BGH Urteil vom 30.06.2009 – XI ZR 364/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 364/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 30. Juni 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 308 Nr. 4

Klauseln in Allgemeinen Emissionsbedingungen, nach denen der Emittent von Opti-

onsscheinen die Bedingungen ändern kann, soweit ihm dies angemessen und erfor-

derlich erscheint, um dem wirtschaftlichen Zweck der Bedingungen gerecht zu wer-

den, falls die Änderung dazu dienen soll, einen offensichtlichen Irrtum zu berichtigen,

sind gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam.

BGH, Urteil vom 30. Juni 2009 - XI ZR 364/08 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 30. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,

den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Grüneberg und Maihold

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des

16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main vom 6. November 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf

restlichen Barausgleich nach Ablauf von ihr emittierter Call-Options-

scheine auf Gold in Anspruch.

Die Beklagte emittierte am 4. Oktober 2005 auf Gold bezogene,

am 23. November 2005 endfällige "knock out"-Optionsscheine. Nach den

Produktbedingungen erhielten die Inhaber der Optionsscheine keine Be-

zahlung von der Beklagten, falls der Preis für eine Feinunze Gold wäh-

rend der Laufzeit auf oder unter 450 US-Dollar fiel ("knock out"). Andern-

falls hatte die Beklagte einen Barausgleichsbetrag in Höhe der Differenz

zwischen dem Goldpreis bei Fälligkeit der Optionsscheine und dem Be-

trag von 450 US-Dollar, multipliziert mit dem Bezugsverhältnis zwischen

einem Optionsschein und einer Feinunze Gold zu zahlen. Das Bezugs-

verhältnis war mit 1 angegeben. Die Allgemeinen Emissionsbedingungen

enthielten in Nr. 5.4 folgende Klausel:

"Änderungen

Die Emittentin kann, soweit nach dem jeweils anwendbaren Recht zulässig, die Bedingungen ohne Zustimmung einzelner oder aller Gläubiger ändern, soweit ihr dies angemessen und erforderlich erscheint, um dem wirtschaftlichen Zweck der Be- dingungen gerecht zu werden, falls die Änderung die Interes- sen der Gläubiger nicht wesentlich nachteilig beeinflusst oder formaler, geringfügiger oder technischer Art ist oder dazu die- nen soll, einen offensichtlichen Irrtum zu berichtigen oder ei- ne mangelhafte Bestimmung dieser Bedingungen zu heilen, zu korrigieren oder zu ergänzen. Die Gläubiger werden von solchen Änderungen gemäß Nr. 4 der Allgemeinen Emissi- onsbedingungen unterrichtet; das Ausbleiben der Unterrich- tung oder ihres Zugangs berührt die Wirksamkeit der Ände- rung jedoch nicht."

Der Zedent Z. erwarb am 10. November 2005 außer-

börslich von der Beklagten 63 Optionsscheine zum Kurs von 1,62 € und

am 11. November 2005 über die … Börse 700 Optionsscheine

zum Kurs von 1,52 €. Die Zedentin A. GbR, zu deren Gesellschaf-

tern Z. gehört, erwarb am 10. und 11. November 2005 über

die … Börse 500 bzw. 1.000 Optionsscheine zu Kursen von

1,61 € bzw. 1,55 €.

Die Beklagte änderte am 11. November 2005 unter Berufung auf

einen offensichtlichen Irrtum im Sinne von Nr. 5.4 der Allgemeinen Emis-

sionsbedingungen durch einen Nachtrag zum Verkaufsprospekt das Be-

zugsverhältnis auf 0,1 und zahlte den Zedenten nach einem Anstieg des

Goldkurses und dem Eintritt der Endfälligkeit einen auf dieser Grundlage

errechneten Barausgleich in Höhe von 7.472,43 €.

