BGH Urteil vom 10.06.2008 – XI ZR 331/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 10. Juni 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 331/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 767 Abs. 1

a) Erfasst der Sicherungszweck einer Bürgschaft für ein Gesellschafterdarle- hen auch den Fall, dass die schuldende GmbH in eine Krise gerät, so kann sich der haftende Bürge nicht auf eine das Eigenkapital der Gesellschaft sichernde Rückzahlungssperre berufen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590).

b) Fehlende Kenntnis von der Stellung des Darlehensgebers als Gesellschaf- ter der darlehensnehmenden GmbH kann den Bürgen nur von dem spezifi- schen Risiko entlasten, das mit der Einordnung der Hauptschuld als eigen- kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen verbunden jedoch nicht der Bürgenhaftung entgegen, wenn die Gesellschaft als Hauptschuld- nerin vermögenslos wird und deswegen allgemein ihre Verbindlichkeiten nicht erfüllt.

ist, steht

BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 331/07 - OLG Frankfurt am Main LG Kassel

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 10. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und

Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivil-

senats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main

vom 25. Mai 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-

ben, als die Klage

in Höhe eines Betrages von

296.498,83 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

Die weitergehende Revision der Klägerin wird zurückge-

wiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Re-

visionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine GmbH, die sich an einer Vielzahl von Steuerbe-

ratungsgesellschaften beteiligt, nimmt den Beklagten auf Zahlung von

510.000 € nebst Prozesszinsen aus einer Bürgschaft für Verbindlichkei-

ten der F. GmbH (im Folgenden: GmbH) in Anspruch, die

auf einem von der Klägerin geführten Verrechnungskonto aufgelaufen

sind.

Der Beklagte, ein Steuerberater, verkaufte seine Steuerberatungs-

praxis im Dezember 1998 an eine GmbH, an der er 40% und der Zeuge

W. 60% des Stammkapitals von 50.000 DM hielten, für 1,6 Millio-

nen DM, zahlbar in zwei Raten von 1,12 Millionen DM und 480.000 DM.

Alleiniger Geschäftsführer der GmbH wurde der Beklagte. Der Kaufpreis

wurde von der Klägerin, die für die GmbH, die über entsprechende Ei-

genmittel nicht verfügte, in Vorlage trat, gezahlt. Dafür übernahm der

Beklagte eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 468.000 DM,

die den Anspruch der Klägerin aus der Finanzierung sowohl seiner

Stammeinlage von 20.000 DM als auch eines seiner Gesellschaftsbetei-

ligung von 40% entsprechenden Anteils an der ersten Kaufpreisrate si-

chern sollte.

Am 19. Januar 1999 schloss die Klägerin mit der GmbH in einer

Urkunde, in der der Beklagte als "Partner" bezeichnet wurde, eine soge-

nannte Cash-Clearing-Vereinbarung, die den Tochtergesellschaften der

Klägerin den Zugang zu besonders günstigen Kreditkonditionen der Klä-

gerin im Rahmen einer mit der D. Bank geschlossenen Ver-

einbarung eröffnen sollte. Die Konten der Cash-Clearing-Teilnehmer wur-

den dabei von der Bank nach Außen wie gewöhnliche Girokonten ge-

führt, im Innenverhältnis wurden sie jedoch buchungstäglich ausgegli-

chen und der Saldo zugunsten bzw. zulasten des Gesamtkredits der Klä-

gerin umgebucht. Gleichzeitig führte die Klägerin für die GmbH als Teil-

nehmerin an dem Cash-Clearing-Verfahren ein Verrechnungskonto, das

sämtliche in dieses Verfahren einbezogene, die GmbH betreffende Kon-

tobewegungen erfasste. Dieses durfte die GmbH bis maximal 50.000 DM

belasten. In § 5 der Vereinbarung wurde festgelegt, dass der "Partner"

gegenüber der Klägerin eine "selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe

des vereinbarten Gesamtlimits nebst Zinsen" übernimmt.

Am selben Tag schloss der Beklagte mit der Klägerin einen von ihr

auch in vergleichbaren Fallgestaltungen verwendeten formularmäßigen

Bürgschaftsvertrag, in dem er eine betragsmäßig unbegrenzte selbst-

schuldnerische Bürgschaft für Ausgleichsansprüche der Klägerin gegen

die GmbH aus der Cash-Clearing-Vereinbarung übernahm.

