BGH Urteil vom 09.07.2008 – VIII ZR 83/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 83/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 9. Juli 2008 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers,

die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel und den Richter Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 14. Zivilkammer

des Landgerichts München I vom 21. Februar 2007 wird auf ihre

Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte hatte bis zum 31. Dezember 2005 eine Wohnung der Klä-

gerin gemietet. Diese begehrte im Mai 2004 vergeblich die Zustimmung des

Beklagten zu einer Mieterhöhung von bislang 541,43 € auf 647,70 € ab

1. August 2004, wobei sie auf die zum Vergleich herangezogenen Mieten von

vier anderen Wohnungen am Ort mit einer deutlich höheren Grundmiete je

Quadratmeter Bezug nahm. Im daraufhin eingeleiteten Zustimmungsprozess

vor dem Amtsgericht München hat die Klägerin anlässlich eines Beweisbe-

schlusses auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob

der verlangte Mietzins die üblichen Entgelte nicht übersteige, darauf hingewie-

sen, dass die mit starrem Fristenplan versehene Schönheitsreparaturklausel

des Vertrages unwirksam sei, und darum gebeten, bei der Ermittlung der orts-

üblichen Vergleichsmiete zu berücksichtigen, dass durch die Unwirksamkeit der

Klausel ein Betrag von 0,71 €/qm “in der geforderten Miete” (sei). Nachdem das

eingeholte Sachverständigengutachten zu einer ortsüblichen Nettomiete von

562,03 € je Monat gelangt war, hat die Klägerin mit Rücksicht auf eine von ihr

angenommene Unwirksamkeit der im Formularmietvertrag enthaltenen Klauseln

zur Überwälzung der Schönheitsreparaturen und der Kosten für Bagatellschä-

den auf den Mieter zusätzliche 0,71 €/qm und 0,09 €/qm, insgesamt also weite-

re 0,80 €/qm, in Ansatz gebracht und nach teilweiser Klagerücknahme hinsicht-

lich eines Erhöhungsbetrages von 30,84 € monatlich noch die Zustimmung zu

einer Erhöhung der monatlichen Grundmiete auf 616,86 € begehrt.

Das Amtsgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehen-

den Klage verurteilt, einer Mieterhöhung auf 562,03 € ab 1. August 2004 zuzu-

stimmen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsge-

richt zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision

verfolgt die Klägerin ihr Zustimmungsbegehren weiter, soweit es in den Vorin-

stanzen erfolglos geblieben ist.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt:

Die Klägerin könne die auf die Unwirksamkeit der Schönheitsreparatur-

und der Kleinreparaturklausel gestützten Zuschläge zur ortsüblichen Miete von

0,71 €/qm und 0,09 €/qm schon deshalb nicht beanspruchen, weil sie diese im

Mieterhöhungsverlangen nicht erwähnt habe. Erstmals erwähnt worden sei ein

solcher Zuschlag in ihrem Schriftsatz vom 8. März 2005, ohne dass jedoch ein

neues Mieterhöhungsverlangen ausgesprochen oder das ursprüngliche Mieter-

höhungsverlangen nachgebessert worden sei. Im Übrigen hätte die Klägerin mit

ihrem Erhöhungsverlangen auch deshalb nicht durchdringen können, weil sie

verpflichtet gewesen sei, dem Beklagten den Abschluss einer gültigen Schön-

heitsreparaturklausel anzubieten. Da solche Klauseln nur dann als wirksam an-

erkannt werden könnten, wenn und soweit sie dem Mieter die Möglichkeit einer

kostengünstigeren eigenen Erledigung der Arbeiten beließen, könne dem Mie-

ter durch den Fortfall der Klausel ein Vorteil allenfalls in Höhe seiner ersparten

Aufwendungen entstehen. Auf diesen habe sich der Zuschlag zur Vermeidung

einer Schlechterstellung des Mieters zu beschränken. An Aufwendungen wür-

den aber allenfalls Materialkosten von etwa 100 € pro Jahr eingespart, was kei-

nen weiteren Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete rechtfertige.

II.

Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin ist unbegründet und da-

her zurückzuweisen.

1. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsurteil könne be-

reits den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht genügen, ist

unbegründet.

a) Die Revision meint, aus dem angefochtenen Urteil sei nicht ersichtlich,

welche Anträge die Klägerin in der Berufungsinstanz weiterverfolgt und worüber

das Berufungsgericht entschieden habe. Zwar sei ausgeführt, dass die Klägerin

sich gegen den vom Amtsgericht unberücksichtigt gelassenen Zuschlag für

Schönheits- und Kleinreparaturen von 0,71 €/qm und 0,09 €/qm gewandt habe.

