BGH Urteil vom 26.10.2005 – VIII ZR 41/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 26. Oktober 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VIII ZR 41/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 558, 558 a, 558 b

Der Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Bruttokaltmie-

te, den er mit einem Mietspiegel begründet, der Nettomieten ausweist, ist anhand der

zuletzt auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu beurteilen.

BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05 - KG Berlin

AG Tempelhof-Kreuzberg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit

Schriftsatzfrist bis zum 28. September 2005 durch die Vorsitzende Richterin

Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die

Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des

Kammergerichts vom 20. Januar 2005 wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Kläger sind Vermieter, die Beklagten sind Mieter einer Wohnung in

Berlin. § 4 Ziff. 3 des Formularmietvertrags vom 27. Oktober 1986 enthält fol-

gende Regelung:

"a) Die in Ziffer 1. a oder 1. b vereinbarte Miete enthält sämtliche Betriebskosten im Sinne des § 27 der II. Berechnungsverord- nung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, soweit diese Betriebskosten nicht gemäß der nachfolgenden Vereinbarung (Ziffer 3. b) gesondert vom Mieter zu tragen sind. Soweit Be- triebskosten im Sinne des § 27 der II. Berechnungsverordnung in der unter Ziffer 1. a oder 1. b vereinbarten Miete enthalten sind, sind sämtliche Betriebskostenerhöhungen seit Vertrags- abschluss vom Mieter zu tragen. Neu eingeführte Betriebskos- ten sind vom Zeitpunkt der Entstehung an vom Mieter anteilig zu tragen."

Nach § 4 Ziff. 3 b des Mietvertrags haben die Beklagten die Heizungs-

und Warmwasserkosten gesondert zu tragen.

Seit dem 1. Mai 2000 betrug die Miete für die Wohnung der Beklagten, die eine Wohnfläche von 200,01 m2 hat, 766,20 € (3,83 €/m2) zuzüglich Kabel-

fernsehgebühr. Mit Schreiben vom 18. Februar 2003 verlangten die Kläger von

den Beklagten, einer Erhöhung der Bruttokaltmiete um 153,24 € (20 %) auf 919,44 € (4,60 €/m2) mit Wirkung zum 1. Mai 2003 zuzustimmen. Zur Begrün-

dung nahmen sie auf den Berliner Mietspiegel in seiner damals bekannt ge-

machten Fassung 2000 Bezug, der in einer Mietspiegelwertetabelle Netto-

Kaltmieten als ortsübliche Vergleichsmieten in Euro je Quadratmeter Wohnflä-

che pro Monat ausweist, und ordneten die Wohnung in das Feld "J 2" ein. In diesem Feld enthält die Mietspiegelwertetabelle einen Mietwert von 3,80 €/m2

sowie eine Spanne von 2,79 bis 4,71 €. In einer Anlage zum Mieterhöhungsver- langen bezifferten die Kläger den "Mietspiegelwert brutto" auf 5,09 €/m2 (Miet- spiegelwert 3,80 €/m2 zuzüglich eines in der bisher gezahlten Miete enthaltenen Betriebskostenanteils von 1,29 €/m2).

Die Beklagten stimmten dem Mieterhöhungsverlangen nicht zu. Der Ber-

liner Mietspiegel 2003 weist im Feld "J 2" nunmehr einen Mietwert von 3,67 €/m2 und eine Spanne von 2,60 bis 4,96 € aus.

Mit ihrer Klage haben die Kläger von den Beklagten verlangt, einer Erhö-

hung der Bruttokaltmiete von 766,20 € auf 919,44 € ab dem 1. Mai 2003 zuzu-

stimmen. Die Beklagten haben unter anderem die Höhe des in dem Zustim- mungsverlangen veranschlagten Betriebskostenanteils von 1,29 €/m2 bestritten.

Die Kläger haben diesen unter Vorlage einer Betriebskostenaufstellung für das

Jahr 1997 erläutert. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das gemäß

§ 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG zuständige Kammergericht hat die Berufung der Klä-

ger zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision

verfolgen die Kläger ihr Zustimmungsbegehren weiter.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in GE 2005,

180 veröffentlicht ist, hat ausgeführt:

Die Kläger hätten gegen die Beklagten keinen Anspruch auf die begehrte

Zustimmung zur Erhöhung des Mietzinses gemäß §§ 558, 558 a, 558 b BGB.

