BGH Urteil vom 17.10.2008 – V ZR 31/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 17. Oktober 2008 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

V ZR 31/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

nein

GVO § 7 Abs. 3;

VermG § 16 Abs. 10 i. V. m. Abs. 5 Satz 4

a) Der Berechtigte kann in entsprechender Anwendung von § 16 Abs. 10 Satz 3

i.V.m. Abs. 5 Satz 4 VermG vollständige Befreiung von einem zur Durchführung

von Baumaßnahmen eines Erwerbers auf dem Grundstück aufgenommenen Dar-

lehen und den zu seiner Sicherung bestellten Grundpfandrechten verlangen,

wenn er den Wert der Baumaßnahmen nach § 7 Abs. 3 Sätze 2, 3 GVO dem Ver-

fügungsberechtigten zu ersetzen hat.

b) Zur Freistellung verpflichtet ist in diesem Fall der Verfügungsberechtigte, nicht der

Erwerber.

BGH, Urteil vom 17. Oktober 2008 - V ZR 31/08 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt (Oder)

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den

Richter Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter

Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Branden-

burgischen Oberlandesgerichts vom 15. Januar 2008 wird auf

Kosten des Streithelfers der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin war Eigentümerin eines Grundstücks im Landkreis B.

(Streithelfer). Dieser bestätigte dem Kaufinteressenten J. W. mit einem Ne-

gativattest vom 20. April 1994, dass für dieses Grundstück keine Ansprüche

nach dem Vermögensgesetz angemeldet seien. Mit Kaufvertrag vom 27. Juni

1994 erwarb J. W. zusammen mit seiner Ehefrau (fortan: die Erwerber)

das Grundstück. Die Präsidentin der damals noch als Treuhandanstalt bezeich-

neten Klägerin erteilte am 8. August 1994 die Grundstücksverkehrsgenehmi-

gung. Der Vertrag wurde im Grundbuch vollzogen, das Grundstück mit einer

Grundschuld in Höhe von 700.000 DM belastet. Die Erwerber bebauten das

Grundstück mit einem Einfamilienhaus nebst Schulungsräumlichkeiten. Später

stellte sich heraus, dass für das Grundstück seit dem 10. Oktober 1990 Ansprü-

che nach dem Vermögensgesetz angemeldet waren. Die Präsidentin der Kläge-

rin widerrief deshalb mit Bescheid vom 17. März 1997 die Grundstücksver-

kehrsgenehmigung. Mit Bescheid vom 7. Oktober 1999 übertrug das Lan-

desamt zur Regelung offener Vermögensfragen des Landes Brandenburg dem

Beklagten den Anspruch der Klägerin gegen die Erwerber auf Rückübereignung

des Grundstücks und das Eigentum an dem Grundstück unter Bezugnahme auf

§ 6 Abs. 1a und Abs. 6a Satz 1 VermG. Die Klägerin verklagte ihren Streithelfer

erfolgreich auf Feststellung seiner Verpflichtung, ihr den über die Ersatzpflicht

des Beklagten nach § 7 Abs. 3 Satz 2 GVO hinausgehenden Schaden zu erset-

zen (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007, III ZR 301/06, MDR 2008, 22). Die Erwer-

ber verlangen von ihr in einem anderen Rechtsstreit Ersatz ihres aus der Rück-

abwicklung des Kaufvertrags entstandenen Schadens. Im vorliegenden Rechts-

streit verlangt die Klägerin von dem Beklagten Zahlung von 230.081,34 € nebst

Zinsen als Wertersatz für die Verwendung der Erwerber nach § 7 Abs. 3 Satz 2

GVO sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, weiteren Werter-

satz in Höhe von bis zu 208.560,60 € nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte ver-

teidigt sich mit der Einrede der Verjährung, einem Freistellungsanspruch und

einem Anspruch auf Schadensersatz für den durch die Zwangsversteigerung

bedingten Verlust des Grundstücks. Mit einer Widerklage verlangt er von der

Klägerin Zahlung eines dem die Klageforderung übersteigenden Teils seines

Schadens entsprechenden Teilbetrags von 49.100 €. Dagegen erhebt die Klä-

gerin ihrerseits die Einrede der Verjährung. Während des Rechtsstreits ist das

Grundstück am 26. Juli 2004 gegen ein Meistgebot von 150.000 € versteigert

worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin unter Ab-

weisung der Widerklage im Übrigen zur Zahlung von 10.465,33 € verurteilt. Die

Berufungen der Klägerin und ihres Streithelfers hat das Oberlandesgericht zu-

rückgewiesen. Dagegen richtete sich die von dem Oberlandesgericht zugelas-

sene Revision des Streithelfers der Klägerin.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von dem Be-