Im Juli 1999 gewährte die D. Bank der GmbH ein Darlehen

in Höhe von 1,6 Millionen DM zur Finanzierung des bisher von der Kläge-

rin getragenen Aufwands für den Erwerb der Steuerberaterpraxis des

Beklagten, das nach Stellung entsprechender Sicherheiten durch zum

Unternehmensverbund der Klägerin gehörende Gesellschaften an die

Klägerin ausgezahlt wurde. Für dieses Darlehen übernahm der Beklagte

gegenüber der D. Bank entsprechend seiner damaligen Stamm-

einlage an der GmbH von 35% eine Höchstbetragsbürgschaft über

560.000 DM. Der Aufwand für dieses Darlehen wurde in der Folge über

das bei der Klägerin im Rahmen der Cash-Clearing-Vereinbarung geführ-

te Verrechnungskonto der GmbH gebucht. Die Klägerin, die Ende De-

zember 2000 den Anteil des Zeugen W. an der GmbH übernahm,

erweiterte den der GmbH in dem Cash-Clearing-Verfahren eingeräumten

Kreditrahmen laufend, zuletzt mit von dem Beklagten für die GmbH ge-

gengezeichnetem Schreiben vom 28. Januar 2002 auf 510.000 €. Nach

Feststellung der bilanziellen Überschuldung der GmbH erklärte die Klä-

gerin mit ihren Ansprüchen in Höhe von 600.000 € einen Rangrücktritt,

solange die GmbH überschuldet sei.

Nach Auseinandersetzungen der Parteien über die Geschäftsfüh-

rung der GmbH fasste am 15. Oktober 2003 die Gesellschafterversamm-

lung der GmbH, an der inzwischen die Klägerin zu 60%, der Beklagte zu

35% und der Steuerberater B. zu 5% beteiligt waren, mehrheitlich

den Beschluss, den Beklagten aus wichtigem Grund als Geschäftsführer

der GmbH abzuberufen und seinen Geschäftsanteil einzuziehen. Am sel-

ben Tag stellte die Klägerin das Darlehen aus der Cash-Clearing-Verein-

barung gegenüber der GmbH fällig. Diese leistete keine Zahlungen auf

das Darlehen. Die Klägerin nimmt deshalb den Beklagten aus der Bürg-

schaft vom 19. Januar 1999 in Anspruch.

Die Klägerin behauptet, das Verrechnungskonto der GmbH habe

zum 31. Dezember 2002 ein Debet von 957.704,87 € aufgewiesen, das

in der Folgezeit auf mehr als 1,2 Millionen € angewachsen sei. Der Be-

klagte habe dafür in Höhe des zuletzt vereinbarten Kreditrahmens von

510.000 € einzustehen, jedenfalls aber für Verbindlichkeiten der GmbH

in Höhe von 296.498,83 €, da diese im laufenden, operativen Geschäft

der GmbH entstanden seien und nicht auf dem zur Refinanzierung des

Erwerbsaufwandes aufgenommenen Darlehen beruhten.

Der Beklagte ist der Ansicht, er hafte allenfalls auf den Betrag von

50.000 DM, der in der Verrechnungsvereinbarung als Kreditrahmen vor-

gesehen sei. Auch in dieser Höhe sei er jedoch mangels Fälligkeit der

Bürgschaft nicht zur Zahlung verpflichtet, da das Darlehen der Klägerin

als Eigenkapital der GmbH anzusehen sei und deswegen jedenfalls zur

Zeit nicht geltend gemacht werden könne.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die

Klägerin 510.000 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung des Be-

klagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Kla-

geantrag weiter.