Das Mieterhöhungsverlangen der Kläger sei nicht deshalb unwirksam, weil ihm

Betriebskosten aus dem Jahre 1997 zugrunde lägen. Die Begründung des Zu-

stimmungsverlangens genüge den gesetzlichen Anforderungen. Ob die darin

enthaltenen Angaben inhaltlich zuträfen, sei eine Frage der Begründetheit des

Erhöhungsanspruchs. Die Klage sei jedoch unbegründet, weil die in Ansatz ge-

brachten Betriebskosten des Jahres 1997 zur Herstellung des Vergleichsmaß-

stabes zwischen der vertraglich vereinbarten Bruttokaltmiete und der nunmehr

im anzuwendenden Berliner Mietspiegel 2003 enthaltenen Nettokaltmiete nicht

geeignet seien. Hierzu seien der ortsüblichen Nettokaltmiete die Betriebskosten

hinzuzurechnen, die der Vermieter zum Zeitpunkt der Abgabe des Mieterhö-

hungsverlangens zu tragen habe. Es seien die konkreten und nicht pauschale

Betriebskostenwerte aus dem Mietspiegel anzusetzen, weil die unterschiedli-

chen Mietstrukturen nur vergleichbar seien, wenn entweder die konkreten Be-

triebskosten ermittelt und von der vertraglichen Bruttomiete in Abzug gebracht

würden, sodass sich Nettomiete und Nettomiete gegenüberstünden, oder aber

die konkreten Betriebskosten der ortsüblichen Nettomiete zugeschlagen wür-

den, sodass sich Bruttomiete und Bruttomiete gegenüberstünden.

II.

Die Revision der Kläger ist nicht begründet. Die Ausführungen des Beru-

fungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, sodass die

Revision zurückzuweisen ist.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Anspruch

des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Bruttokaltmiete, den er

- wie hier die Kläger - mit einem Mietspiegel begründet, der Nettomieten aus-

weist, anhand der zuletzt auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu be-

urteilen ist.

a) Zu Recht geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass das

Mieterhöhungsverlangen der Kläger vom 18. Februar 2003 - auf das die §§ 558

ff. BGB anzuwenden sind, weil es nach dem 1. September 2001 zugegangen ist

(vgl. Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) - in Verbindung mit der während des

Rechtsstreits vorgelegten Betriebskostenaufstellung für das Jahr 1997 eine den

formellen Anforderungen genügende Begründung enthält. Gemäß § 558 a

Abs. 1 BGB ist das Erhöhungsverlangen dem Mieter in Textform zu erklären

und zu begründen. Die Begründung soll dem Mieter die Möglichkeit geben, die

sachliche Berechtigung des Erhöhungsverlangens zu überprüfen und auf diese

Weise überflüssige Prozesse zu vermeiden (Senat, Urteil vom 25. Februar 2004

- VIII ZR 116/03, NJW-RR 2004, 947, unter II 1; Urteil vom 12. November 2003

- VIII ZR 52/03, NJW 2004, 1379, unter II 2 b, jew. m.w.Nachw., zu § 2 Abs. 2

MHG).

Dieser Anforderung wird das Zustimmungsverlangen, das die Kläger

durch die genannte Betriebskostenaufstellung näher begründet haben (§ 558 b

Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. BGB), gerecht. Aus dieser Aufstellung ist nachvollziehbar,

wie sich der von den Klägern zugrunde gelegte Anteil der Betriebskosten in Hö- he von 1,29 €/m2 an der vereinbarten Bruttokaltmiete zusammensetzt. Wie das

Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, betrifft die Frage, ob die Aufstellung

der Höhe nach zutreffend war, nicht die formelle Ordnungsmäßigkeit des Erhö-

hungsverlangens, sondern allein dessen materielle Berechtigung (vgl. Senats-

urteil vom 12. November 2003, aaO; MünchKommBGB/Artz, 4. Aufl., § 558 a

Rdnr. 14 f. m.w.Nachw.; vgl. auch BVerfGE 53, 352, 361 f.; BT-Drucks. 14/4553

S. 54 zu § 558 a BGB). Die Beklagten waren aufgrund der vorgelegten Be-

triebskostenaufstellung für 1997 in der Lage, vom Vermieter eine Erläuterung

zur Höhe des zuletzt in der Miete enthaltenen Betriebskostenanteils zu verlan-

gen (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005,

219, unter II 1 b, zu den Anforderungen an eine formell ordnungsgemäße Be-

triebskostenabrechnung).

