BGH Urteil vom 23.10.2008 – I ZR 197/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 197/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

UWG § 8 Abs. 3 Nr. 2

Verkündet am: 23. Oktober 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Sammelmitgliedschaft VI

a) Für die Prüfung der Klagebefugnis eines Verbandes, der sich gegen die Werbung eines bestimmten Unternehmens wendet, ist es unerheblich, ob es sich bei der beanstandeten Werbung um eine Gemeinschaftswerbung mit Unternehmen handelt, die in anderen räumlich relevanten Märkten tätig sind; der maßgebliche räumliche Markt wird allein durch die Geschäftstätig- keit des beklagten Unternehmens bestimmt.

b) Für die Frage, ob die Mitglieder eines Verbandes als Unternehmen - bezo- gen auf den maßgeblichen Markt - in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob den Verbandsmitgliedern nach Anzahl, Bedeutung oder Umsatz im Verhältnis zu allen auf diesem Markt tä- tigen Unternehmen eine repräsentative Stellung zukommt (im Anschluss an BGH, Urt. v. 11.7.1996 - I ZR 79/94, GRUR 1996, 804, 805 f. = WRP 1996, 1034 - Preisrätselgewinnauslobung III).

BGH, Urt. v. 23. Oktober 2008 - I ZR 197/06 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 23. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Oktober 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte betreibt in Velbert einen Fachmarkt für elektrische und

elektronische Geräte. Sie warb zusammen mit zum selben Konzern gehören-

den Märkten in Duisburg, Essen und Mülheim an der Ruhr am 30. Januar 2002

in einer Zeitungsbeilage für einen Camcorder. Der Kläger, der Verband Wirt-

schaft im Wettbewerb, Düsseldorf, hält diese Anzeige für wettbewerbswidrig,

weil das Gerät nicht als Auslaufmodell gekennzeichnet war.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung und

zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat

das Berufungsgericht die Klagebefugnis des Klägers verneint und die Klage

abgewiesen. Der Senat hat dieses Urteil aufgehoben, weil die Gesellschafter

der R. KG entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bei Beurtei-

lung der Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu berücksichtigen seien

(BGH, Urt. v. 18.3.2006 - I ZR 103/03, GRUR 2007, 610 = WRP 2007, 778

- Sammelmitgliedschaft IV).

Nach Zurückverweisung hat das Berufungsgericht die Klage erneut als

unzulässig abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat

zugelassenen Revision. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuwei-

sen.

I. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis erneut verneint, weil dem

Kläger keine erhebliche Zahl von Unternehmen angehöre, die Waren oder

Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Be-

klagte vertrieben. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Wegen der Reichweite der beanstandeten Werbung seien in den räum-

lich relevanten Markt neben Velbert und Umgebung auch der Raum Wuppertal

sowie, weil die Beklagte mit der Gemeinschaftswerbung auch Beihilfe zur wett-

bewerbswidrigen Werbung ihrer Schwestergesellschaften leiste, die Umgebung

von Duisburg, Mülheim an der Ruhr und Essen einzubeziehen. Sachlich sei der

Markt auf die Branche der Unterhaltungselektronik (insbesondere Foto, Film)

beschränkt. Auf dem so abgegrenzten Markt vertrete der Kläger auch unter

Einbeziehung der Gesellschafter der R. KG lediglich die Interessen von

21 Unternehmen. Angesichts der Fläche und der erheblichen Bevölkerungszahl

des fraglichen Raums, die auf eine Vielzahl von Betrieben in der relevanten

Branche schließen lasse, sei diese Anzahl von Unternehmen für sich allein zur

Bejahung der Klagebefugnis zu gering. Zur Bedeutung und zum Umsatz seiner

mittelbaren und unmittelbaren Mitglieder habe der Kläger nichts ausgeführt.

II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Beru-

fungsgericht hat das Kriterium der "erheblichen Zahl von Unternehmen, die Wa-

ren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt

vertreiben" (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.), fehlerhaft aus-

gelegt.

1. Den sachlich relevanten Markt hat das Berufungsgericht zwar zutref-

fend auf die Branche der Unterhaltungselektronik (insbesondere Foto, Film)

beschränkt. Die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts hält aber revisi-

onsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit es die Umgebung von Duis-

burg, Mülheim an der Ruhr und Essen einbezogen hat. Es gibt keinen Anhalts-

punkt dafür, dass die Beklagte den beworbenen Camcorder auch in der Umge-

bung von Duisburg, Mülheim an der Ruhr und Essen und damit in Gebieten ab-

setzen konnte, in denen die anderen an der beanstandeten Werbung beteiligten

M. -Märkte ansässig sind.

Der Kläger wendet sich nur gegen die Werbung der Beklagten, die ihren

Fachmarkt in Velbert betreibt. Zur Bestimmung des für die Prüfung der Klage-

befugnis räumlich relevanten Marktes kommt es allein auf die Geschäftstätigkeit

der Beklagten an (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489,

491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v.