In welcher Höhe die Klägerin über den zuerkannten Erhöhungsbetrag von

20,60 € monatlich hinaus eine weitere Mieterhöhung begehrt habe, sei jedoch

im Berufungsurteil ebenso wenig nachvollziehbar dargestellt wie die vom Beru-

fungsgericht angenommene streitige Erhöhungsdifferenz von 85,67 €. Außer-

dem werde nicht deutlich, ob das Berufungsgericht auch über den Kleinrepara-

turzuschlag entschieden habe.

b) Die Rüge greift nicht durch. Das Berufungsurteil lässt trotz einiger Un-

genauigkeiten im Detail hinreichend deutlich erkennen, welches Ziel die Kläge-

rin mit ihrer Berufung verfolgt hat und worüber im angefochtenen Urteil ent-

schieden worden ist. Zwar ist der Berufungsantrag der Klägerin nicht wörtlich

wiedergegeben worden. Das ist aber unschädlich, wenn sich - wie hier - aus

dem Zusammenhang zweifelsfrei erschließen lässt, was die Klägerin mit ihrem

Rechtsmittel erstrebt und was das Berufungsgericht zum Gegenstand seiner

rechtlichen Überprüfung gemacht hat, so dass sich der Sach- und Streitstand

aus den Entscheidungsgründen in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen

Rechtsfrage ausreichenden Umfang ergibt (BGHZ 154, 99, 101; Senatsurteil

vom 1. Oktober 2003 - VIII ZR 326/02, WuM 2003, 708, unter II 2; Urteil vom

24. Oktober 2003 - V ZR 424/02, NVwZ 2004, 377, unter II 2).

Dem Berufungsgericht ist zwar, wie die Ausführungen zum Wert der Be-

schwer zeigen, offenbar nicht immer gegenwärtig gewesen, dass die Klägerin

bereits im ersten Rechtszug die Klage hinsichtlich eines Erhöhungsbetrages

von 30,84 € teilweise zurückgenommen hatte. Gleichwohl geht aus dem Ge-

samtzusammenhang der Gründe des Berufungsurteils mit hinreichender Deut-

lichkeit hervor, dass die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel lediglich noch die Er-

höhungszustimmung zu einem Zuschlag von insgesamt 0,80 €/qm für Schön-

heits- und Kleinreparaturen (= monatlich 54,83 €) auf die vom Amtsgericht er-

kannte Nettokaltmiete von 562,03 € ab dem 1. August 2004 erstrebt hat. Nur

hierüber hat das Berufungsgericht auch entschieden.

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht eine Verpflichtung des

Beklagten verneint, einer Mieterhöhung über den von ihm hingenommenen Er-

höhungsbetrag hinaus zuzustimmen. Deshalb braucht nicht entschieden zu

werden, ob das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin auch daran hätte schei-

tern müssen, dass es den an ein solches Verlangen zu stellenden formellen

Anforderungen nicht genügt hat (§ 558a BGB) oder dass es im Laufe des

Rechtsstreits nicht zumindest noch in zureichender Weise nachgebessert wor-

den ist.

a) Das Berufungsgericht, das in seinem Urteil auf die Kleinreparaturklau-

sel nicht eingegangen ist, hat die formularvertragliche Schönheitsreparaturklau-

sel wegen eines starren Fristenplans für unwirksam gehalten. Ob dieser Beur-

teilung, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen wird, zu folgen ist, kann

dahingestellt bleiben. Denn selbst im Falle einer Unwirksamkeit der beiden

Klauseln steht der Klägerin ein Anspruch gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf

Zustimmung zur Erhöhung der ortsüblichen Vergleichsmiete um einen – wie

auch immer zu bemessenden – Zuschlag nicht zu.