Die Klägerin, der die Zedenten ihre Ansprüche am 25. Februar/

6. März 2006 abgetreten haben, ist der Auffassung, die Beklagte sei zur

Änderung des Bezugsverhältnisses nicht berechtigt gewesen und schul-

de einen unter Zugrundelegung eines Bezugsverhältnisses von 1 errech-

neten Barausgleich in Höhe von 74.724,26 €. Die Beklagte hingegen hat

geltend gemacht, die Angabe des Bezugsverhältnisses von 1 beruhe auf

einem offensichtlichen Irrtum. Der in ihrem Haus für die Optionsscheine

zuständige Händler habe am 3. Oktober 2005 bei Eingabe der Emissi-

onsdaten in ein Computersystem die Angabe des Bezugsverhältnisses

vergessen. Die T. , der er die Daten über-

mittelt habe, habe diese irrtümlich um das für Silber-Optionsscheine gel-

tende Bezugsverhältnis von 1 anstatt das für Gold-Optionsscheine maß-

gebliche Bezugsverhältnis von 0,1 ergänzt. Bei der Preisermittlung am

Ausgabetag habe der Händler das richtige Bezugsverhältnis von 0,1

zugrunde gelegt.

Die Klage auf Zahlung von

(74.724,26 €

- 7.472,43 € =)

67.251,83 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit

der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin

ihren Klageantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei zwar nicht gemäß Nr. 5.4 der Allgemeinen Emis-

sionsbedingungen berechtigt gewesen, das Bezugsverhältnis zu Lasten

der Zedenten zu ändern. Sie könne der Klageforderung gemäß § 793

Abs. 1 Satz 1, § 398 BGB aber den Einwand des Rechtsmissbrauchs

gemäß § 242 BGB entgegenhalten.

Die Zedenten hätten nach den ursprünglichen Optionsbedingungen

Optionsscheine mit einem Bezugsverhältnis von 1 erworben. Diese Be-

dingungen könnten, selbst wenn die Zedenten einen diesbezüglichen Irr-

tum der Beklagten erkannt hätten oder hätten erkennen können, nicht

dahin ausgelegt werden, dass das Bezugsverhältnis 0,1 betrage.

Die Beklagte habe das Bezugsverhältnis nicht gemäß Nr. 5.4 der

Allgemeinen Emissionsbedingungen ändern können. Sie habe zwar ei-

nen Irrtum im Sinne dieser Klausel schlüssig vorgetragen. Dieser sei

aber nicht offensichtlich gewesen. Mit Rücksicht auf die Funktionsfähig-

keit des Wertpapierhandels und die Fungibilität von Schuldverschreibun-

gen seien die Anlagebedingungen von Schuldverschreibungen für alle

Stücke einheitlich und unter Außerachtlassung von Besonderheiten in

der Person des einzelnen Inhabers auszulegen. Dabei seien außerhalb

der Urkunde liegende Umstände nur zu berücksichtigen, wenn sie jedem

Inhaber bekannt oder erkennbar seien. Vor diesem Hintergrund scheide

eine Offensichtlichkeit des von der Beklagten behaupteten Irrtums aus.

Der Irrtum sei allenfalls durch einen Vergleich des inneren Wertes der

Optionsscheine, d.h. der Differenz zwischen dem aktuellen Goldkurs und

dem Basispreis von 450 US-Dollar, und dem für die Optionsscheine be-

zahlten Preis feststellbar gewesen. Diese außerhalb der Optionsbedin-

gungen liegenden Umstände hätten aber nicht jedem Inhaber der Opti-

onsscheine gleichermaßen zur Kenntnis zur Verfügung gestanden. Dass

das Bezugsverhältnis von 1 nach Auffassung der Beklagten von dem

marktgängigen Bezugsverhältnis bei Optionsscheinen auf Gold abwei-

che, führe zu keiner anderen Beurteilung, weil jedenfalls nicht ausge-

schlossen sei, dass ein Optionsschein mit einem Bezugsverhältnis von 1

auf den Markt gebracht werde.