Die Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Sie führt zur

Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sa-

che an das Berufungsgericht, soweit die Klage in Höhe von 296.498,83 €

nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie

folgt begründet:

Die Auslegung der Bürgschaft des Beklagten ergebe, dass sie sich

nicht auf Verbindlichkeiten der GmbH erstreckte, die im Zusammenhang

mit der Refinanzierung des Kaufpreises für den Erwerb der Steuerbera-

tungspraxis entstanden seien. Dagegen spreche zwar die weite formu-

larmäßige Bürgschaftserklärung. Jedoch belegten der Zusammenhang

der Bürgschaft mit der zugleich geschlossenen Cash-Clearing-Vereinba-

rung, die Angaben des Zeugen W. , des früheren Mehrheitsgesell-

schafters der GmbH und die Übernahme weiterer, der Beteiligung des

Beklagten an der GmbH anteilsmäßig entsprechender Bürgschaften für

den Finanzierungsaufwand, dass mit der auf das Cash-Clearing-Verfah-

ren bezogenen Bürgschaft nach dem übereinstimmenden Willen der Par-

teien keine Ansprüche der Klägerin gegen die GmbH aus dem Kauf der

Steuerberatungspraxis hätten gesichert werden sollen. Deswegen bedür-

fe keiner Entscheidung, ob angesichts der nicht abschließend geklärten

Stellung des Beklagten in der GmbH die weite formularmäßig bestellte

Bürgschaft wirksam sei. Ebenso wenig sei die weitere Behauptung der

Klägerin zu klären, Verbindlichkeiten auf dem durch die Bürgschaft gesi-

cherten Verrechnungskonto in Höhe von 296.498,83 € stünden nicht im

Zusammenhang mit der Kaufpreisfinanzierung. Das von der Klägerin

über das Verrechnungskonto gewährte Darlehen sei nämlich nach den

§§ 30, 31 GmbHG als Eigenkapital der nach Belastung mit der Kaufpreis-

forderung für den Erwerb der Steuerberatungspraxis überschuldeten

GmbH anzusehen und deswegen - jedenfalls derzeit - der Darlehens-

rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht durchsetzbar. Darauf könne

sich der Beklagte berufen, da ihm bei Übernahme der Bürgschaft die

künftige Stellung der Klägerin als Gesellschafterin der GmbH nicht be-

kannt gewesen sei.

II.

Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Klage in

vollem Umfang abgewiesen hat, halten rechtlicher Überprüfung nur teil-

weise stand.

1. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die durch rechts-

fehlerfreie Auslegung der Vertragserklärungen der Parteien gewonnene

Auffassung des Berufungsgerichts, die von dem Beklagten am 19. Ja-

nuar 1999 übernommene Bürgschaft sichere auf dem Verrechnungskonto

im Rahmen der Cash-Clearing-Vereinbarung verbuchte Verbindlichkeiten

der GmbH nicht, soweit diese durch Leistungen auf das an die Klägerin

zum Ausgleich für die Kosten des Erwerbs der Steuerberaterpraxis aus-

gezahlte Darlehen der D. Bank entstanden seien. Die vom Beru-

fungsgericht vorgenommene Auslegung der Bürgschaft kann entgegen

der Ansicht der Revision im Revisionsverfahren nur eingeschränkt über-

prüft werden.

a) Der Bürgschaft, die der Beklagte zur Sicherung von Ansprüchen

der Klägerin gegen die GmbH aus dem Cash-Clearing-Verfahren bestellt

hat, liegen zwar Geschäftsbedingungen zugrunde, die von der Klägerin

für entsprechende Verträge mit weiteren Teilnehmern an diesem Ver-

rechnungsverfahren verwendet wurden. Solche Allgemeine Geschäftsbe-

dingungen sind nach objektiven Maßstäben auszulegen, wie die an sol-

chen Geschäften typischerweise beteiligten Verkehrskreise sie verstehen

können und müssen (st.Rspr., vgl. BGHZ 51, 55, 58; BGHZ 102, 384,

389 f.). Dies schließt es aus, ein davon abweichendes Verständnis nur

einer der Vertragsparteien zum Maßstab der Auslegung zu machen (Se-

nat, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 14/03, WM 2004, 1080, 1082).

Soweit die Parteien den Inhalt ihrer Vereinbarungen aber übereinstim-

mend abweichend vom objektiven Sinngehalt einer Klausel, die in einbe-

zogenen Geschäftsbedingungen enthalten ist, verstanden haben, ist an-

erkanntermaßen von der gemeinsamen Auffassung der Parteien auszu-

gehen. Nicht nur bei der Auslegung von Individualvereinbarungen, son-

dern auch von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geht, was die Revi-

sion verkennt, der übereinstimmende Wille der Parteien dem Wortlaut

des Vertrages und jeder anderweitigen Deutung vor (BGHZ 113, 251,

259; BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, WM 1995, 874, 876 f.,

insoweit in BGHZ 129, 90 ff. nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 22. März

2002 - V ZR 405/00, WM 2002, 1017, 1018; Erman/Roloff, BGB 12. Aufl.