klagten nach § 7 Abs. 3 Satz 2 GVO Ersatz der Verwendungen der Erwerber in

der beantragten Höhe verlangen. Dieser Anspruch sei rechtzeitig vor Eintritt der

Verjährung rechtshängig gemacht worden. Er sei aber durch Aufrechnung des

Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch erloschen. Dieser ergebe sich

aus der Verletzung ihrer Verpflichtung zur Freistellung des Beklagten von dem

Grundpfandrecht. Diese Freistellungsverpflichtung folge aus § 16 Abs. 10

Satz 3 VermG. Danach sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den Beklagten

von dem Grundpfandrecht freizustellen, das zur Sicherung der Darlehensver-

bindlichkeiten der Erwerber an dem Grundstück bestellt worden sei. Das

Grundpfandrecht sei zwar erst nach der Eintragung der Erwerber als Eigentü-

mer eingetragen worden. Das sei aber unerheblich, weil es auf den Zeitpunkt

seiner Bewilligung ankomme, in dem die Klägerin noch Eigentümerin und durch

die Erwerber vertreten gewesen sei. Die Erfüllung ihrer Freistellungsverpflich-

tung habe sie mit ihrem Schriftsatz vom 23. Juni 2004 abgelehnt. Dadurch sei

es zur Zwangsversteigerung und in deren Folge zum Verlust des Grundstücks

gekommen, dessen Wert die Klägerin dem Beklagten zu ersetzen habe. Da der

Wert des Grundstücks den Wert der Verwendungen übersteige, sei die Wider-

klage in dem zuerkannten Umfang begründet. Dieser Ersatzanspruch sei nicht

verjährt. Mit ihm habe der Beklagte wirksam aufgerechnet.

II.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Klägerin gegen den

Beklagten nach § 7 Abs. 3 Sätze 2, 3 GVO ein Anspruch auf Ersatz des Werts

der von dem Erwerber vorgenommenen Bebauung des Grundstücks in Höhe

von 222.534,67 € zusteht. Das wird von der Revision nicht angegriffen und trifft

auch zu.

a) Die Rückübertragung des Grundstücks auf den Beklagten ist hier zwar

nicht, wie von der Vorschrift unter Verweisung auf § 7 Abs. 3 Satz 1 GVO vor-

ausgesetzt, nach § 3 Abs. 1 VermG als Grundstücksrestitution erfolgt, sondern

nach § 6 Abs. 1, Abs. 6a Satz 1 VermG als Unternehmensrestitution in der

Form der Restitution sog. Unternehmensreste. Die unterschiedliche Form der

Restitution ändert aber an dem grundsätzlich bestehenden Anspruch auf Ersatz

des Werts der Verwendungen der Erwerber nichts. Dieser Anspruch wird dem

Verfügungsberechtigten nämlich deshalb eingeräumt, weil der Erwerber durch

die Aufhebung der Grundstücksverkehrsgenehmigung nach § 7 Abs. 2 Satz 1

GVO kraft Gesetzes zur Rückübereignung des Grundstücks und der Verfü-

gungsberechtigte diesem deshalb nach § 7 Abs. 2 Satz 2 GVO zum Ersatz des

daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist. Dafür ist es ohne Bedeutung, in

welcher Form die Restitution technisch erfolgt.

b) Den von dem Berufungsgericht festgestellten Wert der Bebauung des

Grundstücks durch die Erwerber greift die Revision nicht an. Die von dem Be-

klagten erhobene Einrede der Verjährung ist nach Art. 229 § 6 EGBGB i.V.m.

§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB unbegründet.