Dass die Beklagte das Bezugsverhältnis nicht gemäß Nr. 5.4 der

Allgemeinen Emissionsbedingungen habe ändern können, hindere sie

nicht, der Klägerin wegen besonderer Umstände und Kenntnisse in der

Person der Zedenten nach § 404 BGB den Einwand des Rechtsmiss-

brauchs entgegenzuhalten. Der Grundsatz der Fungibilität der Wertpa-

piere stehe dem nicht entgegen, weil die Klägerin die Beklagte nicht als

ehemalige Inhaberin der Optionsscheine, sondern aufgrund einer Abtre-

tung in Anspruch nehme.

Von einer unzulässigen Rechtsausübung sei auszugehen, weil die

Zedenten den Irrtum der Beklagten erkannt oder sich der Kenntnisnahme

treuwidrig entzogen hätten und die Durchführung der ursprünglich ge-

schlossenen Verträge für die Beklagte schlechthin unzumutbar sei.

Die Beklagte habe Umstände dargelegt, die eine positive Kenntnis

der Zedenten von einem Irrtum der Beklagten nahe legten. Danach sei

die Zedentin A. GbR, deren Gesellschafter der Zedent Z.

sei, auf derivative Hebelprodukte spezialisiert. Dies lege die Annahme

nahe, dass sie über einschlägiges Fachwissen verfüge. Dass sie das

Marktgeschehen an der … Börse am 11. November 2005 be-

obachtet und die Änderung des Bezugsverhältnisses festgestellt habe,

deute darauf hin, dass sie eine entsprechende Änderung erwartet habe.

Außerdem hätten die Zedenten der Beklagten die Optionsscheine am

15. und 16. November 2005 zu Preisen von 18 € bzw. 19,70 € angebo-

ten. Dies lasse erkennen, dass sie in der Lage waren, unter Berücksich-

tigung des Anstiegs des Goldpreises und unter Zugrundelegung eines

Bezugsverhältnisses von 1 einen realistischen Preis anzusetzen. Das

Rücknahmeangebot lege außerdem die Annahme nahe, dass den Zeden-

ten bewusst war, dass der Beklagten ein Fehler unterlaufen war, der bei

Einlösung der Optionsscheine zu einem Gewinn in Höhe des Zehnfachen

des gezahlten Preises führen würde. Dafür spreche schließlich auch,

dass die Zedenten unter Androhung von Publicity versucht hätten, den

zehnfachen Marktwert der Optionsscheine gegenüber der Beklagten zu

realisieren.

Ob die Zedenten positive Kenntnis von einem Irrtum der Beklagten

gehabt hätten, könne letztlich offen bleiben, weil es für den Einwand der

unzulässigen Rechtsausübung ausreiche, dass der Irrtum sich den fach-

kundigen Zedenten geradezu aufdrängen musste. Der Markt für "knock

out"-Optionsscheine sei in seinen Strukturen übersichtlich. Aufgrund ei-

nes Vergleichs zwischen innerem Wert und Preis der Optionsscheine

sowie angesichts des ungewöhnlichen Bezugsverhältnisses hätte sich

der Irrtum der Beklagten den Zedenten geradezu aufdrängen müssen.

Selbst wenn verbriefte Derivate keinen fairen Wert haben sollten, habe

es für die Zedenten geradezu auf der Hand gelegen, dass die Beklagte

ihre Produkte nicht zu einem Zehntel ihres momentanen Wertes verkau-

fen wollte.

Den Zedenten hätte sich ferner aufdrängen müssen, dass die Ver-

tragsdurchführung für die Beklagte schlechthin unzumutbar sei. Diese

gerate dadurch zwar nicht in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten.

