen wird - unter Zurückweisung der
weitergehenden Revision der Kläger - das Urteil des 1. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Bamberg vom 30. Dezember 2005 aufge-
hoben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt und die Klage
in Höhe der von den Klägern im Konkursverfahren der M. AG
erzielten Quote abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfah-
rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger waren Aktionäre der A. AG (nachfolgend: A. AG), die frü-
her unter dem Namen H. AG (nachfolgend: H. AG) firmierte. Unter
diesem Namen schloss sie am 16. März 1988 einen Beherrschungs- und Ge-
winnabführungsvertrag mit der E. Ku. -AG (nachfol-
gend: EKU bzw. Gemeinschuldnerin), deren Konkursverwalter der Beklagte seit
30. April 1996 ist. In dem Vertrag verpflichtete sich die Gemeinschuldnerin (als
herrschendes Unternehmen) u.a. dazu, auf Verlangen der außenstehenden
Aktionäre der H. AG deren Aktien im Nennwert von je 50,00 DM gegen eine
Barabfindung von 550,00 DM pro Aktie zu erwerben. Der Vertrag wurde von
den Hauptversammlungen der beiden Gesellschaften genehmigt und am
30. Mai 1988 in das Handelsregister eingetragen. Mehrere außenstehende Ak-
tionäre der H. AG, darunter der Ehemann der Klägerin zu 1 und Vater der Klä-
ger zu 2 und 3, leiteten daraufhin ein gerichtliches Spruchverfahren gemäß
§ 306 a.F. AktG gegen die in dem Vertrag bestimmte Abfindungshöhe ein. Am
23. April 1990 schloss die H. AG einen - mit Ausnahme der Laufzeit - inhaltlich
gleichen Unternehmensvertrag mit der M. AG (nachfolgend: M. AG), welche
inzwischen die Aktienmehrheit an der Gemeinschuldnerin erworben hatte. Die-
ser Vertrag wurde nach Genehmigung durch die Hauptversammlungen am
31. Oktober 1990 in das Handelsregister eingetragen. Zeitgleich mit dessen
Abschluss wurde der vorangegangene Vertrag zwischen der H. AG und der
Gemeinschuldnerin durch eine entsprechende Vereinbarung mit Wirkung ab
Beschlussfassung aufgehoben. Auch gegen die in dem Vertrag zwischen der
H. AG und der M. AG festgelegte Abfindung wurde von außenstehenden Aktio-
nären ein Spruchverfahren eingeleitet, was sich schon anlässlich der Genehmi-
gung des Vertrages in der Hauptversammlung der H. AG vom 30. Mai 1990
abgezeichnet hatte. Dazu erklärte der damalige Vorstand der Gemeinschuldne-
rin, der zugleich Aufsichtsratsvorsitzender der H. AG war, dass eine etwaige
Erhöhung der Abfindung im Spruchverfahren H. AG/M. AG in jedem Fall auch
für die Aktionäre Anwendung finden werde, die sich entschließen sollten, ihre
Aktien der EKU anzudienen. Gleichlautende Erklärungen wurden vom Vorstand
der Gemeinschuldnerin in einem Vergleichsgespräch im zweiten Halbjahr 1990
sowie von der Gemeinschuldnerin und der H. AG im Spruchverfahren durch
Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 9. November 1990 abgege-
ben.
Die beiden Spruchstellenverfahren endeten erst in der jeweiligen Be-
schwerdeinstanz mit Beschlüssen des Oberlandesgericht Frankfurt vom
9. Januar 2003, in denen die Abfindungen aus dem Vertrag H. AG/Gemein-
schuldnerin auf 554,78 DM und die Abfindung aus dem Vertrag H. AG/M. AG
auf 822,49 DM, jeweils pro 50,00 DM Aktie, festgesetzt wurden. Zugleich wurde
eine Verzinsung gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG angeordnet. Beide Entschei-
dungen wurden am 24. Februar 2003 im Bundesanzeiger veröffentlicht.
Im April 2003 - noch innerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG -
dienten die Kläger ihre inzwischen auf einen Nennbetrag von je 5,00 DM
gesplitteten insgesamt 12.750 Aktien der A. AG (vormals: H. AG) dem Beklag-
ten als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin zum Erwerb an, Zug um Zug
gegen Zahlung der Konkursquote auf die in dem Spruchverfahren H. AG/M. AG
festgesetzte Abfindung von 82,35 DM pro 5,00 DM-Aktie zuzüglich aufgelaufe-
ner Zinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) in Höhe von 77,05 DM, insgesamt
159,30 DM pro 5,00 DM Aktie. Entsprechende (in Euro umgerechnete) Forde-
rungen "aus Aktien" wurden von den Klägern auch zur Konkurstabelle in der
Rangklasse 6 des § 61 Abs. 1 KO angemeldet, von dem Beklagten jedoch im
Prüfungstermin vom 21. Oktober 2003 in voller Höhe bestritten, nachdem er
bereits mit Schreiben an die Kläger vom 5. Juni 2003 den Ankauf der Aktien
abgelehnt hatte. Mit Schreiben an ihn und das Insolvenzgericht vom 31. Juli
2003 wiesen die Kläger darauf hin, dass die Aktien nach Ablehnung ihres Er-
werbs durch den Beklagten (§ 17 KO) nunmehr anderweitig zu verwerten seien;
wegen des noch unsicheren Erlöses würden jedoch vorsorglich die bisher an-
gemeldeten Beträge unverändert zur Tabelle angemeldet. Gleiche Forderungen
wie gegenüber der Gemeinschuldnerin haben die Kläger auch zur Konkursta-
belle der inzwischen ebenfalls insolventen M. AG gestellt. Hierauf haben sie
eine Quote von 15,023 % erhalten. Im Oktober 2003 verkauften die Kläger die
Aktien über die Börse.