2. Das Berufungsgericht nimmt weiter an, dass dieser Anspruch nach

§ 389 BGB durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzan-

spruch erloschen ist. Das trifft entgegen der Ansicht der Revision im Ergebnis

zu.

a) Der Beklagte kann von der Klägerin nach § 286 Abs. 1 BGB a. F.

Schadensersatz wegen des Verlusts des ihm zurückübertragenen Grundstücks

verlangen. Dieser durch die Versteigerung eingetretene Verlust ist darauf zu-

rückzuführen, dass sich die Klägerin mit der Erfüllung ihrer gesetzlichen Ver-

pflichtung zur Freistellung des Beklagten von den durch die Erwerber begründe-

ten Darlehensverbindlichkeiten in Verzug befunden hat. Mit diesem Anspruch

hat der Beklagte wirksam aufgerechnet.

b) Die der Verpflichtung zum Schadensersatz zugrunde liegende Frei-

stellungsverpflichtung der Klägerin ergibt sich aus § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG.

aa) Der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf den vorliegenden Fall steht

nicht entgegen, dass die Restitution des Grundstücks hier nicht nach § 3 Abs. 1

VermG, sondern nach § 6 VermG erfolgt ist.

(1) Allerdings verweist § 16 Abs. 10 Satz 3 auf § 16 Abs. 5 bis 9 VermG.

Diese Vorschriften gelten nach § 16 Abs. 10 Satz 1 VermG bei einer Restitution

nach § 6 VermG nicht. Der Grund dafür liegt darin, dass ein Unternehmen nach

§ 6 Abs. 1 Satz 1 VermG i.V.m. § 1 Abs. 1 URüV in dem Zustand zu restituieren

ist, in dem es sich bei der Restitution befindet. Das stand nach Auffassung des

Gesetzgebers einer Kürzung von Grundpfandrechten entgegen, die vor der

Restitution im Zusammenhang mit dem Betrieb des Unternehmens begründet

worden waren (Begründung des Entwurfs eines 2. Vermögensrechtsände-

rungsgesetzes in BT-Drucks. 12/2480 S. 49). Bei diesem Ansatz ließe sich eine

Differenzierung zwischen Pfandrechten, die vor und solchen, die nach dem

nach § 16 Abs. 10 Satz 2 VermG maßgeblichen Stichtag (dem 1. Juli 1990) be-

stellt wurden, nur schwer begründen.

(2) Zweifelhaft ist aber schon, ob diese Überlegung auf die Restitution

eines Grundstücks als Unternehmensrest übertragen werden kann. Ein Unter-

nehmensrest wird nämlich nicht in die Bewirtschaftung des - nicht mehr vorhan-

den, § 6 Abs. 6a Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 VermG - Unternehmens einbe-

zogen. Das bedarf keiner Entscheidung. Hier stellt sich die Frage einer Anwen-

dung des § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG nämlich als Folge der Restitution eines

einzelnen Grundstücks nach § 7 Abs. 3 Satz 1 GVO i.V.m. dem Vermögensge-

setz. § 7 Abs. 3 Satz 1 GVO differenziert nicht danach, ob die Restitution nach

§ 3 Abs. 1 VermG oder nach § 6 Abs. 6a Satz 1 VermG erfolgt. Für die Rück-

abwicklung eines gescheiterten Verkaufs ist es nämlich unerheblich, auf wel-

cher Grundlage die Restitution ursprünglich vorzunehmen gewesen wäre und

nunmehr erfolgen muss. Entscheidend ist allein, dass der Erwerber das konkre-

te Grundstück erworben hat und nunmehr - gegebenenfalls auch als Grundlage

einer Investition - wieder verliert. An dem Verlust ändert die Grundlage der an-

schließend vorzunehmenden Restitution nichts. Hängt aber die Verpflichtung

des Verfügungsberechtigten zum Ersatz des durch diesen Verlust entstandenen

Schadens nicht von der Grundlage der Restitution ab, kann dies bei den daraus

abgeleiteten Ansprüchen des Verfügungsberechtigten auf Wertersatz und des

Berechtigten auf Freistellung nicht anders sein. Das zeigt sich auch daran, dass

der Gesetzgeber dem Berechtigten in § 7 Abs. 3 Satz 4 GVO unabhängig von

den sonst bestehenden Unterschieden zwischen der Grundstücks- und der

Restitution von Unternehmensresten (dazu: Senat, Urt. v. 4. März 2005, V ZR

162/04, NJW-RR 2005, 967, 968) die Möglichkeit einräumt, statt der Restitution

die Entschädigung zum Verkehrswert zu wählen. Dem entspricht es, § 16 Abs.