Der Fehler der Beklagten sei aber von einigem Gewicht und habe weit

reichende Folgen. Er führe dazu, dass die Klägerin statt eines Gewinns

von etwa 110% eine Rendite von mehr als 2.000% erziele. Dies sei auch

in dem spekulativen Umfeld der Anlage vollkommen unverhältnismäßig

und verstoße gegen das Übermaßverbot. Das Missverhältnis zwischen

Leistung und Gegenleistung sei, auch unter Berücksichtigung des Risi-

kos eines Totalverlustes für die Zedenten im Falle des Erreichens der

"knock out"-Schwelle, für die Beklagte unzumutbar.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch gemäß § 793 Abs. 1

Satz 1, § 398 BGB kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Be-

gründung nicht verneint werden.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ergebnis zu Recht an-

genommen, dass die Beklagte der Klageforderung nicht entgegenhalten

kann, sie habe gemäß Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen

das Bezugsverhältnis wirksam von 1 auf 0,1 geändert.

a) Dies kann indes entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts nicht damit begründet werden, die Voraussetzungen, unter denen

Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen eine Änderung zulasse,

seien nicht erfüllt, weil der von der Beklagten unter Vorlage eines von ihr

eingeholten Sachverständigengutachtens behauptete und von der Kläge-

rin unter Berufung auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten eines

anderen Sachverständigen bestrittene Irrtum nicht offensichtlich im Sin-

ne der Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen gewesen sei.

Die Allgemeinen Emissionsbedingungen der streitgegenständli-

chen Optionsscheine, die als Schuldverschreibungen anzusehen sind

(vgl. Horn, ZHR 173 (2009), 12, 20 f.; Bredow/Vogel, ZBB 2009, 153,

154) stellen, wie Anleihebedingungen generell (Senat BGHZ 163, 311,

314 m.w.N.), Allgemeine Geschäftsbedingungen dar. Für ihre Auslegung

gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze zu Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen (Horn, aaO, S. 37). Da ihr Anwendungsbereich über

den Bezirk des Berufungsgerichts hinausgeht, kann der Senat sie selb-

ständig und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts aus-

legen (BGHZ 144, 245, 248; 163, 321, 323 f.). Ausgangspunkt der gebo-

tenen objektiven, nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zu ori-

entierenden Auslegung (st.Rspr., BGHZ 102, 384, 389 f.; Senat, Urteil

vom 10. Juni 2008 - XI ZR 331/07, WM 2008, 1350, Tz. 15) ist der Wort-

laut einer Klausel. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es entscheidend

darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäf-

ten dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Ver-

tragswille verständiger und redlicher Vertragsparteien beachtet werden

muss (BGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 227/06, WM 2007, 2078,

Tz. 23 m.w.N.).

Die Auslegung von Schuldverschreibungen hat im Interesse der

Verkehrsfähigkeit der Kapitalmarktpapiere und der Funktionsfähigkeit

des Wertpapierhandels für alle Stücke einheitlich und ohne Rücksicht auf

Besonderheiten in der Person des einzelnen Inhabers zu erfolgen

(BGHZ 28, 259, 265; 163, 311, 317). Dies hindert indes nicht die Berück-

sichtigung außerhalb der Urkunde liegender Umstände (BGHZ 28, 259,

263 f.). Bei der Auslegung von Schuldverschreibungen ist nämlich die

allgemeine Verkehrsauffassung zu beachten, die sich nicht nur anhand

der urkundlich niedergelegten Bedingungen bildet, sondern auch die Be-

gleitumstände, Anlass und Zweck der Ausgabe der Papiere berücksich-

tigt. Maßgeblich ist die Beurteilung, die in den beteiligten Wirtschafts-

kreisen Papieren der vorliegenden Art im Zeitpunkt ihrer Ausgabe allge-

mein zuteil wird (BGHZ 28, 259, 264).