Mit ihrer Klage begehren die Kläger die Feststellung von Schadenser-
satzforderungen in Höhe der Differenz zwischen den o.g. Abfindungsbeträgen
nebst Zinsen und den erzielten Verkaufserlösen zur Konkurstabelle der Ge-
meinschuldnerin. Das Landgericht hat die Klage nach Hinweis auf ihre Unzu-
lässigkeit gemäß § 146 Abs. 4 KO gegenüber den daraufhin nicht verhandeln-
den Klägern durch "Versäumnisurteil" als "unzulässig" abgewiesen. Nach frist-
gerechtem Einspruch (§§ 339 f. ZPO) haben die Kläger die mit der Klage gel-
tend gemachten Forderungen mit der Bezeichnung "Schadensersatz" erneut
zur Konkurstabelle der Gemeinschuldnerin angemeldet und ihre Klage hilfswei-
se auf diese - unter neuen Tabellennummern eingetragenen - Anmeldungen
gestützt.
Das Landgericht hat "auf die Hilfsklage hin" - unter Aufrechterhaltung
seines Versäumnisurteils - den Feststellungsanträgen der Kläger zum Teil
stattgegeben. Auf die beiderseitigen Berufungen hat das Oberlandesgericht
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Versäumnisurteils den primär auf die
erste Forderungsanmeldung gestützten Feststellungsanträgen der Kläger in
Höhe von 65.014,84 € zugunsten der Klägerin zu 1, in Höhe von 15.877,66 €
zugunsten des Klägers zu 2 sowie in Höhe von 297.981,82 € zugunsten des
Klägers zu 3 entsprochen und die Revision zugelassen. Gegen das Berufungs-
urteil haben sämtliche Prozessparteien Revision, die Kläger vorsorglich auch
Anschlussrevision und Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.
Entscheidungsgründe
Die beiderseitigen Revisionen führen zur Aufhebung und Zurückverwei-
sung, soweit nicht die Kläger die Abweisung ihrer Klage hingenommen haben
(s. S. 19).
A. Revision des Beklagten.
I. Die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts erfasst die geltend
gemachten Ansprüche dem Grunde nach insgesamt. Die Revision ist damit
gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
II.1. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht im Er-
gebnis zu Recht von der Zulässigkeit der "Hauptanträge" der Kläger auf Fest-
stellung der von ihnen geltend gemachten Forderungen zur Konkurstabelle der
Gemeinschuldnerin (§ 146 Abs. 1, 4 KO i.V.m. § 103 EG InsO) aus.
a) Anders als das Berufungsgericht und die Revision meinen, handelt es
sich allerdings bei der Frage, ob die Kläger ihre Feststellungsklagen auf die ers-
te oder die zweite Anmeldung zur Konkurstabelle stützen konnten, nicht um das
Verhältnis von Haupt- und Hilfsanträgen. Ebensowenig hat insoweit das Beru-
fungsgericht, wie die Revisionserwiderung meint, eine gemäß § 268 ZPO nicht
nachprüfbare Entscheidung über eine Klageänderung getroffen. Nach § 146
Abs. 4 KO kann eine Klage auf Feststellung zur Konkurstabelle nur auf den
Grund und nur auf den Betrag gerichtet werden, welcher in der Anmeldung oder
in dem Prüfungstermin angegeben ist. Dabei handelt es sich um eine Prozess-
bzw. Sachurteilsvoraussetzung für die Feststellungsklage (vgl. BGH, Urt. v.
27. September 2001 - IX ZR 71/00, WM 2001, 2180, 2181; v. 23. Oktober 2003
- IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2432; v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, BGHZ
173, 103 Tz. 12; MünchKommInsO/Schumacher 2. Aufl. § 181 Rdn. 3), die
nach allgemeinen Grundsätzen zum Schluss der letzten mündlichen Verhand-
lung vorliegen muss (BGHZ 18, 98, 106 und st.Rspr.) und bis dahin auch nach-
träglich herbeigeführt werden kann. Insofern kommt es hier nicht darauf an, ob
schon die erste oder erst die zweite Anmeldung der Kläger zur Konkurstabelle
der Gemeinschuldnerin zur Zulässigkeit der Klage führte. Die in der Klage vor-
genommene Ermäßigung des angemeldeten Betrages ist unschädlich (BGHZ
103, 1, 3).
b) Dem steht auch nicht entgegen, dass das Landgericht die vermeintli-
chen "Hauptanträge" durch "Versäumnisurteil" als unzulässig abgewiesen und
damit in Wahrheit ein nicht auf der Säumnis der Kläger (hier i.S. von § 333
ZPO) beruhendes, sondern ein kontradiktorisches Urteil erlassen hat (vgl. BGH,
Urt. v. 13. März 1986 - I ZR 27/84, ZIP 1986, 740 f.; Musielak, ZPO 5. Aufl. vor
§ 330 Rdn. 12), das als solches nicht mit dem Einspruch gemäß § 338 ZPO,
sondern nur mit der Berufung (§ 511 ff. ZPO) anfechtbar wäre. Nach allgemei-
ner Auffassung dürfen die Prozessparteien dadurch, dass das Gericht seine
Entscheidung in einer falschen Form verlautbart, keinen Rechtsnachteil er-
leiden. Ihnen steht deshalb sowohl derjenige Rechtsbehelf zu, der nach der Art
der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch dasjenige
Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zu-
lässig wäre (Grundsatz der "Meistbegünstigung"; vgl. BGHZ 40, 265, 267 BGH,
Beschl. v. 3. November 1998 - VI ZB 29/98, NJW 1999, 583 f.; Tho-
mas/Putzo/Reichold, ZPO 28. Aufl. vor § 511 Rdn. 8 f.). Dementsprechend war
hier der von den Klägern eingelegte Einspruch statthaft (§ 338 ZPO); er führte
dazu, dass der Prozess in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt wurde und
sonach ein etwaiges ursprüngliches Fehlen der Prozessvoraussetzungen des
§ 146 Abs. 1, 4 KO durch erneute, trotz § 138 KO jederzeit mögliche Anmel-
dung zur Konkurstabelle mit geändertem Inhalt (vgl. § 142 KO; BGH, Urt. v.