10 Satz 3 VermG auch bei einer Restitution nach § 7 Abs. 3 Satz 1 GVO anzu-

wenden.

bb) Zur Freistellung ist entgegen der Ansicht der Revision die Klägerin

verpflichtet, nicht die Erwerber.

(1) Allerdings richtet sich die Freistellungsverpflichtung nach § 16

Abs. 10 Satz 3 VermG gegen den, der das Grundpfandrecht bestellt hat. Wäre

dies wörtlich zu nehmen, wäre die Passivlegitimation der Klägerin für den Frei-

stellungsanspruch zweifelhaft. Die Bewilligung des Grundpfandrechts durch die

Erwerber ist aufgrund der diesen von der Klägerin in dem Kaufvertrag erteilten

Vorbelastungsermächtigung erfolgt. Besteller des Grundpfandrechts im techni-

schen Sinne des Wortes waren damit, ohne dass es auf die Einzelheiten des

Vollzugs im Grundbuch ankäme, die Erwerber. Ob sich dieses Ergebnis da-

durch vermeiden ließe, dass man auf den Zeitpunkt der Bewilligung abstellt, wie

das Berufungsgericht meint, ist schon deshalb zweifelhaft. Es lässt sich auch

nicht damit begründen, dass dieser Zeitpunkt teilweise für maßgeblich erachtet

wird (Kinne in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, Vermögen in der ehemaligen

DDR, § 16 VermG Rdn. 100). Bezugspunkt dieser Ausssage ist nämlich, wie in

der Erläuterung dieser Vorschrift durch das Bundesministerium der Justiz (Alte

Rechte bei der Rückgabe von Immobilien in den neuen Bundesländern, 1993,

S. 13), auf welche diese Ansicht zurückgeht, ausgeführt wird, nur die Frage, wie

die vor dem Stichtag (1. Juli 1990) bestellten Grundpfandrechte von den da-

nach bestellten abzugrenzen sind. Zu der davon zu unterscheidenden Frage,

wer als Besteller anzusehen ist, verhalten sich beide Textstellen nicht.

(2) Zweifelhaft ist aber, ob es darauf ankommt, wer das Grundpfandrecht

im technischen Sinne des Wortes bestellt hat. Der Gesetzgeber ist davon aus-

gegangen, dass die Freistellungsverpflichtung den früheren Verfügungsberech-

tigten, hier also die Klägerin, trifft. Dies ergibt sich aus der Begründung des Re-

gierungsentwurfs eines 2. Vermögensrechtsänderungsgesetzes (BT-Drucks.

12/2480 S. 49). Darin wird der Freistellungsverpflichtete durchgängig als frühe-

rer Verfügungsberechtigter bezeichnet. Die von diesem Sprachgebrauch ab-

weichende Formulierung des Gesetzes erklärt sich möglicherweise daraus,

dass zu den früheren Verfügungsberechtigten, die die Freistellungsverpflichtung

treffen kann, nach § 2 Abs. 3 Satz 2 VermG auch der staatliche Verwalter ge-

hört, dessen Verfügungsmacht nach § 11a Abs. 1 Satz 1 VermG mit dem Ab-

lauf des 31. Dezember 1992 kraft Gesetzes endete. Ob mit demjenigen, der

das Grundpfandrecht bestellt hat, in § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG generell der

Verfügungsberechtigte gemeint ist, kann offen bleiben.