20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 620 = WRP 2000, 517 - Orient-

Teppichmuster; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 = WRP

2001, 148 - Vielfachabmahner). Das Berufungsgericht hat - von den Parteien

unbeanstandet - angenommen, dass ein Interessent, der sich für den Besuch

eines M. -Marktes entscheide, im Allgemeinen den nächstgelegenen Markt

aufsuchen werde und dass es jedenfalls hinsichtlich der Waren, die Gegen-

stand der beanstandeten Werbung gewesen seien, keinen nennenswerten

Wettbewerb unter den verschiedenen M. -Märkten gebe, wenn diese Waren

- wie im Streitfall - von den in der Anzeige genannten Märkten zum selben Preis

beworben würden; ein etwa in der Nähe des M. -Marktes Duisburg wohnen-

der Verbraucher werde sich daher nicht zu der Beklagten begeben. Diese Beur-

teilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Für die Prüfung der Klagebefugnis ist unerheblich, ob sich an der bean-

standeten Werbung auch in anderen räumlich relevanten Märkten tätige Unter-

nehmen beteiligen. Eine an sich bestehende Klagebefugnis kann nicht deshalb

entfallen, weil das wettbewerbswidrig werbende Unternehmen die Werbung

gemeinsam mit in anderen räumlich relevanten Märkten tätigen Unternehmen

durchführt. Das werbende Unternehmen hätte es sonst in der Hand, die Klage-

befugnis von Verbänden durch Gemeinschaftswerbung zu beseitigen, obwohl

die durch seine Werbung eintretende Beeinträchtigung wettbewerblich ge-

schützter Interessen nicht davon abhängt, ob eine individuelle oder eine Ge-

meinschaftswerbung vorliegt.

Demgegenüber konnte das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdi-

gung den Wuppertaler Bereich, aus dem kein M. -Markt an der Gemein-

schaftswerbung teilgenommen hat, in den räumlich relevanten Markt einbezie-

hen.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verfügt der Kläger nach

seinem Vortrag im Raum Velbert/Wuppertal über eine für die Klagebefugnis

ausreichende Zahl von Mitgliedern. Der Kläger hat danach in diesem relevanten

Raum ein unmittelbares Mitglied und - vermittelt über die R. KG - acht

mittelbare Mitglieder. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen,

dass diese Gesamtzahl von neun Mitgliedern angesichts der hohen Gesamtbe-

völkerungszahl des fraglichen Gebiets und der daraus zu schließenden Anzahl

von Betrieben nicht für die Klagebefugnis ausreiche.

Erheblich i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) ist

die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn

diese Mitglieder als Unternehmen - bezogen auf den maßgeblichen Markt - in

der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Ver-

bands ausgeschlossen werden kann. Wie der Senat nach Erlass des zweiten

Berufungsurteils klargestellt hat, kann dies auch schon bei einer geringen Zahl

auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein (BGH, Urt. v.

1.3.2007 - I ZR 51/04, GRUR 2007, 809 Tz. 15 = WRP 2007, 1088 - Kranken-

hauswerbung; Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 218/03, GRUR 2007, 610 Tz. 18 = WRP

2007, 778 - Sammelmitgliedschaft V). Darauf, ob diese Verbandsmitglieder

nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen ande-

ren auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind, kommt es nicht ent-

scheidend an (BGH GRUR 2007, 809 Tz. 15 - Krankenhauswerbung). Dies er-

gibt sich schon daraus, dass andernfalls die Klagebefugnis von Verbänden auf

oligopolistischen Märkten unangemessen eingeschränkt würde. Anders als das

Berufungsgericht meint, ist die Gesamtzahl der in der Branche tätigen Unter-

nehmen und deren Marktbedeutung daher nicht von entscheidender Bedeu-

tung. Ebenso wenig brauchte der Kläger zu Bedeutung und Umsatz seiner (mit-

telbaren oder unmittelbaren) Mitglieder vorzutragen. Dem Zweck des Gesetzes,

die Klagebefugnis der Verbände auf Fälle zu beschränken, die die Interessen

einer erheblichen Zahl von verbandsangehörigen Wettbewerbern berühren,

wird schon dann hinreichend Rechnung getragen, wenn im Wege des Freibe-

weises festgestellt werden kann, dass es dem Verband bei der betreffenden

Rechtsverfolgung nach der Struktur seiner Mitglieder um die ernsthafte kollekti-

ve Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (BGH, Urt. v. 11.7.1996

- I ZR 79/94, GRUR 1996, 804 = WRP 1996, 1034 - Preisrätselgewinnauslo-

bung III).

Nach diesen Grundsätzen kann die Klagebefugnis des Klägers, dem

- unmittelbar oder mittelbar - acht oder neun auf dem sachlich und räumlich re-

levanten Markt tätige Mitglieder angehören, nicht verneint werden.

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Verbandsklagebefugnis muss sowohl

im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung als auch bei der letzten

mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren gegeben sein. Sollte sich der

Vortrag des Klägers zu seinen Mitgliedern als richtig erweisen, wird das Beru-

fungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben, ob die

beanstandete Werbung der Beklagten irreführend ist.

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Wuppertal, Entscheidung vom 26.09.2002 - 14 O 61/02 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.10.2006 - I-20 U 171/02 -