b) Die von den Klägern vorgelegte Betriebskostenaufstellung aus dem

Jahre 1997 ist jedoch in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht zum Nachweis der Höhe des von den Beklagten bestrittenen Betriebskostenanteils von 1,29 €/m2

an der vereinbarten Bruttokaltmiete geeignet.

aa) Begründet der Vermieter sein Verlangen nach Zustimmung zu einer

Erhöhung der vereinbarten Bruttokaltmiete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete

mit einem Mietspiegel (§ 558 a Abs. 2 Nr. 1 BGB), der lediglich Nettokaltmieten

ausweist, bedarf es einer Umrechnung, um die Vergleichbarkeit der unter-

schiedlichen Mietstrukturen - Bruttomiete einerseits, Nettomiete andererseits -

zu gewährleisten (vgl. nur MünchKommBGB/Artz, aaO, § 558 Rdnr. 9 und

§ 558 a Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 8. Aufl., § 558 a

Rdnr. 57; Staudinger/Emmerich, BGB (2003), § 558 Rdnr. 13 f.). Nach der herr-

schenden Auffassung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, kann

die Vergleichbarkeit dadurch hergestellt werden, dass ein Zuschlag in Höhe der

derzeit auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu der im Mietspiegel

ausgewiesenen ortsüblichen Nettokaltmiete hinzugerechnet wird, sofern sie den

Rahmen des Üblichen nicht überschreiten (OLG Stuttgart, NJW 1983, 2329,

2330; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 398; Artz, aaO, § 558 a Rdnr. 20; Pa-

landt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., § 558 a Rdnr. 8; Bamberger/Roth/Ehlert,

BGB, § 558 a Rdnr. 15; Börstinghaus, aaO, Rdnr. 57 ff. m.w.Nachw.; Hanne-

mann, NZM 1998, 612, 613). Umgekehrt kann der Betriebskostenanteil aus der

vereinbarten Bruttomiete herausgerechnet werden, um den in der Vertragsmie-

te enthaltenen Nettomietanteil dem (Netto-)Mietspiegelwert gegenüberzustellen

(Börstinghaus, aaO, Rdnr. 57; Hannemann, aaO). Nach anderer Ansicht ist der

aufgrund der letzten Vereinbarung oder Erhöhung in der Miete enthaltene Be-

triebskostenanteil maßgeblich (Beuermann, NZM 1998, 598 ff.). Nach einer wei-

teren Meinung soll zu der Nettomiete des Mietspiegels ein durchschnittlicher

(pauschaler) Betriebskostenanteil hinzugerechnet werden, sofern solche Werte

- wie in Berlin - bekannt gemacht werden (LG Berlin, NJW-RR 1999, 1169;

NJW-RR 1999, 1608; AG Charlottenburg, GE 2005, 743 und 807); die im Berli-

ner Mietspiegel veröffentlichte monatliche Betriebskostenpauschale beträgt für das von den Klägern bezeichnete Mietspiegelfeld unstreitig 1,17 €/m2.

bb) Das Berufungsgericht ist den beiden zuletzt genannten Auffassun-

gen, die die Revision sich zu Eigen macht, zu Recht nicht gefolgt.

(1) Der Vermieter hat gemäß § 558 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zu-

stimmung zur Erhöhung der Miete bis zu der im Zeitpunkt des Zugangs des Zu-

stimmungsverlangens ortsüblichen Vergleichsmiete (BayObLG, NJW-RR 1993,

202 m.w.Nachw.; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 558 Rdnr. 18; Schmidt-

Futterer/Börstinghaus, aaO, § 558 Rdnr. 52; Schultz in Bub/Treier, Handbuch

der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A Rdnr. 494). Daraus folgt,

dass es der Angabe des zu diesem Zeitpunkt feststellbaren Betriebskostenan-

teils an der vereinbarten Bruttomiete bedarf, um die im Zeitpunkt des Erhö-

hungsverlangens maßgebliche Vergleichsmiete entweder durch Zuschlag des

Betriebskostenanteils auf den ortsüblichen Nettomietspiegelwert oder durch

dessen Abzug von der vertraglichen Bruttomiete bestimmen zu können.