Hiernach kann auf der Grundlage des Tatsachenvortrags der Be-

klagten die Offensichtlichkeit des von ihr behaupteten Irrtums nicht ver-

neint werden. Aus der Sicht der typischerweise an Geschäften mit Opti-

onsscheinen beteiligten Verkehrs- und Wirtschaftskreise sind bei der

Auslegung des Begriffs der Offensichtlichkeit verständiger- und redli-

cherweise die Umstände zu berücksichtigen, die für die Beurteilung der

Papiere durch diese Kreise von maßgeblicher Bedeutung sind. Dazu ge-

hört entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch der Kurs des

Bezugsobjekts, d.h. der Feinunze Gold, und der Preis eines Options-

scheines im Zeitpunkt der Emission sowie das marktgängige Bezugsver-

hältnis bei Optionsscheinen auf Gold. Aus diesen Umständen ergibt sich

aber nach dem Vortrag der Beklagten und dem von ihr eingeholten

Sachverständigengutachten die Offensichtlichkeit des Irrtums. Die Ver-

kehrsfähigkeit der Optionsscheine und die Fungibilität des Wertpapier-

handels werden durch diese Auslegung nicht berührt, weil sie ohne

Rücksicht auf Besonderheiten in der Person einzelner Inhaber für alle

Stücke einheitlich gilt und die Änderung der Optionsbedingungen durch

einen Nachtrag zum Verkaufsprospekt öffentlich bekannt gemacht wor-

den ist.

b) Eine Änderung des Bezugsverhältnisses nach Nr. 5.4 der All-

gemeinen Emissionsbedingungen war aber deshalb nicht möglich, weil

diese Klausel, jedenfalls soweit sie eine Änderung der Produktbedingun-

gen zur Berichtigung eines offensichtlichen Irrtums zulässt, gemäß § 308

Nr. 4 BGB unwirksam ist. Die Allgemeinen Emissionsbedingungen sind

Allgemeine Geschäftsbedingungen und unterliegen, wie Anleihebedin-

gungen allgemein, ungeachtet der eingeschränkten Einbeziehungskon-

trolle (Senat BGHZ 163, 311, 314 ff.), einer gerichtlichen Inhaltskontrolle

(vgl. BGHZ 119, 305, 312; OLG Düsseldorf WM 1991, 1375, 1379; OLG

Frankfurt WM 1993, 2089; Horn, aaO, S. 38; jeweils m.w.N.).

aa) Nach § 308 Nr. 4 BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingun-

gen die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene

Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn nicht die

Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der

Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.

Dies ist aufgrund einer Abwägung zwischen den Interessen des Klausel-

verwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und de-

nen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbar-

ten Leistung zu beurteilen. Dabei erscheint ein Änderungsvorbehalt, der

sich nicht nur auf die Umstände der Leistungserbringung oder auf Ne-

benpflichten bezieht, sondern auch Inhalt und Umfang der Hauptleistung

betrifft, als besonders nachteilig für den anderen Vertragsteil (BGH, Ur-

teil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 21). Ins-

besondere eine Änderung des Äquivalenzverhältnisses zwischen den

beiderseitigen Leistungen kann ein Indiz für die Unzumutbarkeit des Än-

derungsvorbehalts sein (Staudinger/Coester-Waltjen, BGB (2006), § 308

Nr. 4 Rn. 7 aE; MünchKomm/Kieninger, BGB, 5. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 7

aE; Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, AGB-Recht, 10. Aufl., § 308

Nr. 4 Rn. 9). Die Änderungsklausel muss ferner dem Grundsatz der Er-

forderlichkeit genügen (Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, AGB-Recht,

5. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 24). Ein rechtfertigender Grund für eine solche

Klausel fehlt, wenn der Verwender bei ordnungsgemäßer Geschäftsfüh-

rung dem Vertragspartner bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die

Leistung in der geänderten Form hätte versprechen können (Staudin-

ger/Coester-Waltjen, BGB (2006), § 308 Nr. 4 Rn. 7 unter e; vgl. für § 10

Nr. 3 AGBG: BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 - VIII ZR 349/85,