§ 305c Rdn. 20; MünchKomm/Basedow, BGB 5. Aufl. § 305c Rdn. 26;

Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006, § 305c Rdn. 127; Ulmer, in:

Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305b BGB Rdn. 9). Auch

individuelle Umstände des konkreten Vertragsschlusses, die Anhalts-

punkte für die den Klauseln übereinstimmend beigemessene Bedeutung

liefern, sind zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1990 - II ZR

15/89, WM 1990, 679, 681; Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006,

§ 305c Rdn. 130; Lindacher,

in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz

4. Aufl. § 5 Rdn. 11; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 305c Rdn. 15;

Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305c BGB

Rdn. 84).

b) In Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht

rechtsfehlerfrei zu der Feststellung gelangt, dass die Bürgschaftserklä-

rung in der Urkunde vom 19. Januar 1999 nach dem von den Parteien

übereinstimmend festgelegten Sicherungszweck Verbindlichkeiten der

GmbH aus der Finanzierung des Praxiserwerbs nicht umfasst.

aa) Es hat dabei - entgegen der Ansicht der Revision - nicht ver-

kannt, dass der mit der Bürgschaft verfolgte Sicherungszweck zunächst

anhand des Wortlauts der Bürgschaftsurkunde zu klären ist. Dieser

spricht bei objektiver Auslegung dafür, dass die formularmäßige Bürg-

schaft alle Ausgleichsansprüche der Klägerin aus der Cash-Clearing-Ver-

einbarung umfasst und damit gegen eine Beschränkung der Haftung des

Beklagten.

bb) Dabei ist das Berufungsgericht aber zu Recht nicht stehen

geblieben, sondern hat anschließend unter Berücksichtigung der indivi-

duellen Umstände des Vertragsschlusses und der Interessenlage unter-

sucht, ob die Parteien den Sicherungszweck der Bürgschaft überein-

stimmend beschränkt haben. Aus dem Zusammenspiel der verschiede-

nen zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen, insbesondere

der gleichzeitig mit der Bürgschaft abgeschlossenen Cash-Clearing-Ver-

einbarung, nach deren Wortlaut der Beklagte der Klägerin lediglich eine

Bürgschaft

in Höhe des vereinbarten Gesamtlimits von damals

50.000 DM nebst Zinsen schuldete, sowie unter Berücksichtigung der

dem umfangreichen Vertragswerk der Parteien zugrunde liegenden wirt-

schaftlichen Interessen der Beteiligten hat das Berufungsgericht die

Überzeugung gewonnen, dass die Bürgschaft nach dem übereinstim-

menden Willen der Parteien nicht den Aufwand für die Finanzierung des

Praxiserwerbs von mehr als 1 Million DM umfasst. Dabei hat das Beru-

fungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beklagte Bürgschaf-

ten für die Darlehen der Klägerin bei der D. Bank über 1,6 Millio-

nen DM zur Finanzierung des Kaufpreises der Steuerberaterpraxis nur

entsprechend seinem Anteil am Stammkapital der GmbH übernommen

hat. Wenn das Berufungsgericht angesichts dessen zu der Feststellung

gelangt ist, die Klägerin habe nicht berechtigterweise erwarten dürfen,

der Beklagte habe bei der Verbürgung der Ausgleichsansprüche der Klä-

gerin aus der Cash-Clearing-Vereinbarung das volle wirtschaftliche Risi-

ko der GmbH aus dem Praxiskauf allein übernehmen wollen, so ist das

aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und die gegenteilige Ansicht

der Revision nicht überzeugend.

2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsurteil dagegen insoweit, als

es auch einen Anspruch der Klägerin aus der Bürgschaft verneint, soweit

diese Verbindlichkeiten der GmbH aus deren laufendem Geschäftsbe-

trieb sichert. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen

steht einer Inanspruchnahme des Beklagten aus der Bürgschaft nicht

entgegen, dass das gesicherte Kontokorrentdarlehen fehlendes Eigen-

kapital der GmbH ersetzt.

a) Dem Bürgen, der für ein Gesellschafterdarlehen haftet, kommt

das Verbot der Rückzahlung Eigenkapital ersetzender Darlehen nicht

ohne Weiteres zugute.