5. Juli 2007 aaO Tz. 14) nachträglich behoben werden konnte, die ursprüngli-
che Klage also damit zulässig wurde. Richtigerweise hätte deshalb das Landge-
richt in seinem instanzabschließenden Urteil das Versäumnisurteil gemäß § 343
ZPO nicht aufrechterhalten dürfen, sondern aufheben müssen (vgl. Tho-
mas/Putzo/Reichold aaO § 343 Rdn. 2). In diesem Sinne hat das Berufungsge-
richt auf die Berufung der Kläger im Ergebnis zutreffend entschieden und zu
Recht darauf hingewiesen, dass die Kläger schon geraume Zeit vor dem Prü-
fungstermin (§ 141 KO) und vor Erhebung der Klage mit Schreiben an den Be-
klagten und an das Konkursgericht vom 31. Juli 2003 zum Ausdruck gebracht
haben, dass sie nach Ablehnung ihres Erfüllungsanspruchs aus § 305 Abs. 1
Satz 1 AktG durch den Beklagten nunmehr Schadensersatzansprüche zur Kon-
kurstabelle anmelden.
2. Entgegen der Ansicht der Revision scheitern die mit der Klage geltend
gemachten Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung nicht schon daran,
dass die Kläger ihr "Andienungsrecht" i.S. von § 305 Abs. 1 Satz 1 AktG erst
nach Beendigung des Spruchstellenverfahrens (§ 306 a.F. AktG) im Jahr 2003
in dem - bereits 1996 eröffneten - Konkurs der Gemeinschuldnerin ausgeübt
haben. Daraus folgt nicht, dass es sich um erst nach Konkurseröffnung "be-
gründete" Forderungen handelt, die gemäß § 3 KO im Konkurs unberücksichtigt
zu bleiben hätten.
a) Eine Forderung ist als Konkursforderung zu berücksichtigen, wenn der
Rechtsgrund für ihre Entstehung zur Zeit der Konkurseröffnung bereits gelegt
war, mag sie auch noch nicht fällig sein (vgl. BGHZ 72, 263, 265 f.; Kil-
ger/K. Schmidt aaO § 3 KO Anm. 4). Rechtsgrund für die Entstehung eines Ab-
findungsanspruchs gemäß § 305 AktG ist der betreffende - hier bereits im Jahr
1988 abgeschlossene - Unternehmensvertrag, in dem sich das herrschende
Unternehmen verpflichtet, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs der
beherrschten Gesellschaft dessen Aktien gegen Zahlung der angemessenen,
gerichtlicher Kontrolle im Spruchverfahren unterliegenden Abfindung zu erwer-
ben. Gleichgültig, ob es sich insoweit um ein vertragliches Schuldverhältnis
nach Art eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) oder
um ein primär gesetzliches Schuldverhältnis handelt (vgl. dazu BGHZ 135, 374,
380; 147, 108, 112; 167, 299, 306 Tz. 27), entsteht die genannte Erwerbsver-
pflichtung gegenüber den außenstehenden Aktionären dem Grunde nach je-
denfalls mit Wirksamwerden des Unternehmensvertrages (§ 294 Abs. 2 AktG;
vgl. Großkomm.z.AktG/Hasselbach/Hirte 4. Aufl. § 304 Rdn. 41; zwischen An-
spruchsentstehung, Ausübung und Fälligkeit differenzierend Emmerich in
Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 305 Rdn. 29;
Spindler/Stilz/Veil, AktG § 305 Rdn. 17). Soweit im Schrifttum ausgeführt wird,
der Anspruch "entstehe" erst mit dem "Verlangen" des betreffenden Aktionärs
Rdn. 7; Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. § 305 Rdn. 16), betrifft das
nicht den konkursrechtlichen Aspekt. In dieser Hinsicht können z.B. auch auf-
schiebend bedingte Forderungen - einschließlich solcher aus § 328 Abs. 1 BGB
(vgl. dazu Jaeger/Henckel KO 9. Aufl. § 3 Rdn. 41) - zu den Konkursforderun-
gen (§ 3 KO) gehören, wie sich aus § 67 KO ergibt.
aa) Das gilt jedenfalls dann, wenn der Dritte bereits vorkonkurslich eine
unwiderrufliche Anwartschaft erworben hat (vgl. Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 3
Rdn. 45). Eine entsprechende Situation war im vorliegenden Fall gegeben, weil
es den Parteien des Unternehmensvertrages nach Einleitung eines Spruchver-
fahrens (wie hier im Jahr 1988) bis zum Ablauf der Frist für die Geltendma-
chung des Abfindungsanspruchs gemäß § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG von Geset-
zes und Verfassung wegen nicht freigestellt ist, den noch nicht ausgeübten,
gemäß Art. 14 Abs. 1 GG besonders geschützten Abfindungsanspruch des au-
ßenstehenden Aktionärs durch Aufhebung des Unternehmensvertrages zu be-
seitigen (vgl. BGHZ 135, 374, 377 ff.; 147, 108, 112; 167, 299, 304 Tz. 13;
BVerfG, AG 1999, 217; AG 1999, 218; ZIP 1999, 532). In einem solchen Fall
bleibt der Abfindungsanspruch gemäß § 305 Abs. 1 AktG zugunsten der bei
Aufhebung des Unternehmensvertrages vorhandenen außenstehenden Aktio-
näre, deren Dispositionsfreiheit im Hinblick auf die ihnen nicht anzulastende
Dauer des Spruchverfahrens Schutz gebührt, bis zur Entscheidung des
Spruchgerichts bestehen (vgl. BGHZ 167 aaO).
bb) Da der Abfindungsanspruch nach Einleitung eines Spruchverfahrens
ebenso wie bei Fehlen einer Abfindungsregelung in dem Unternehmensvertrag
(vgl. § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG) kraft Gesetzes gewährt wird (BGHZ 135, 374,
380), kommt es hier nicht darauf an, ob das nach verbreiteter Auffassung in
dem Unternehmensvertrag enthaltene Abfindungs- bzw. Erwerbsangebot des
herrschenden Unternehmens (vgl. Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl.