WM 1987, 426, 429). Weiterhin ist erforderlich, dass die Klausel in ihren

Voraussetzungen und Folgen für den anderen Vertragsteil zumindest ein

gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderung ge-

währleistet (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06,

WM 2008, 308, Tz. 21 m.w.N.). Zu bedenken ist schließlich, dass Ände-

rungsvorbehalte für den Kunden gefährlicher als Rücktrittsvorbehalte

oder sonstige Befreiungsklauseln sind, weil er die geänderte Leistung

annehmen und bezahlen muss, ohne Schadensersatz verlangen oder

vom Vertrag

zurücktreten

zu

können

(Ulmer/Brandner/Hensen/

H. Schmidt, AGB-Recht, 10. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 1).

bb) Gemessen hieran ist Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedin-

gungen unwirksam, soweit sie eine Änderung der Produktbedingungen

zur Berichtigung offensichtlicher Irrtümer zulässt.

Die Klausel betrifft nicht nur Nebenpflichten oder einzelne Um-

stände der Leistungserbringung, sondern einschränkungslos den gesam-

ten Inhalt und Umfang der Hauptleistung der Beklagten und ermöglicht

dieser, wie der vorliegende Fall zeigt, die grundlegende Veränderung

des vertraglich vereinbarten Wertverhältnisses zwischen den gegenseiti-

gen, im Austauschverhältnis stehenden Leistungen. Ein rechtfertigender

Grund für ein so weitreichendes Änderungsrecht fehlt, weil die Beklagte

bei sorgfältiger Kontrolle ihrer Produktbedingungen offensichtliche Irrtü-

mer bereits vor Vertragsschluss erkennen und ihren Vertragspartnern die

Leistung von Anfang an in der eigentlich gewollten Form versprechen

konnte.

Die Klausel bietet Vertragspartnern auch kein ausreichendes Maß

an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen. Sie macht das

Änderungsrecht lediglich von einem offensichtlichen Irrtum abhängig,

grenzt aber die zulässigen Änderungen inhaltlich-gegenständlich in kei-

ner Weise ein. Der Vertragspartner, der ebenso wie die Beklagte den

Irrtum übersehen hat, muss deshalb ohne jede Einschränkung mit um-

fassenden Änderungen der gesamten von der Beklagten geschuldeten

Leistung rechnen. Auch die Folge des Änderungsrechts, d.h. die geän-

derte Form der Leistung, wird in der Klausel nicht konkretisiert.

Außerdem weicht die Klausel vom gesetzlichen Leitbild der Irr-

tumsanfechtung ab. Während der Vertragspartner nach einer Anfechtung

wegen eines in § 119 BGB bezeichneten Irrtums nicht mehr an den Ver-

trag gebunden ist, müssen Kunden der Beklagten nach einer Leistungs-

änderung wegen eines nicht näher eingegrenzten offensichtlichen Irr-

tums die geänderte Leistung annehmen und bezahlen, ohne sich vom

Vertrag lösen oder Schadensersatz verlangen zu können. Darin unter-

scheidet sich die Klausel auch von sogenannten "Mistrade"-Klauseln, die

den Parteien eines Wertpapierkaufs die eng befristete Möglichkeit eröff-

nen, sich einseitig vom Vertrag zu lösen, wenn das Geschäft zu einem

nicht marktgerechten Preis abgeschlossen wurde (vgl. hierzu Senat, Ur-

teil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1689; OLG

Frankfurt WM 2009, 1032, 1034; Fleckner/Vollmuth, WM 2004, 1263,

1264; Koch, ZBB 2005, 265, 266; Fridrich/Seidel, BKR 2008, 497).

Unter Abwägung dieser Gesamtumstände ist die in Nr. 5.4 der All-

gemeinen Emissionsbedingungen getroffene Vereinbarung eines Rechts

der Beklagten, ihre Leistung in Fällen offensichtlicher Irrtümer zu ändern,

gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Dies gilt auch, soweit die Beklagte

die Allgemeinen Emissionsbedingungen gegenüber Unternehmern ver-

wendet (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB). Aufgrund der genannten, insgesamt

unzumutbaren Auswirkungen, die die Klausel für Vertragspartner der Be-

klagten mit sich bringt, ist im kaufmännischen Verkehr, der in besonderer

Weise auf eine exakte Einhaltung der vereinbarten Leistung angewiesen

sein kann (Staudinger/Coester-Waltjen, BGB (2006), § 308 Nr. 4 Rn. 11),

von einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1

und 2 BGB auszugehen. Das Bedürfnis des Kapitalmarkts nach einem

einheitlichen, standardisierten Inhalt der Optionsscheine (vgl. Senat

BGHZ 163, 311, 317) wird deshalb durch die Unwirksamkeit der Klausel

nicht berührt.