Allerdings soll der Vermieter nach der vor allem in der Instanzrechtspre-

chung überwiegend vertretenen Auffassung einen Zuschlag zur ortsüblichen

Vergleichsmiete verlangen können, wenn entgegen der üblichen Vertragsge-

staltung, wie sie den bestehenden Mietspiegeln mit der dort ausgewiesenen

Nettomiete in aller Regel zugrunde liegt, die Schönheitsreparaturen nicht von

dem Mieter übernommen werden, sondern bei dem Vermieter verbleiben (OLG

Koblenz, WuM 1985, 15; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2001, 945; OLG Karlsru-

he, NZM 2007, 481; OLG Frankfurt/M., WuM 2008, 82; LG Hamburg, ZMR

2003, 491; LG Frankfurt/M., NJW-RR 2003, 1522; LG München I, NZM 2002,

945; LG Berlin, GE 1997, 48; LG Wiesbaden, WuM 1987, 127; ebenso Münch-

KommBGB/Artz, 5. Aufl., § 558a Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Miet-

recht, 9. Aufl., § 558a BGB Rdnr. 48 ff.; Flintrop in: Hannemann/Wiegner, MAH

Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 35 Rdnr. 115). Hierfür könne es keinen Unter-

schied machen, ob sich die Parteien bewusst dafür entschieden hätten, dass

der Vermieter die Schönheitsreparaturen tragen solle, oder ob sich dies allein

daraus ergebe, dass der Vermieter hierzu wegen der Unwirksamkeit der formu-

larmäßigen Überwälzung dieser Pflicht auf den Mieter verpflichtet sei. Diese

Auffassung ist jedoch abzulehnen.

aa) Einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete, wie er der Klägerin

vorschwebt, sieht das Gesetz nicht vor. Nach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann

der Vermieter eine Mieterhöhung nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete und

nicht darüber hinaus verlangen.

bb) Einem weitergehenden Anspruch auf Erhöhung der Miete durch die

Gewährung eines Zuschlags steht auch der Sinn und Zweck des § 558 BGB

entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen

des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientier-

te Miete zu erzielen (vgl. BVerfGE 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; Senatsurteil vom

20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546, Tz. 12; Staudinger/Emmerich

BGB (2006), § 558 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 557 Rdnr. 1 f.,

§ 558 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 558 Rdnr. 47).

Nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers bilden also die Markt-

verhältnisse den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung. Der von der

Klägerin geltend gemachte Zuschlag orientiert sich dagegen an den Kosten für

die Vornahme der Schönheits- und Kleinreparaturen. Auf diese Weise würde

bei der nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne Rück-

sicht auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begründung einer Mieterhöhung

herangezogen. Hiermit wäre jedoch das vom Gesetzgeber vorgesehene Sys-

tem der Vergleichsmieten verlassen (vgl. Emmerich, NZM 2006, 761, 764 f.;

Sternel, NZM 2007, 545, 551 f.; Hannemann in: Festschrift für Blank, 2006,

S. 189, 199 ff.; Blank in: Schriftenreihe des Ev. Siedlungswerks in Deutschland

e.V., Bd. 75, 2006, S. 17, 31 f.; Flatow, WuM 2007, 551, 552; Eisenhardt, WuM

2008, 63, 64 f.).

cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision der Klägerin darauf, dass es sich

nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 105, 71, 79) bei der Übernahme

der Schönheitsreparaturen rechtlich und wirtschaftlich um einen Teil der Gegen-

leistung für die Gebrauchsüberlassung der Räume handele. Aus dieser Recht-

sprechung lassen sich keine Maßstäbe für die Ermittlung der am Markt erzielba-

ren Miete im konkreten Mietverhältnis ableiten. Der Entgeltcharakter bildet in-

soweit lediglich einen Umstand, der für die Würdigung von Bedeutung ist, ob

entsprechende Formularklauseln einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand-

halten. Der Entgeltcharakter als solcher kann dagegen keinen abstrakten Zu-

schlag rechtfertigen, wie er von der Klägerin entsprechend § 28 Abs. 4 der

Zweiten Berechnungsverordnung geltend gemacht wird, weil damit, wie darge-

legt, entgegen der gesetzgeberischen Konzeption nicht die ortsübliche Ver-

gleichsmiete, sondern ein Kostenelement für die Begründung der Mieterhöhung

herangezogen würde.

dd) Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung

soll die Bildung eines Zuschlags allerdings nur dazu dienen, eine Vergleichbar-

keit der Ausgangsmiete mit der Vergleichsmiete bei einer unterschiedlichen

Mietstruktur herzustellen. Insoweit verhalte es sich nicht anders als bei einer

vereinbarten Teilinklusivmiete, wenn der zum Vergleich herangezogene Miet-

spiegel von einer Nettomiete ausgehe. Auch in einem solchen Fall sei die Ver-

gleichbarkeit durch die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden

Kostenanteils herzustellen (OLG Karlsruhe, aaO, 482; vgl. ferner Börstinghaus,

WuM 2007, 426, 427 f.).