(3) Im Rahmen von § 7 Abs. 3 GVO jedenfalls kann die Freistellungsver-

pflichtung nur den früheren Verfügungsberechtigten treffen. Die Vorschrift räumt

den Anspruch auf Ersatz des Wertes der Verwendungen nicht dem Erwerber

ein, der sie vorgenommen hat, sondern dem Verfügungsberechtigten, der sie

gerade nicht vorgenommen hat. Das hat seinen Grund darin, dass der Verfü-

gungsberechtigte dem Erwerber seinen gesamten Schaden zu ersetzen hat und

ihn weder wegen des Wertersatzes noch wegen anderer Positionen an den Be-

rechtigten verweisen kann, dem der Wert der Verwendungen durch die Restitu-

tion zugefallen ist. Darf der Verfügungsberechtigte aber fremde Verwendungen

herausverlangen, muss er sich auch die zur Vornahme dieser Verwendungen

durch den Erwerber eingegangenen und in diesem Sinne fremden Verbindlich-

keiten anrechnen lassen. Andernfalls müsste der Erwerber entgegen der aus-

drücklichen Bestimmung des § 7 Abs. 2 Satz 2 GVO seinen Schaden nicht nur

gegenüber dem Verfügungsberechtigten geltend machen, sondern in Anseh-

nung eingegangener Darlehensverpflichtungen teilweise auch gegenüber dem

Berechtigten. Das führte zu einer komplizierten Abrechnung in verschiedenen

voneinander abhängigen Rechtsverhältnissen, die die Vorschrift gerade ver-

meiden will. Der Freistellungsanspruch richtet sich deshalb jedenfalls im Rah-

men einer Restitution nach § 7 Abs. 3 GVO gegen den Verfügungsberechtigten.

cc) Die Klägerin ist auch zu einer vollständigen Freistellung verpflichtet.

(1) Die von dem Berufungsgericht gegebene Begründung trägt dieses in

der Sache zutreffende Ergebnis allerdings nicht. Das Berufungsgericht meint,

der Berechtigte habe nur das Grundpfandrecht, nicht aber das mit dem Grund-

pfandrecht gesicherte Darlehen zu übernehmen. Werde er aber nicht Schuldner

auch der Darlehensforderung, könne er vollständige Freistellung von dem

Grundpfandrecht verlangen. Dem kann im gedanklichen Ansatz nicht gefolgt

werden. Nach § 16 Abs. 2 VermG gehen alle in Bezug auf den jeweiligen Ver-

mögenswert bestehenden Rechtsverhältnisse mit der Restitution auf den Be-

rechtigten über. Dazu gehören neben den Verträgen über Baumaßnahmen auf

dem restituierten Grundstück (BGHZ 141, 203, 205 f.) auch die Darlehensver-

träge für solche Baumaßnahmen (BGH, Beschl. v. 1. April 2004, III ZR 300/03,

VIZ 2004, 323, 324; Senat, Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005,

887, 890; RVI/Kiethe, § 16 VermG Rdn. 42). Nach § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG

kann der Berechtigte von dem Verfügungsberechtigten zudem nur eine Freistel-

lung in dem in § 16 Abs. 5 bis 9 VermG bestimmten Umfang verlangen. Dieser

wird nach § 16 Abs. 5 VermG im Wesentlichen von den Abschreibungssätzen

des § 18 Abs. 2 VermG und den Tilgungsleistungen auf das Darlehen bestimmt

(vgl. dazu Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733,

735). Etwas anderes gilt nur in dem hier nicht gegebenen Fall, dass das aufge-

nommene und mit Grundpfandrechten gesicherte Darlehen nicht für Baumaß-

nahmen auf dem Grundstück verwandt worden ist (dazu: Senat, Urt. v.

16. Dezember 2005, V ZR 195/04, aaO S. 734).

(2) Eine Verpflichtung der Klägerin zur vollständigen Freistellung ergibt

sich hier in analoger Anwendung von § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 4

VermG. Die Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 1 GVO verfehlt nämlich in einer Fall-

gestaltung wie der vorliegenden ihren Zweck, was sich nur durch eine analoge

Anwendung von § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG vermeiden lässt.