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Beru-

fungsgericht angenommen hat, die Beklagte könne der Klägerin einen

Verstoß gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB durch eine rechts-

missbräuchliche Geltendmachung der Klageforderung entgegenhalten.

a) aa) Allerdings wendet die Revision gegen die Anwendbarkeit

des § 242 BGB ohne Erfolg ein, die Beklagte berufe sich auf einen Erklä-

rungsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 BGB, ohne eine Anfechtungser-

klärung abgegeben zu haben. Dieser Einwand greift jedenfalls deshalb

nicht durch, weil die Beklagte keinen Irrtum im Sinne des § 119 Abs. 1

BGB geltend macht. Ein Irrtum in der Erklärungshandlung im Sinne des

§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB setzt voraus, dass schon der äußere Erklärungs-

tatbestand nicht dem Willen des Erklärenden entspricht (Palandt/

Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 119 Rn. 10). Davon ist etwa auszugehen,

wenn der Erklärende seine Erklärung entsprechend seinem tatsächlichen

Willen in ein Computersystem eingibt und diese ursprünglich richtige Er-

klärung auf dem Weg zum Empfänger durch eine unerkannt fehlerhafte

Software verfälscht wird (BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR

79/04, WM 2005, 659, 660). Ein solcher Fehler liegt hier aber nicht vor.

Der Mitarbeiter der Beklagten, der die Emissionsdaten in das Computer-

system eingegeben hat, hat nach der Darstellung der Beklagten nicht an

das Bezugsverhältnis gedacht. Er ist insoweit keinem Irrtum erlegen und

hat hierzu auch keine Erklärung abgegeben. Die Mitarbeiter der T.

haben ein Bezugsverhältnis von 1 eingegeben

und wollten eine solche Erklärung auch abgeben. Der zugrunde liegende

Irrtum, die Verwechslung des Bezugsverhältnisses von Gold-Options-

scheinen mit dem von Silber-Optionsscheinen, ist weder ein Erklärungs-

irrtum noch ein Inhaltsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB, son-

dern ein unbeachtlicher Motivirrtum (vgl. Senat, Urteil vom 18. November

2008 - XI ZR 590/07, WM 2009, 66, Tz. 24).

bb) Eine unzulässige Rechtsausübung kommt entgegen der Auf-

fassung der Revision nicht nur hinsichtlich der Optionsscheine, die die

Zedenten unmittelbar von der Beklagten gekauft haben, sondern auch

hinsichtlich der an der Börse erworbenen Optionsscheine in Betracht.

Der von der Beklagten behauptete Irrtum betrifft nicht den Kaufpreis,

sondern die Ausgestaltung der Optionsscheine durch die Produktbedin-

gungen. Die damit begründete Unzulässigkeit der Rechtsausübung kann

jedem Anspruch aus einem Optionsschein gemäß § 793 Abs. 1 Satz 1

BGB entgegengehalten werden.

b) Das Berufungsgericht ist entsprechend der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes zum einseitigen Kalkulationsirrtum (BGHZ 139,

177 ff.) zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine unzulässige

Rechtsausübung gegeben sein kann, wenn der Empfänger eines Ver-

tragsangebotes dieses annimmt und auf der Durchführung des Vertrages

besteht, obwohl er weiß oder sich treuwidrig der Erkenntnis entzieht,

dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum beruht, und die Vertrags-

durchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist. Die tat-

sächlichen Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung hat

das Berufungsgericht aber, wie die Revision zu Recht rügt, verfahrens-

fehlerhaft festgestellt, weil es unter Verletzung des § 286 ZPO wesentli-

che Teile des Sachvortrages und Beweisanträge der Klägerin unberück-

sichtigt gelassen hat.