§ 305 Rdn. 12; MünchKommAktG/Bilda 2. Aufl. § 305 Rdn. 9; K. Schmidt/Lutter/
venz- bzw. Konkurseröffnung über dessen Vermögen noch mit Wirkung für die
Insolvenzmasse (hier § 3 KO) angenommen werden könnte (vgl. dagegen all-
gemein zur konkursrechtlichen Behandlung eines Vertragsangebots BGHZ 149,
1, 4 f.; Jaeger/Henckel aaO § 7 Rdn. 40 f.; Staudinger/Bork, BGB 13. Aufl.
§ 153 Rdn. 14). Im Übrigen wäre auch nach § 328 Abs. 1 BGB für einen
Rechtserwerb des Dritten (hier des außenstehenden Aktionärs) eine rechtsge-
schäftliche Annahmeerklärung nicht erforderlich. Ihrer bedarf es auch nicht
zwingend, um eine Verpflichtung des außenstehenden Aktionärs zur Hingabe
seiner Aktien gegen die von ihm geforderte Abfindung zu begründen (so aber
insbesondere Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO). Denn diese Verpflich-
tung ist vielmehr die Folge der Ausübung seines "Andienungsrechts", dem das
herrschende Unternehmen gemäß § 305 Abs. 1 AktG grundsätzlich zu entspre-
chen verpflichtet ist.
cc) Im Ergebnis verbietet sich jedenfalls aus verfassungsrechtlichen
Gründen eine Handhabung des einfachen Rechts, welche dem Schutz des
- durch den Unternehmensvertrag in seinen Mitgliedschaftsrechten beeinträch-
tigten - außenstehenden Aktionärs nicht Rechnung trägt (vgl. BGHZ 135, 374)
und ihn von einer Teilnahme am Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren des herr-
schenden Unternehmens völlig ausschlösse (vgl. auch BVerfG, AG 1999 aaO).
b) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass das im Belieben des au-
ßenstehenden Aktionärs stehende Wahlrecht, seine Aktien dem herrschenden
Unternehmen gegen Zahlung der angemessenen Abfindung "anzudienen" und
damit aus der beherrschten Gesellschaft auszuscheiden (vgl. BGHZ 167, 299,
303 Tz. 11), als "Optionsrecht" angesehen werden kann (vgl. BGHZ aaO;
BGHZ 135, 374, 380; Emmerich aaO § 305 Rdn. 5). Soweit die Revision unter
Hinweis auf knappe Ausführungen im Schrifttum meint, Gestaltungsrechte wie
ein Optionsrecht könnten keine Konkursforderungen begründen, ist daran nur
so viel richtig, dass Gestaltungsrechte überhaupt keine Forderungen sind (vgl.
Kilger/K. Schmidt aaO § 3 KO Anm. 2 b) und sie deshalb auch nicht gemäß
§ 69 KO mit einem Geldbetrag angesetzt werden
können
(vgl.
Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 69 Rdn. 2 a.E.). Das heißt aber nicht, dass
Gestaltungsrechte, zu denen z.B. auch ein vorkonkurslich erworbenes Anfech-
Konkurs des anderen Vertragsteils keine Konkursforderungen auslösen können
(vgl. dazu Jaeger/Henckel aaO § 1 Rdn. 55 und § 17 Rdn. 44).
c) Übt ein abfindungsberechtigter Aktionär das ihm in den hier interessie-
renden Fällen kraft Gesetzes zustehende Optionsrecht gemäß § 305 Abs. 1
AktG gegenüber dem herrschenden Unternehmen aus, so wird dadurch norma-
lerweise unmittelbar dessen Erwerbsverpflichtung hinsichtlich der Aktien gegen
Zahlung der angemessenen, gerichtlicher Kontrolle unterliegenden Abfindung
als "Gegenleistung" ausgelöst (vgl. BGHZ 167, 299, 306 Tz. 18). Mit diesem
Inhalt kann das Abfindungsrecht im Konkurs des herrschenden Unternehmens
freilich nicht geltend gemacht werden, weil es auf einen Leistungsaustausch
und nicht auf eine schlichte, zur Tabelle anzumeldende Geldforderung zielt (vgl.
BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381 zu 2;
MünchKommInsO/Kreft 2. Aufl. § 103 Rdn. 16). Hätte es damit sein Bewenden,
würde sich konsequenterweise ein laufendes Spruchverfahren mit Eröffnung
des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des herrschenden Unternehmens
erledigen. Das vertritt aber, soweit ersichtlich, niemand (vgl. Emmerich aaO
§ 11 SpruchG Rdn. 17 m.w.Nachw. und Hinweis auf fortbestehende "Kompen-
sationsforderungen" der Antragsteller); es wäre auch kein verfassungskonfor-
mes Ergebnis (vgl. BayObLG, AG 1999, 43; vgl. auch BayObLG, AG 2001, 594
f.). Abzustellen ist vielmehr darauf, dass die Sach- und Rechtslage nach Aus-
übung der, wie dargelegt, vorkonkurslich erworbenen und durch den Konkurs
nicht entfallenen Abfindungsoption der Situation eines beiderseits unerfüllten
Vertrages gemäß § 17 KO (§ 103 InsO) entspricht. Der Konkursverwalter kann
danach die ihm "angedienten" Aktien erwerben, wenn er sich davon Vorteile für
die Masse verspricht. In diesem Fall entstünde eine Masseschuld gemäß § 59
Abs. 1 Nr. 2 KO (vgl. BGHZ 150, 353, 359). Der Abfindungsberechtigte hat hier-
auf aber im Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren keinen Anspruch (vgl. BGHZ
150, 353, 359; 155, 87, 90; MünchKommInsO/Kreft aaO § 103 Rdn. 18). Lehnt
der Verwalter ab, kann der Abfindungsberechtigte "eine Forderung wegen der
Nichterfüllung" geltend machen (§ 26 Satz 2 KO), also statt des Leistungsaus-
tauschs eine einseitige Schadensersatzforderung zur Tabelle anmelden (vgl.