Entgegen der Auffassung der Revision können frühere Betriebskostenan-

teile - wie hier nach dem Stand 1997 - nicht bereits deswegen herangezogen

werden, weil dies den Mieter als Schuldner des Erhöhungsverlangens notwen-

dig begünstigen würde. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Betriebskosten

ständig steigen würden. Die Revision berücksichtigt jedoch nicht, dass die Be-

triebskosten - zumindest zeitweilig - durchaus sinken können, etwa indem der

Vermieter Verträge mit preiswerteren Dienstleistungs- oder Versorgungsunter-

nehmen abschließt oder bestimmte Kosten nicht mehr anfallen. Dies trifft auch

für die Wohnung der Beklagten jedenfalls für den Zeitraum von 1997 bis 1999

zu, weil sich die Betriebskosten ausweislich der von den Klägern im zweiten

Rechtszug vorgelegten Aufstellung im Jahr 1999 - wenn auch nur geringfügig -

verringert haben. Eine Mieterhöhung wäre dann, bezogen auf die Differenz zu

dem früheren, höheren Betriebskostenanteil, nur um einen entsprechend gerin-

geren Betrag zulässig.

Der Revision ist auch nicht darin zu folgen, dass durch die Berücksichti-

gung des zuletzt feststellbaren Betriebskostenanteils eine "schleichende" Be-

triebskostenerhöhung ohne Einhaltung der formellen Vorgaben des § 560 BGB

erreicht wird (vgl. auch Beuermann, NZM 1998, 598, 599 zu § 4 MHG). Für den

hier einschlägigen Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erhö-

hung der Bruttokaltmiete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete gemäß § 558

Abs. 1 BGB ist es ohne Bedeutung, ob die Voraussetzungen des Zustim-

mungsanspruchs infolge einer Steigerung der ortsüblichen Nettovergleichsmie-

ten oder wegen gestiegener Betriebskosten und einer damit verbundenen Ver-

ringerung des Nettomietanteils eingetreten sind

(vgl. Schmidt-Futterer/

Börstinghaus, aaO, Rdnr. 59).

(2) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass zur Herstel-

lung der Vergleichbarkeit zwischen der vertraglichen Bruttokaltmiete und den

Nettovergleichsmieten des Mietspiegels auch nicht auf die Durchschnittswerte

des Berliner Mietspiegels für Betriebskosten abzustellen ist. Dies könnte im

Einzelfall zu Ergebnissen führen, die dem Zweck des § 558 Abs. 1 BGB zuwi-

derlaufen, dem Vermieter einen Anspruch auf Erhöhung der Miete bis zur orts-

üblichen Vergleichsmiete - jedoch nicht darüber hinaus - zu gewähren. Denn

die auf eine Wohnung tatsächlich entfallenden Betriebskosten entsprechen

nicht in jedem Falle den Durchschnittswerten des Mietspiegels. So liegt es nach

dem Vortrag der Kläger auch im vorliegenden Mietverhältnis, weil die konkreten Betriebskosten danach 1,29 €/m2 betragen, während der Pauschalwert des Ber- liner Mietspiegels 1,17 €/m2 beträgt. Übersteigen die auf die Wohnung entfal-

lenden, dem Wirtschaftlichkeitsgebot entsprechenden Betriebskosten den sta-

tistischen Durchschnittswert, so könnte der Vermieter gegebenenfalls keine Er-

höhung des in der Vertragsmiete enthaltenen Nettomietanteils auf die ortsübli-

che Nettovergleichsmiete erreichen, weil die aus der ortsüblichen Nettomiete

und dem pauschalen Betriebskostenanteil des Mietspiegels gebildete fiktive

Bruttomiete niedriger wäre als die Summe der ortsüblichen Nettomiete und der

tatsächlich auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten. Hierdurch würde der

Vermieter, für den die Betriebskosten lediglich einen "durchlaufenden Posten"

darstellen, schlechter gestellt als ein Vermieter in einem Mietverhältnis, in dem

eine Nettokaltmiete mit Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart ist. Umge-

kehrt könnte ein Vermieter, wenn die tatsächlich anfallenden Betriebskosten

unter dem Durchschnittswert liegen, zu Lasten des Mieters einen die ortsübli-

che Nettomiete übersteigenden Nettomietanteil erzielen, weil die fiktive Brutto-

vergleichsmiete aus der Summe der ortsüblichen Nettomiete und der (höheren)

durchschnittlichen Betriebskosten gebildet würde.