Dieser Sichtweise kann ebenfalls nicht gefolgt werden, weil sie außer

Acht lässt, dass die Betriebskosten mit den Kosten für die Vornahme der

Schönheitsreparaturen nicht gleichgesetzt werden können. Für die Betriebskos-

ten sieht das Gesetz die Möglichkeit einer Umlage (§ 556 BGB) ausdrücklich

vor. Dementsprechend werden bei der Erstellung der Mietspiegel lediglich die

Nettomieten zugrunde gelegt. An diese Praxis, wonach die Nettomiete im

Marktgeschehen der Ausgangspunkt einer Mietpreisbildung ist, hat auch der

Senat angeknüpft, als er bei der Teilinklusivmiete die Bildung von Zuschlägen

zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils für sachgerecht erachtet hat (Se-

natsurteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05, NJW-RR 2006, 227, Tz. 13 ff.;

Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, Tz. 10; Se-

natsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06, WuM 2007, 707, Tz. 9).

Bei den für Schönheitsreparaturen anzusetzenden Kosten, die ein zu-

sätzliches Element in die Mietpreisbildung hineintragen würden, ist die Aus-

gangslage hingegen anders. Zwar ist am Markt die Überwälzung dieser Repa-

raturen als solcher auf den Mieter seit langem zur Regel geworden. Ob dies

aber auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der Mieter nicht mehr ohne Wei-

teres die Möglichkeit der kostengünstigen Selbstvornahme zu einem Zeitpunkt

hätte, der bei Vertragsschluss regelmäßig noch in ferner Zukunft liegt und ihm

gewisse Steuerungsmöglichkeiten eröffnet, sondern er die Kosten der Schön-

heitsreparaturen über einen monatlich zu zahlenden Aufschlag auf die Grund-

miete abzugelten hätte, ist offen. Für die Kosten von Kleinreparaturen kann im

Ergebnis nichts anderes gelten.

Da es für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB nicht auf fiktive Verhältnis-

se, sondern auf die tatsächliche Vergleichsmiete am Markt ankommt, fehlt es

für die beanspruchte, über die tatsächliche Vergleichsmiete hinausgehende

Mieterhöhung an einer tauglichen Anknüpfung in den Marktgegebenheiten.

b) Die Klägerin kann die beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im Wege

der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB verlangen. Nach

der Rechtsprechung des Senats setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur

Schließung einer Lücke, die durch die Unwirksamkeit einer der Inhaltskontrolle

nach dem AGB-Recht unterliegenden Klausel entstanden ist, voraus, dass der

Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf.

Das ist aber nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur Fül-

lung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der un-

wirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-

Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet

(BGHZ 143, 103, 120, m.w.N). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da

der Verbleib der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegten Pflicht zur Vornahme

von Schönheitsreparaturen bei dem Vermieter keine unangemessene, den typi-

schen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstellt. Der

Verwender einer unzulässigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im

Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der

Vertragspartner Rechnung tragende Lösung anzusehen ist, mit der ihm ungüns-

tigeren Regelung begnügen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwende-

ten unzulässigen Klausel zur Folge hat (BGHZ, aaO, 121).

c) Der Klägerin steht der beanspruchte Zuschlag zur ortsüblichen Ver-

gleichsmiete auch nicht gemäß § 313 BGB wegen Wegfalls der Geschäfts-

grundlage zu. Nach dieser Vorschrift kommt eine Anpassung des Vertrages in

Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung,

das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Für

eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage besteht jedoch

kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu tra-

gen hat, der sich auf die Störung beruft (§ 313 Abs. 1 BGB; Senatsurteil vom

31. Mai 2006 - VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771, Tz. 11 ff.).

Bei der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen weist § 306

BGB grundsätzlich dem Verwender das Risiko der Unwirksamkeit und der dar-

aus erwachsenden Folgen zu. Denn nach § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der

Inhalt des Vertrages in diesem Fall nach den sonst zur Anwendung kommen-

den gesetzlichen Regelungen. Das bedeutet hier, dass die Klägerin als Vermie-

terin mangels wirksamer Abwälzung der Schönheits- und Kleinreparaturen ge-

mäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Instandhaltungslast in vollem Umfang zu tra-

gen hat. Die wirtschaftlichen Nachteile der Klauselunwirksamkeit sind also ihrer

Risikosphäre zugewiesen.

Ball

Wiechers

Hermanns

Dr. Hessel

Dr. Achilles

Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 28.04.2006 - 433 C 32244/04 - LG München I, Entscheidung vom 21.02.2007 - 14 S 10115/06 -