Zwar bestimmt sich die Haftung des Bürgen grundsätzlich nach

Inhalt und Beschaffenheit der Hauptschuld (§ 767 BGB). Dies spricht

grundsätzlich dafür, dass auch der für ein Gesellschafterdarlehen ein-

stehende Bürge nach § 768 BGB gegenüber dem Gläubiger die Durch-

setzungssperre des § 30 GmbHG in Anspruch nehmen kann. Die Akzes-

sorietät findet ihre Grenze jedoch in der Sicherungsabrede der Parteien.

Wird der vereinbarte oder bei Abschluss der Bürgschaft vorausgesetzte

Sicherungsfall durch einen Umstand ausgelöst, der zugleich zur einge-

schränkten Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung oder gar zu de-

ren Wegfall führt, so kann sich der Bürge darauf nicht berufen. Dies ist in

der Rechtsprechung nicht nur für die Durchsetzungssperre bei kapitaler-

setzenden Gesellschafterdarlehen (BGH, Urteil vom 15. Februar 1996

- IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590) und beim Untergang der Haupt-

schuldnerin als Rechtsperson wegen Vermögenslosigkeit (vgl. BGHZ 82,

323, 327; Senat BGHZ 153, 337, 340; BGH, Urteil vom 1. Oktober 2002

- IX ZR 443/00, WM 2002, 2278, 2279) anerkannt, sondern auch für die

Mithaftungserklärung eines Gesellschafters für ein der GmbH gewährtes

Eigenkapitalergänzungsdarlehen

(Senat, Urteil vom 27. April 2004

- XI ZR 49/03, WM 2004, 1381, 1384). Erfasst der ausdrücklich oder

schlüssig vereinbarte Sicherungszweck den Fall, dass die schuldende

Gesellschaft in eine Krise gerät, so kann sich der für ein Gesellschafter-

darlehen haftende Bürge nicht auf eine das Eigenkapital der Gesellschaft

sichernde Rückzahlungssperre berufen, da sich dabei gerade das mit der

Bürgschaft abgesicherte Risiko verwirklicht (vgl. BGHZ 143, 381, 385;

BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590 f.;

Senat, Urteil vom 27. April 2004 - XI ZR 49/03, WM 2004, 1381, 1383 f.;

Erman/Hermann, BGB 12. Aufl. § 768 Rdn. 7; MünchKomm/Habersack,

BGB 4. Aufl. § 768 Rdn. 7 und § 765 Rdn. 109; Schmitz/Wassermann/

Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl.

§ 91 Rdn. 127; a.A. für alle akzessorischen Sicherungsmittel: Kümpel,

Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 6.78).

b) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte dennoch

nicht für das Kapitalersatzrisiko, da die Klägerin bei Abschluss der Bürg-

schaft noch nicht Gesellschafterin der GmbH gewesen sei und der Be-

klagte deshalb den kapitalersetzenden Charakter des im Rahmen der

Cash-Clearing-Vereinbarung eingeräumten Kredits nicht habe erkennen

können, ist rechtsfehlerhaft.

aa) Dabei geht das Berufungsurteil noch zutreffend davon aus, der

Erstreckung der Bürgschaft auf das Kapitalersatzrisiko könne im Einzel-

fall die fehlende Kenntnis des Bürgen von der Stellung des Darlehensge-

bers als Gesellschafter der schuldenden GmbH entgegenstehen (vgl.

BGH, Urteil vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588,

590 f.). Dies folgt aus der Maßgeblichkeit der Sicherungsabrede für die

Reichweite der Bürgenhaftung. Besitzt der Bürge aus der objektiven

Sicht des Empfängers der Bürgschaftserklärung keine Kenntnis von der

Gesellschafterstellung des Gläubigers und ergeben sich auch keine an-

deren Anhaltspunkte für eine entsprechende Risikoübernahme, so kann

dies nach den konkreten Umständen einer Auslegung seiner Siche-

rungserklärung entgegenstehen, er wolle auch für das Risiko einer die

Hauptverbindlichkeit wegen ihrer kapitalersetzenden Funktion treffenden

Durchsetzungssperre einstehen.