Entgegen der Auffassung der Revision (unter Berufung auf KG, NJW-RR

1998, 152; Staudinger/Emmerich, aaO, Rdnr. 14) ist die Berechnung der Ver-

gleichsmiete anhand von Durchschnittswerten für Betriebskosten im vorliegen-

den Fall auch nicht als gleichwertige Berechnungsmethode neben einer Be-

rechnung anhand der konkreten Betriebskosten zulässig. Dies würde dem Ver-

mieter die Möglichkeit eröffnen, die ihm günstigere Berechnungsmethode zu

Lasten des Mieters zu wählen. Eine solche Wahlmöglichkeit ist dagegen aus-

geschlossen, wenn zur Herstellung des Vergleichsmaßstabs entweder die auf

die Wohnung entfallenden Betriebskosten aus der Bruttovertragsmiete heraus-

gerechnet oder sie zur Nettovergleichsmiete hinzugerechnet werden.

Dies steht im Einklang mit dem Berliner Mietspiegel. Dieser enthält nach

den von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts für

den Fall einer vereinbarten Bruttokaltmiete den Hinweis, dass der ortsüblichen

Nettokaltmiete die Betriebskosten hinzugerechnet werden könnten, "die auf die

fragliche Wohnung entfallen". Diesem Hinweis hat das Berufungsgericht ohne

Rechtsverstoß entnommen, dass die im Mietspiegel angegebenen Durch-

schnittswerte für Betriebskosten nach der Vorstellung der Mietspiegelverfasser

nicht zur Ermittlung fiktiver Bruttovergleichsmieten bestimmt sind.

2. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe unter Verstoß ge-

gen § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Überraschungsentscheidung zu Lasten der

Kläger getroffen, greift im Ergebnis nicht durch. Nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO

darf das Gericht allerdings, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist,

auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für uner-

heblich gehalten hat, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hinge-

wiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Mit Recht beanstan-

det die Revision, aus dem vom Berufungsgericht vor der mündlichen Verhand-

lung gegebenen Hinweis sei nicht zu schließen gewesen, dass das Gericht die

Darlegung und den Nachweis der zuletzt gezahlten Betriebskosten für erforder-

lich gehalten habe, der Hinweis sei im Gegenteil dahingehend zu verstehen

gewesen, dass das Gericht lediglich eine Erläuterung des bereits dargelegten

Betriebskostenanteils aus dem Jahre 1997 vermisst habe. Gleichwohl ist die

Rüge revisionsrechtlich nicht beachtlich, weil sie nicht ordnungsgemäß ausge-

führt ist und deswegen nicht geprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil

auf dem Verstoß beruht.

Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum muss der-

jenige, der eine Verletzung des § 139 ZPO durch das Berufungsgericht rügt, im

Einzelnen angeben, was er auf einen entsprechenden Hinweis vorgebracht hät-

te. Der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt und über

die Rüge aus § 139 ZPO schlüssig gemacht werden (BGH, Urteil vom

8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, WM 1988, 197 unter I, 2; Senat, Urteil vom

9. Dezember 1987 - VIII ZR 374/86, WM 1988, 432 unter III, 1; Musielak/Ball,

ZPO, 4. Aufl., § 551 Rdnr. 11). Dies haben die Kläger versäumt, wie die Revisi-

onserwiderung zutreffend rügt. Die bloße Behauptung, sie hätten die entspre-

chenden Nachweise auch für den geforderten Zeitraum erbringen können, er-

setzt nicht eine konkrete Darlegung, auf welchen Betrag sich die auf die Woh-

nung zum Zeitpunkt des Mieterhöhungsverlangens im Jahre 2003 entfallenden

Betriebskosten beliefen und wie sie sich zusammengesetzt haben.

Dr. Deppert

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Frellesen

Hermanns

Vorinstanzen:

AG Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 12.05.2004 - 3 C 253/03 -

KG Berlin, Entscheidung vom 20.01.2005 - 8 U 127/04 -