BGHZ 68, 379, 380), wie das im vorliegenden Fall geschehen ist.
d) Für die Bemessung des Schadensersatzes gelten die allgemeinen
Grundsätze des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung (vgl. BGHZ 68 aaO;
Kilger/K. Schmidt aaO § 17 Anm. 4 c m.w.Nachw. MünchKommInsO/Huber
2. Aufl. § 103 Rdn. 186 ff.). Der Ersatzanspruch ist auf das Erfüllungsinteresse
gerichtet und kann abstrakt oder konkret berechnet werden (vgl. Jaeger/
Henckel aaO § 17 Rn. 175). Im vorliegenden Fall haben sich die Kläger für eine
konkrete Schadensberechnung entschieden, indem sie die Aktien anderweitig
verkauft haben und die Differenz zwischen dem Erlös und dem von der Ge-
meinschuldnerin gemäß § 305 Abs. 1 AktG geschuldeten Erwerbspreis als
Schadensersatz geltend machen. Insoweit kommt es - anders als die Revision
meint - nicht darauf an, welchen Wert die Aktien bei Konkurseröffnung hatten.
Denn zum einen wurde der primäre Leistungsanspruch der Kläger erst mit Aus-
übung ihrer Abfindungsoption fällig (vgl. insoweit Jaeger/Henckel aaO § 17
Rn. 184). Zum anderen ist bei der konkreten Schadensberechnung aufgrund
eines Deckungsgeschäfts der Zeitpunkt seiner Vornahme maßgebend (vgl. Pa-
landt/Heinrichs BGB, 67. Aufl., § 281 Rn. 29).
e) Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch steht nicht entge-
gen, dass nach dem Senatsurteil vom 8. Mai 2006 (BGHZ 167, 299, 307 Tz. 18)
die Veräußerung der Aktien des abfindungsberechtigten Aktionärs zum Erlö-
schen seines (originären) Abfindungsanspruchs führt (zust. BVerfG, ZIP 2007,
1055). Denn das gilt nur für den primären Abfindungsanspruch, der im Übrigen
auch erst mit Einreichung der Aktien bei dem herrschenden Unternehmen fällig
wird (vgl. BGHZ 155, 110, 120) und sonach den bisherigen Aktienbesitz des
betreffenden Aktionärs voraussetzt. Dagegen geht es hier um einen Schadens-
ersatzanspruch, in dessen Rahmen die Kläger von dem ihnen nach allgemei-
nen Grundsätzen zustehenden Recht eines Deckungsverkaufs nach erfolgloser
(gem. § 305 Abs. 4 Satz 2 AktG fristgerechter) "Andienung" der Aktien (inner-
halb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG) Gebrauch gemacht haben.
3. Voraussetzung für den von den Klägern geltend gemachten Scha-
densersatzanspruch ist allerdings, dass ihnen ein primärer Abfindungsanspruch
gemäß § 305 Abs. 1 AktG zur Zeit der "Andienung" ihrer Aktien gegenüber der
Gemeinschuldnerin überhaupt zustand.
Dazu genügt nicht der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass die
Aufhebung eines Unternehmensvertrages - wie hier desjenigen zwischen der
Gemeinschuldnerin und der H. AG im Jahr 1990 - nicht geeignet sei, bestehen-
den Abfindungsansprüchen außenstehender Aktionäre die Grundlage zu ent-
ziehen. Wie nämlich der Senat in seinem - nach Erlass des Berufungsurteils
ergangenen - Urteil vom 8. Mai 2006 (BGHZ 167, 299, 303 ff. Tz. 11 bis 14)
entschieden hat, hat einen Abfindungsanspruch nur derjenige außenstehende
Aktionär, der seine Aktien vor Beendigung des Unternehmensvertrages erwor-
ben hat. Dafür hat er die Darlegungs- und Beweislast (Senat aaO S. 304
Tz. 14), was der Senat gemäß § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch ohne entspre-
chende Revisionsrüge des Beklagten zu berücksichtigen hat, weil davon die
Schlüssigkeit der Klage abhängt. Die Kläger haben auf Anfrage des Senats
mitgeteilt, der genaue Zeitpunkt des Aktienerwerbs sei ihnen nicht mehr erin-
nerlich; er liege jedenfalls vor dem 23. April 1990; der Beklagte hat dies im Re-
visionsverfahren nicht unstreitig gestellt. Dass dies in den Vorinstanzen unstrei-
tig war, ist von den Klägern nicht dargetan und auch schon deshalb nicht anzu-
nehmen, weil die Prozessparteien die genannte Problematik in den Vorinstan-
zen gar nicht erkannt haben. Die Kläger selbst haben sich als ehemalige Aktio-
näre der A. AG bezeichnet, welche ausweislich der vorgelegten Unterlagen erst
längere Zeit nach 1990 unter diesem Namen firmierte. Dass der hier maßgebli-
che Unternehmensvertrag am 23. April 1990 aufgehoben wurde, ist entgegen
den Ausführungen der Revisionserwiderung in dem erstinstanzlichen Urteil tat-
bestandlich festgestellt.
Eine Abweisung der - bisher unschlüssigen Klage - durch den Senat
kommt allerdings nicht in Betracht, weil den Klägern gemäß § 139 Abs. 2 ZPO
Gelegenheit gegeben werden muss, zu dem von ihnen bisher nicht erkannten
Gesichtspunkt in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen und Beweis anzutreten.
III. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Sache nicht aus anderen
Gründen zugunsten des Beklagten entscheidungsreif.