aa) Das Berufungsgericht ist bei der Annahme einer unzulässigen

Rechtsausübung von einem Irrtum bzw. Fehler der Beklagten ausgegan-

gen, obwohl es an anderer Stelle seines Urteils zutreffend ausführt, dass

die Klägerin den von der Beklagten behaupteten Fehler bestritten hat.

Die Klägerin hat die hausinternen Vorgänge, die nach dem Vortrag der

Beklagten zur Angabe eines Bezugsverhältnisses von 1 in den Produkt-

bedingungen geführt haben sollen, mit Nichtwissen bestritten. Sie hat

ferner unter Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte Gutachten eines

Sachverständigen geltend gemacht, die Produktbedingungen enthielten

auch aus Sicht eines im Handel mit Optionsscheinen erfahrenen Ver-

kehrsteilnehmers lediglich neutrale Informationen über die Ausgestaltung

der Optionsscheine, aber keinen Fehler in den Parametern des Wertpa-

piers. Allenfalls liege ein Fehler in der Preisbildung vor, der die zeitlich

begrenzte Möglichkeit zur Rückabwicklung der Verträge nach den soge-

nannten "Mistrade"-Regelungen eröffnet habe. Hierzu haben die Parteien

Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten.

Auch bei seiner Annahme, der Irrtum bzw. Fehler der Beklagten

habe sich den fachkundigen Zedenten geradezu aufdrängen müssen,

diese hätten sich treuwidrig der Erkenntnis verschlossen, dass die Be-

klagte ihre Produkte nicht zu einem Zehntel ihres momentanen Wertes

verkaufen wolle, hat das Berufungsgericht wesentlichen Sachvortrag

übergangen. Es hat außer Acht gelassen, dass die Klägerin unter Be-

weisantritt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens vorgetra-

gen hat, angesichts der Vielzahl der Bewertungsfaktoren sei eine unter-

stellte Unangemessenheit des Optionspreises bereits objektiv, jedenfalls

aber für die Zedenten, nicht erkennbar gewesen. Soweit das Berufungs-

gericht annimmt, das Fachwissen der Zedenten habe insbesondere die

Preisbildung bei Optionsscheinen und den sogenannten "inneren Wert"

solcher Wertpapiere betroffen, hat es unberücksichtigt gelassen, dass

die Klägerin ein solches Fachwissen der Zedenten unter Benennung von

Zeugen bestritten hat.

bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision hingegen gegen die Auf-

fassung des Berufungsgerichts, bei Vorliegen des von der Beklagten gel-

tend gemachten Fehlers in den Produktbedingungen sei der Beklagten

die Vertragsdurchführung schlechthin unzumutbar. Das Berufungsgericht

hat zutreffend erkannt, dass es hierfür nicht entscheidend darauf an-

kommt, ob die Beklagte bei Durchführung des Vertrags in erhebliche

wirtschaftliche Schwierigkeiten geriete (vgl. BGHZ 139, 177, 185). Die

nach dem Vortrag der Beklagten durch die fehlerhafte Angabe des Be-

zugsverhältnisses bedingte Steigerung des geschuldeten Barausgleichs

um das Zehnfache und die damit verbundene exorbitante Gewinnsteige-

rung für die Zedenten reicht hierfür aus, zumal die Beklagte gewärtigen

muss, auch von den Inhabern anderer Optionsscheine in dieser Höhe in

Anspruch genommen zu werden.

III.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Ver-

handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen

(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen

zu den tatsächlichen Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsaus-

übung zu treffen haben.

Wiechers Joeres Mayen

Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.06.2007 - 2/19 O 271/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.11.2008 - 16 U 183/07 -