bb) Das Berufungsurteil berücksichtigt jedoch die sachliche Gren-

ze dieser Einschränkung der Bürgenhaftung nicht. Fehlende Kenntnis

von der Gesellschafterstellung der Gläubigerin kann den Bürgen nur von

dem spezifischen Risiko entlasten, das gerade mit der Einordnung der

Hauptschuld als Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen ver-

bunden ist. Die Entlastung des Bürgen von dem Kapitalersatzrisiko recht-

fertigt keine darüber hinausgehende Privilegierung. Wird die Gesellschaft

als Hauptschuldnerin vermögenslos und erfüllt deswegen allgemein ihre

Verbindlichkeit nicht, so ist dieser Sicherungsfall von der Bürgschaft er-

fasst, ohne dass es auf die Gesellschafterstellung der Gläubigerin oder

eine Kenntnis des Bürgen davon ankäme. Das besondere, diesem Bür-

gen ursprünglich verborgene Risiko der Kapitalersatzhaftung eines Ge-

sellschafterdarlehens wird dann von dem sich für alle Darlehen glei-

chermaßen verwirklichenden allgemeinen Liquiditätsrisiko der Gesell-

schaft überlagert. Entsprechend ist in der Rechtsprechung (BGH, Urteil

vom 15. Februar 1996 - IX ZR 245/94, WM 1996, 588, 590) darauf hin-

gewiesen worden, dass der Kapitalersatzcharakter eines Gesellschafter-

darlehens wirtschaftlich ein Durchgangsstadium auf dem Weg zur Zah-

lungseinstellung darstellen kann und es dann nicht mehr gerechtfertigt

sei, die Sicherung der Darlehensverbindlichkeit hinter den Grundsatz der

Akzessorietät zurücktreten zu lassen.

cc) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass die

GmbH bereits seit Jahren wegen erheblicher Überschuldung insolvenz-

reif sei. Sie habe seit längerem ihre satzungsgemäße Geschäftstätigkeit

eingestellt. Die GmbH sei nicht in der Lage, ihre Verbindlichkeiten auch

nur zu einem Teil zu erfüllen. Damit realisiert sich in der Bürgenhaftung

des Beklagten nicht das besondere Risiko der Kapitalersatzhaftung für

Gesellschafterdarlehen, sondern das allgemeine Bürgenrisiko einer Ver-

mögenslosigkeit der Hauptschuldnerin. Dieses hat ein Bürge, der ohne

sein Wissen für ein als Eigenkapital anzusehendes Gesellschafterdarle-

hen bürgt, ebenso wie alle Bürgen zu tragen, die allgemein für Verbind-

lichkeiten der Gesellschaft einzustehen haben.

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO),

soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten für von ihm be-

strittene Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin über 296.498,83 € aus

deren laufendem Geschäftsbetrieb verneint hat. Für weitergehende in-

soweit bestehende Schulden der GmbH fehlt bereits substantiiertes Vor-

bringen der Klägerin. Da die Sache danach nicht zur Entscheidung reif

ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Dieses wird sich gegebenenfalls auch mit der Frage zu befassen

haben, ob die Haftung des Beklagten angesichts der Bezugnahme des

Bürgschaftsvertrags auf die am selben Tag abgeschlossene Cash-Clea-

ring-Vereinbarung und das darin vereinbarte Gesamtlimit auf 50.000 DM

beschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1987 - IX ZR 220/86,

WM 1987, 1430, 1431), oder der Beklagte angesichts der weiten Siche-

rungszweckerklärung auch für die nachträgliche Erweiterung des Ge-

samtkredits der GmbH im Cash-Clearing-Verfahren haftet, weil er darauf

als geschäftsführender Gesellschafter der GmbH bestimmenden Einfluss

hatte (vgl. hierzu BGHZ 142, 213, 216; 151, 374, 377 f.; 153, 293, 297 f.;

BGH, Urteil vom 30. September 1999 - IX ZR 287/98, WM 1999, 2251,

2252; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98, WM 2000,

514, 517; BGH, Urteil vom 18. September 2001

- IX ZR 183/00,

WM 2001, 2156, 2158).

Nobbe Müller Ellenberger

Maihold Matthias

Vorinstanzen:

LG Kassel, Entscheidung vom 08.07.2004 - 11 O 4317/03 -

OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 25.05.2007 - 25 U 120/04 -