1. Zutreffend meint das Berufungsgericht, der Umstand, dass die Min-
derheitsaktionäre der H. AG der Aufhebung des Unternehmensvertrages zwi-
schen ihr und der Gemeinschuldnerin durch Sonderbeschluss gemäß § 296
Abs. 2 Satz 1, § 293 Abs. 1 Satz 2, 3 AktG mit 3/4 Mehrheit - möglicherweise in
der Hoffnung auf die Erzielung einer höheren Abfindung aus dem mit der M. AG
zu schließenden Unternehmensvertrag - zugestimmt hätten, reiche nicht aus,
etwaigen Abfindungsansprüchen der Kläger die Grundlage zu entziehen. So-
weit das Bundesverfassungsgericht (z.B. AG 1999, 217 f.) ausgeführt hat, die
"einseitige" Aufhebung eines Beherrschungsvertrages durch dessen Partner
könne den Abfindungsansprüchen der außenstehenden Aktionäre nicht den
Boden entziehen, wird zwar offenbar das Erfordernis eines Sonderbeschlusses
der außenstehenden Aktionäre gemäß § 296 Abs. 2 AktG nicht gesehen. Auch
ein solcher Beschluss könnte aber in die originär ad personam begründeten
(BGHZ 167, 299, 306 f. Tz. 18), verfassungsrechtlich geschützten Abfindungs-
ansprüche der nicht zustimmenden Minderheitsaktionäre nicht wirksam eingrei-
fen. Das gilt auch dann, wenn mit der Aufhebung des einen Vertrages der Ab-
schluss eines neuen, aus Sicht der Mehrheit der außenstehenden Aktionäre
lukrativeren Unternehmensvertrages mit einem anderen Vertragsteil einhergeht,
weil anderenfalls den nicht zustimmenden Minderheitsaktionären ein anderer
Abfindungsschuldner und zudem ein späterer Beginn des Zinslaufs gemäß
§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG aufgedrängt würde. Dass die Kläger einer solchen
Veränderung zugestimmt haben, ist nicht ersichtlich, zumal in der Hauptver-
sammlung vom 30. Mai 1990 ein (wahlweise auszuübendes) Nebeneinander
der Abfindungsansprüche aus den beiden Unternehmensverträgen in Aussicht
gestellt wurde und dies der Annahme eines Verzichts auf Ansprüche aus dem
"alten" Unternehmensvertrag überhaupt entgegensteht.
2. Entgegen der Ansicht der Revision scheitert der Ersatzanspruch der
Kläger gegenüber dem Beklagten des weiteren nicht daran, dass sie ihre Aktien
auch dem Konkursverwalter der M. AG "angedient" und darauf - offenbar eben-
falls im Wege des Schadensersatzes - eine Konkursquote erhalten haben.
a) Für den Fall, dass eine AG nach Abschluss eines Beherrschungsver-
trages während eines anschließenden Spruchstellungsverfahrens in die herr-
schende Gesellschaft eingegliedert wird (§§ 319 ff. AktG), hat der Senat (BGHZ
147, 108) entschieden, dass die Abfindungsansprüche der außenstehenden
Aktionäre aus § 305 AktG und aus § 320 b AktG nebeneinander bestehen, je-
doch die auf den einen Anspruch erbrachten Leistungen auf den anderen An-
spruch gegenüber demselben herrschenden Unternehmen anzurechnen sind
(aaO S. 113 unten). Im vorliegenden Fall handelt es sich allerdings um zwei
verschiedene Abfindungsschuldner (M. AG und Gemeinschuldnerin). Beide Un-
ternehmensverträge berührten aber, sofern die Kläger vor Aufhebung des Un-
ternehmensvertrages im Jahr 1990 Aktionäre der H. AG waren, ein und diesel-
be Mitgliedschaft der Kläger in der H. AG, aus der sie durch Andienung ihrer
Aktien im Jahr 2003 auszuscheiden wünschten. Da sie ihre Aktien bei normaler
Abwicklung außerhalb des Konkurses nicht an die M. AG und die Gemein-
schuldnerin zugleich gegen doppelte Abfindung hätten verkaufen können, kön-
nen sie auch nicht von beiden kumulativ Schadensersatz in voller Höhe fordern.
Entgegen der Ansicht der Revision sind vielmehr beide, weil und soweit sie
"nebeneinander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften" (§ 68 KO), wie
Gesamtschuldner (§ 421 BGB) zu behandeln. Unter der - hier gegebenen -
Voraussetzung der Gleichstufigkeit der beiden Zahlungsverpflichtungen (vgl.
dazu BGHZ 106, 313, 319; MünchKommBGB/Bydlinski 5. Aufl. § 421 Rdn. 12
m.w.Nachw.) steht der Annahme eines gesamtschuldartigen Verhältnisses nicht
entgegen, dass die auf ein identisches Gläubigerinteresse zielenden Verpflich-
tungen aus verschiedenen Verträgen resultieren (vgl. BGHZ 137, 76, 82;
Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 421 Rdn. 10) und der Höhe nach nicht voll
übereinstimmen (vgl. BGH, Urt. v. 27. März 1969 - VII ZR 165/66, NJW 1969,
1165; Palandt/Grüneberg aaO Rdn. 6). Unerheblich ist deshalb in diesem Zu-
sammenhang, dass die mündlichen Zusagen der Verwaltungsorgane der Ge-
meinschuldnerin, die Abfindung aus dem von ihr abgeschlossenen Unterneh-
mensvertrag an das Ergebnis des die Abfindung aus dem Vertrag H. AG/M. AG
betreffenden Spruchstellenverfahrens anzupassen, gemäß §§ 293 Abs. 1, 3,
294 AktG formunwirksam waren, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend
und von den Parteien in der Revisionsinstanz unangefochten ausführt. Das hin-
dert die Annahme einer "Gesamtschuld" im Sinne von § 68 KO, soweit sich die
Abfindungs- und Zinsansprüche der Kläger aus den beiden Unternehmensver-
trägen decken, nicht (vgl. die zuletzt genannten Nachweise). Davon geht auch
das Berufungsgericht im Ansatz noch zutreffend aus.
b) Fehl geht es allerdings, soweit das Berufungsgericht die von den Klä-
gern im Konkurs der M. AG erzielten Quotenbeträge auf die im vorliegenden
Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche anrechnet bzw. von diesen in Ab-
zug bringt. Es übersieht dabei § 68 KO. Danach kann der Gläubiger, dem meh-
rere Personen bis zu einem bestimmten Betrag nebeneinander haften, in den
Konkursverfahren eines jeden von ihnen seine Forderung bis zur vollen Befrie-
digung in Höhe des genannten Betrages geltend machen. Das gilt auch bei ei-
ner unechten Gesamtschuld ohne eine innere Verbundenheit der Verpflichtun-
gen durch einheitlichen Vertrag (vgl. BGHZ 117, 127, 132; Kilger/K. Schmidt
aaO § 68 Anm. 2). Die von dem Berufungsgericht gewählte und von dem Be-
klagten in der Revisionsinstanz verteidigte "Anrechnungslösung" überließe es
dem Zufall, welcher von beiden Konkursverwaltern zuerst zahlt. Im Ergebnis
beschwert der Rechtsfehler des Berufungsgerichts aber nicht den Beklagten,
sondern die Kläger (vgl. unten B II 2).