(a) § 7 Abs. 3 Satz 1 GVO will erreichen, dass der an der rechtsgeschäft-

lichen Veräußerung des Grundstücks regelmäßig scheiternde Anspruch auf ei-

ne Restitution (nach § 3 Abs. 1 oder § 6 Abs. 6a VermG) wiederauflebt, wenn

die Grundstücksverkehrsgenehmigung später aufgehoben wird und damit die

Veräußerung als Hindernis entfällt

(Begründung des Entwurfs eines

2. Vermögensrechtsänderungsgesetzes in BT-Drucks 12/2480 S. 62). Dem ent-

spricht es, den Berechtigten bei einer solchen nachträglichen Restitution nicht

besser, aber auch nicht schlechter zu behandeln als bei einer Restitution ohne

gescheiterten Verkauf. Eine nicht gerechtfertigte Besserstellung des Berechtig-

ten träte ohne die Ausgleichsregelung in § 7 Abs. 3 Sätze 2, 3 GVO ein. Denn

dann könnten Wertverbesserungen nur nach § 7 Abs. 1 und 2 VermG abge-

schöpft werden, die vielfach tatbestandlich nicht gegeben sind: Der Berechtigte

erhielte dann mehr als er verloren hat.

(b) Wendete man diese Ausgleichsregelung auf durch Darlehen finan-

zierte Wertverbesserungen an, schlüge sie dagegen in eine Schlechterstellung

des Berechtigten um. Dieser müsste nämlich nicht nur dem Verfügungsberech-

tigten nach § 7 Abs. 3 Sätze 2, 3 GVO den Wert der Bebauung ersetzen, son-

dern nach § 7 Abs. 3 Satz 1 GVO i.V.m. § 3 Abs. 1 (§ 6) und 16 Abs. 2 VermG

das Darlehen übernehmen, mit dem eben diese Wertverbesserung erst ermög-

licht und bezahlt wurde. Für eine solche doppelte Ausgleichspflicht gibt es kei-

nen sachlichen Grund. Die damit verbundene Schlechterstellung des Berechtig-

ten gegenüber der Restitution ohne vorherigen Verkauf ist systemwidrig. Es

fehlt eine Regelung, die eine solche systemwidrige Schlechterstellung vermei-

det.

(c) Hätte der Gesetzgeber ihr Fehlen bemerkt, hätte er eine Freistel-

lungspflicht nach dem Vorbild des § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG vorgesehen. Die-

se Vorschrift löst nämlich ein inhaltlich vergleichbares Problem in dem auch für

die Fälle des § 7 Abs. 3 Satz 1 GVO geltenden System des § 16 Abs. 2, 5 und

10 VermG. Im Fall des § 16 Abs. 5 Satz 4 VermG soll der Verfügungsberechtig-

te den Berechtigten vollständig freistellen, weil sein Grundstück mangels dem

Darlehen entsprechender Baumaßnahmen keine Verbesserung erfährt und er,

müsste er dennoch das Darlehen übernehmen, grundlos weniger erhalten wür-

de als er verloren hat. Das ist hier im wirtschaftlichen Ergebnis nicht anders.

Zwar erfährt das Grundstück des Berechtigten durch die Maßnahmen des Er-

werbers eine Wertverbesserung. Diese verbleibt dem Berechtigten wirtschaft-

lich aber nicht, weil er sie nach § 7 Abs. 3 Sätze 2, 3 GVO im Wege des Wert-

ersatzes an den Verfügungsberechtigten abzuführen hat. Es besteht wie im Fall

der ausgebliebenen Investition auf dem Grundstück kein Grund, den Berechtig-

ten dann noch mit dem Darlehen zu belasten. Die Klägerin hat den Beklagten

deshalb in vollem Umfang von den Darlehensverpflichtungen freizustellen.

c) Die Klägerin hat dem Beklagten nach § 286 Abs. 1 BGB a. F. den ihm

aus der Versteigerung des Grundstücks entstandenen Schaden zu ersetzen,

weil sie mit der Erfüllung ihrer Freistellungsverpflichtung in Verzug ist.

aa) Ihre Schadensersatzpflicht richtet sich gemäß Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB nach dem bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 geltenden Recht.

Dieses ist nämlich auch für Sekundäransprüche maßgeblich, die sich - auch

nach dem 31. Dezember 2001 - aus der Verletzung von unter altem Recht ent-

standenen Primärverpflichtungen ergeben (Senat, Urt. v. 13. Juli 2007, V ZR

189/06, NJW-RR 2008, 172; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., Anh. Einl.