3. Zu Recht beanstandet die Revision indessen, dass das Berufungsge-
richt die von den Klägern aus dem Deckungsverkauf ihrer Aktien erzielten Erlö-
se allein auf die - ihnen für den Zeitraum bis zur Konkurseröffnung im Jahr 1996
zugebilligten - Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) angerechnet hat.
Denn der Erlös aus dem Börsenverkauf der Aktien ist keine zur Anwendbarkeit
gen der Kläger gegenüber der Gemeinschuldnerin. Vielmehr gilt insoweit der
schadensersatzrechtliche Grundsatz der Kongruenz, nach dem ein schadens-
mindernder Vorteil, hier der Erlös aus dem Deckungsgeschäft, auf diejenige
Schadensposition anzurechnen ist, der er sachlich entspricht (vgl. BGH, Urt. v.
9. Dezember 1978 - VI ZR 218/76, NJW 1979, 760). Der Erlös aus dem Aktien-
verkauf tritt an die Stelle der Aktien, für welche normalerweise die Abfindung
gemäß § 305 Abs. 1 AktG zu gewähren wäre. Er ist deshalb auf den Scha-
densersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Abfindungsanspruchs und nicht
etwa auf die Abfindungszinsen anzurechnen. Die den Klägern für den Zeitraum
bis zur Konkurseröffnung zustehenden Abfindungszinsen sind aber aus dem
vollen Abfindungsbetrag zu berechnen, weil der Verkaufserlös erst sehr viel
später (im Jahr 2003) erzielt wurde.
4. Ohne Erfolg bleibt dagegen die - wiederum nur die Höhe etwaiger
Schadensersatzanspruche der Kläger betreffende - Revisionsrüge, das Beru-
fungsgericht habe den Wertverlust außer Acht gelassen, den die Aktien der
Kläger seit der Beendigung des Unternehmensvertrages im Jahr 1990 bis zur
"Andienung" der Aktien gegenüber dem Beklagten im April 2003 erlitten hätten.
Die Annahme der Revision, das Risiko eines Wertverlustes der Aktien bei jahre-
langem Zuwarten des Aktionärs bis zur Geltendmachung seines Abfindungsan-
spruchs müsse in seinen Risikobereich fallen (vgl. dazu Altmeppen, FS Ulmer,
2003, S. 3, 8 ff.) mag rechtspolitisch diskutabel sein, widerspricht aber dem
Stichtagsprinzip des § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG. Denn danach bemisst sich der
Abfindungsanspruch nach dem Aktienwert zur Zeit des dem Unternehmensver-
trag zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses (§ 293 AktG) und ist auch
von da an zu verzinsen. Zudem widerspricht jene Annahme dem durch das
Bundesverfassungsgericht bestätigten Grundsatz, dass dem außenstehenden
Aktionär ein Zuwarten bis zum Abschluss eines Spruchverfahrens nicht ver-
wehrt werden kann. Die Folgen einer inzwischen eingetreten Wertminderung
seiner Aktien trägt nur der abfindungsberechtigte Aktionär, der seinen Abfin-
dungsanspruch nicht innerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 AktG geltend macht
(vgl. auch BVerfG, ZIP 2007, 1055 f. zu b). Diese Frist wurde von den Klägern
eingehalten.
Nach allem bleibt es dabei, dass dem Senat eine abschließende Ent-
scheidung über die Revision des Beklagten wegen noch erforderlicher tatrich-
terlicher Feststellungen zum Anspruchsgrund nicht möglich und die Sache des-
halb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.
B. Revision der Kläger
I. Die Revision nimmt das Berufungsurteil hin, soweit es die Höhe der
Abfindungsansprüche der Kläger (§ 305 Abs. 1 AktG) nach dem im Spruchver-
fahren H. AG/Gemeinschuldnerin
festgesetzten Betrag
(554,78 DM pro
50,00 DM-Aktie) bemisst. Das Rechtsmittel richtet sich vielmehr dagegen, dass
das Berufungsgericht den Klägern Ansprüche auf Abfindungszinsen (§ 305
Abs. 3 Satz 3 AktG) für die Zeit ab Konkurseröffnung aberkannt und die von
den Klägern im Konkursverfahren der M. AG erzielten Quotenzahlungen auf die
verbleibenden Klageforderungen angerechnet hat, bzw. von diesen in Abzug
gebracht hat.
Die Revision ist mit diesem Ziel gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft.
Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision nicht ausdrücklich be-
schränkt und sie u.a. zur Klärung der Frage zugelassen, "ob Zinsen nach § 305
Abs. 3 Satz 3 AktG auch über die Eröffnung des Konkursverfahrens des herr-
schenden Unternehmens hinaus (als Konkursforderung oder zumindest zur
Verrechnung mit Verkaufserlösen oder Schadensersatzleistungen durch weitere
Gesamtschuldner) geltend gemacht werden können". Das erfasst neben dem
Zinsanspruch auch die Anrechnungsfrage, die überdies einer Zulassungsbe-
schränkung gar nicht zugänglich wäre, weil es sich insoweit nicht um eine Auf-
rechnung, sondern um eine Frage der Schadensberechnung handelt, und die
Zulassung der Revision auf einzelne Rechtsfragen nicht beschränkt werden
kann. Die nur vorsorglich für den Fall der Annahme einer Zulassungsbeschrän-
kung eingelegten Rechtsbehelfe der Anschlussrevision und der Nichtzulas-
sungsbeschwerde kommen deshalb nicht zum Zuge.
II. Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das
Berufungsgericht die von den Klägern im Konkursverfahren der M. AG erzielten
Quotenzahlungen auf die Klageforderungen "angerechnet" hat. Im Übrigen ist
die Revision unbegründet.