§ 241 zu Art. 229 § 5 EGBGB Rdn. 8).

bb) Die Sekundärpflichten der Klägerin richten sich entgegen der Ansicht

der Revisionserwiderung nach den Regelungen über den Verzug, nicht nach

Unmöglichkeitsregeln. Das Grundstück ist zwar versteigert worden. Hierbei ist

das Grundpfandrecht erloschen. Der Beklagte ist aber, wie oben ausgeführt,

auch in die dem Grundpfandrecht zugrunde liegenden Darlehensverbindlichkei-

ten eingetreten, die durch Befriedigung aus dem Versteigerungserlös nur teil-

weise erfüllt worden sind. Da der Berechtigte nach § 16 Abs. 10 Satz 2 VermG

von den einem Grundpfandrecht zugrunde liegenden Verbindlichkeiten eben-

falls freizustellen ist (Senat, Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005,

887, 891) und solche hier teilweise noch bestehen, ist die Erfüllung des Befrei-

ungsanspruchs nicht unmöglich geworden.

cc) § 286 BGB a. F. gilt nicht nur für vertragliche, sondern auch für ge-

setzliche Ansprüche (Senat, BGHZ 156, 170, 171).

dd) Die Klägerin ist mit der Erfüllung ihrer Freistellungsverpflichtung im

Sinne von § 284 BGB a. F. in Verzug.

(1) Ob sich das allerdings, wie das Berufungsgericht meint, aus dem Ge-

sichtspunkt der Erfüllungsverweigerung ableiten lässt, ist zweifelhaft. Wie die

Revision zu Recht hervorhebt, setzt das voraus, dass der Schuldner ernsthaft

und endgültig die Erfüllung verweigert (BGHZ 2, 310, 312; 65, 372, 377). An

eine solche Verweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (Er-

man/Hager, aaO, § 286 Rdn. 44). Sie sind nur erfüllt, wenn der Schuldner ein-

deutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Verpflichtungen nicht nachkom-

men, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine Aufforde-

rung zur Leistung umstimmen ließe (BGHZ 104, 6, 13; BGH, Urt. v. 21. De-

zember 2005, VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, 1197). In Ihrem Schriftsatz vom

23. Juni 2004 hat die Klägerin zwar die Auffassung vertreten, zu einer Freistel-

lung sei nicht sie verpflichtet, sondern die Erwerber. Die Gewissheit, sie werde

sich auch durch eine (weitere) Aufforderung nicht umstimmen lassen, vermittelt

dieses Schreiben, für sich genommen, nicht. Ob sich das aus dem Verhalten

der Klägerin in dem Rechtsstreit im Übrigen ergibt, kann unentschieden bleiben.

(2) Der Beklagte hat die Klägerin in einer den hier maßgeblichen Anfor-

derungen des § 284 Abs. 1 BGB a. F. genügenden Weise gemahnt. Eine Mah-

nung setzt eine eindeutige und bestimmte Aufforderung an den Schuldner vor-

aus, mit der der Gläubiger unzweideutig zum Ausdruck bringt, dass er die ge-

schuldete Leistung verlangt (BGH, Urt. v. 10. März 1998, X ZR 70/96, NJW

1998, 2132, 2133; Erman/Hager, aaO, § 286 Rdn. 29). Eine solche Aufforde-

rung liegt schon in der Klageerwiderung des Beklagten. Darin vertritt er nicht

nur die Ansicht, die Voraussetzungen des von der Klägerin geltend gemachten

Wertersatzanspruchs lägen nicht vor. Vielmehr macht er zusätzlich einen Be-

freiungsanspruch aus § 16 Abs. 10 VermG geltend. Dass er sich dazu nicht nur

auf dessen Bestehen beruft, sondern auch Erfüllung verlangt, ergibt sich spä-

testens aus seinem Schriftsatz vom 28. Mai 2004, in welchem er präzisiert hat,

von welchen Verbindlichkeiten er im Einzelnen befreit werden wollte. So hat den

Beklagten auch die Klägerin selbst verstanden. In ihrem Schriftsatz vom 23.