1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Er-
gebnis zu Recht, wenn auch mit unrichtiger Begründung, den Klägern Ansprü-
che auf Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) für den Zeitraum ab Kon-
kurseröffnung über das Vermögen der Gemeinschuldnerin aberkannt.
a) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich zwar ein Wegfall der
Verzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG nicht darauf stützen, dass
mit Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des herrschenden
Unternehmens der Unternehmensvertrag beendet werde und damit der in die
Herrschafts- und Vermögensrechte der außenstehende Aktionäre eingreifende
Zustand wegfalle. Abgesehen davon, dass der hier maßgebliche Unterneh-
mensvertrag aus dem Jahr 1988 nicht erst mit Konkurseröffnung, sondern be-
reits mit seiner unstreitigen Aufhebung im Jahr 1990 beendet worden ist, ließe
sich mit der Begründung des Berufungsgerichts allenfalls ein Wegfall der Aus-
gleichspflicht gemäß § 304 AktG
rechtfertigen
(vgl. dazu Kölner-
Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO § 304 Rn. 12 m.w.N.). Das Berufungsgericht
missversteht insoweit das Senatsurteil vom 16. September 2002 (BGHZ 152,
29). Die Verzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG ist - anders als der
Ausgleich gemäß § 304 AktG - keine Kompensation für den mit dem Unterneh-
mensvertrag einhergehenden Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der außen-
stehenden Aktionäre, sondern soll - als Annex der Barabfindungspflicht gemäß
§ 305 AktG - in erster Linie Verzögerungen des Spruchverfahrens von Seiten
des Abfindungsschuldners entgegenwirken (BGHZ 152, 29, 31; BT-Drucks.
12/6699 S. 88). Dieser Zweck entfällt allerdings mit der Insolvenzeröffnung, weil
dann etwaige Verzögerungen der Abfindungsleistung und ein etwaiger Verfall
des Anspruchswertes in erster Linie mit der Insolvenz zusammenhängen.
b) Unabhängig davon sind jedenfalls ab Konkurseröffnung entstehende
Zinsansprüche gemäß § 63 Nr. 1 KO ohnehin von der Geltendmachung im
Konkurs ausgeschlossen. Für Zinsansprüche nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG
gilt nichts anderes. Insoweit verwirklicht sich für den Abfindungsberechtigten
lediglich das allgemeine Risiko jedes Konkursgläubigers. Die Abfindungs- und
Verzinsungsansprüche nach § 305 AktG sind insolvenzrechtlich nicht privile-
giert, sondern stellen gewöhnliche schuldrechtliche Forderungen dar (vgl.
BGHZ 167, 299, 306). Das Fehlen eines besonderen Insolvenzschutzes abfin-
dungsberechtiger Aktionäre hat das Bundesverfassungsgericht auch in ande-
rem Zusammenhang nicht beanstandet (vgl. dazu Senatsbeschluss vom
25. Oktober 2005 - II ZR 327/03, ZIP 2005, 2107 f. zu 3; OLG Köln, GmbHR
2002, 94). Die außenstehenden Aktionäre dürfen im Konkurs des herrschenden
Unternehmens zwar nicht schlechter, müssen aber auch nicht besser gestellt
werden als andere Konkursgläubiger. Das geschieht, indem ihnen die Umwand-
lung ihres im Konkurs des herrschenden Unternehmens nicht durchsetzbaren
Erwerbsverlangens (§ 305 Abs. 1 AktG) in einen zur Tabelle anzumeldenden
Schadensersatzanspruch ermöglicht wird.
2. Was die von dem Berufungsgericht vorgenommene und von der Revi-
sion angegriffene "Anrechnung" der von den Klägern im Konkursverfahren der
M. AG erzielten Quote auf die bis zur Konkurseröffnung über das Vermögen der
Gemeinschuldnerin aufgelaufenen Zinsansprüche der Kläger (§ 305 Abs. 3
Satz 3 AktG) anbetrifft, so geht es zwar fehl, wenn die Revision meint, die An-
rechnung sei auf diejenigen Zinsansprüche zu erstrecken, welche gemäß § 63
Nr. 1 KO im Konkurs nicht geltend gemacht werden könnten, aber gleichwohl
entstanden seien (unter Hinweis auf BGHZ 134, 195, 198). Mit den Rechten
eines absonderungsberechtigten oder sonst dinglich gesicherten Gläubigers
(dazu BGHZ aaO) hat der vorliegende Fall keinen Zusammenhang. Im Ergebnis
kommt es aber hierauf für einen Erfolg der Revision in diesem Punkt aus
Rechtsgründen gar nicht an (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO), weil die von ihr be-
kämpfte Anrechnung schon wegen § 68 KO zu unterbleiben hat. Auf die ent-
sprechenden Ausführungen zur Revision des Beklagten (oben A III 2) wird ver-
wiesen.
Soweit die Kläger darüber hinaus in ihrer Revisionsbegründung ausfüh-
ren, die Frage einer Anrechnung auf die nach Konkurseröffnung entstandenen
Zinsansprüche stelle sich auch hinsichtlich des von dem Berufungsgericht auf
vorkonkursliche Zinsen angerechneten Erlöses aus dem Aktienverkauf, fehlt es
schon an einem entsprechenden Revisionsantrag. Davon abgesehen ist inso-
weit auf die obigen Ausführungen (zu A III 3) zu verweisen.
Da der Erfolg der Revision der Kläger, soweit sie im Hinblick auf § 68 KO
begründet ist, von den noch erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen zum
Anspruchsgrund abhängt (vgl. oben A II 3), ist die Sache in dem genannten
Punkt nicht entscheidungsreif und daher auch insoweit an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen.
Streitwert:
vorinstanzliche Urteilssumme 378.874,32 €
40 % erwartete Quote
Revision der Kläger
Summe
151.549,72 €
87.542,60 €
239.092,32 €
Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Bayreuth, Entscheidung vom 17.06.2005 - 32 O 673/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 30.12.2005 - 1 U 149/05 -