Juni 2004 hat sie nämlich die Ansicht vertreten, der Ausgleich habe im Verhält-

nis zu den Erwerbern stattzufinden. Das setzt gedanklich voraus, dass der Be-

klagte einen solchen Ausgleich verlangt hat. Damit hat der Beklagte die Kläge-

rin wirksam gemahnt.

ee) Der dem Beklagten mit dem Verlust seines Grundstücks entstandene

Schaden beruht auf der Verzögerung der Erfüllung der Freistellungsverpflich-

tung durch die Klägerin. Hätte sie den Beklagten freigestellt, wäre das Verstei-

gerungsverfahren eingestellt, die Versteigerung des Grundstücks vermieden

worden. Den hierdurch entstandenen Schaden hat die Klägerin dem Beklagten

zu ersetzen.

d) Mit diesem Schadensersatzanspruch hat der Beklagte wirksam gegen

die Wertersatzforderung der Klägerin aufgerechnet.

aa) Das Berufungsgericht geht im Gegensatz zu dem Landgericht davon

aus, dass die Wertersatzforderung der Klägerin nur durch eine Aufrechnung

gemäß § 389 BGB erlöschen konnte, nicht durch eine Saldierung kraft Geset-

zes analog § 818 Abs. 3 BGB. Das greift die Revision als ihr günstig nicht an.

Dieser Ausgangspunkt trifft auch zu. Dem Wertersatzanspruch nach § 7 Abs. 3

Sätze 2, 3 GVO steht nämlich im System des § 7 GVO kein Schadensersatz-

oder Zahlungsanspruch, sondern ein nicht saldierungsfähiger Befreiungsan-

spruch des Berechtigten gegenüber. Mit einem aus dem Verzug mit der Befrei-

ung entstehenden Schadensersatzanspruch muss der Berechtigte deshalb auf-

rechnen.

bb) Die dazu nach § 388 Satz 1 BGB erforderlich Aufrechnungserklärung

hat der Beklagte entgegen der Ansicht der Revision abgegeben. Der Revision

ist zwar einzuräumen, dass der Beklagte seinen Vortrag zum Befreiungsan-

spruch teilweise zur Grundlage eines Zurückbehaltungsrechts, teilweise zur

Grundlage einer Aufrechnung gemacht hat. Er hat aber mit seinem Schriftsatz

vom 23. April 2004, wenn auch zu diesem Zeitpunkt erfolglos, die Aufrechnung

erklärt und ist bei diesem Einwand im weiteren Verlauf des Rechtsstreits

geblieben. Seine Widerklage wird auf einen Anspruch auf Schadensersatz we-

gen Verletzung der Befreiungspflicht gestützt, der weiterhin im Wege der Auf-

rechnung der Klageforderung entgegensetzt und nur in seinem die Klageforde-

rung übersteigenden Teil zum Gegenstand der Widerklage werden sollte. Da-

von ist der Beklagte nach dem Inhalt des Protokolls in der mündlichen Verhand-

lung vor dem Landgericht nicht abgerückt. Er hat dort an der Aufrechnung fest-

gehalten und sich lediglich hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen.

Dem entsprachen die von dem Beklagten gestellten Anträge.

3. Den die Verpflichtung zum Wertersatz übersteigenden Teil des durch

den Verlust des Grundstücks entstandenen Schadens hat die Klägerin dem Be-

klagten auf seine Widerklage hin zu ersetzen.

4. Die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung hat das Beru-

fungsgericht zu Recht als unbegründet angesehen. Hinsichtlich der Aufrech-

nung gegen die Klageforderung ergibt sich das aus Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1

EGBGB i.V.m. § 215 BGB. In Ansehnung der Widerklage folgt das daraus, dass

der Schadensersatzanspruch des Beklagten erst mit der Versteigerung des

Grundstücks am 26. Juli 2004 entstanden ist. Der Zeitpunkt seines Entstehens

ist für den Beginn der Verjährung eines Sekundäranspruchs jedenfalls dann

maßgeblich, wenn, wie hier, der ihm zugrunde liegende Hauptanspruch - hier

der Befreiungsanspruch - zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt war (BGHZ

142, 36, 44; KG, KGRp 2005, 736, 737, bestätigt durch Senat, Beschl. v.

14. April 2005, V ZR 158/04, unveröff.; Erman/Schmidt-Räntsch, aaO, § 199

Rdn. 4).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Krüger

Schmidt-Räntsch

Stresemann

Czub

Roth

Vorinstanzen: LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 14.12.2006 - 14 O 185/02 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 15.01.2008 - 11 U 6/07 -