BGH Beschluss vom 17.09.2008 – III ZB 19/08

BUNDESGERICHTSHOF

vom

17. September 2008

in dem Rechtsstreit

III ZB 19/08

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GVG § 13

Für eine Klage, die auf die Erklärung des Beklagten gestützt wird, die Haftung

für den Rückforderungsanspruch einer öffentlich-rechtlichen Investitionsbank

gegen den Empfänger einer Zuwendung mit zu übernehmen, ist der Rechtsweg

zu den ordentlichen Gerichten jedenfalls dann eröffnet, wenn die Haftungserklä-

rung möglicherweise als Bürgschaft auszulegen ist oder ihre Umdeutung in eine

Bürgschaft in Betracht kommt.

BGH, Beschluss vom 17. September 2008 - III ZB 19/08 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. September 2008 durch

den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr und Dr. Herrmann, die Rich-

terin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des

23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

18. Januar 2008 - 23 W 48/07 - aufgehoben.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss der

12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Juli

2007 - 3/4 O 93/07 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.

Streitwert: 4.592.549,82 €.

I.

Die Parteien streiten in der Hauptsache über einen Anspruch der Kläge-

rin aus einer "Haftungserklärung", die die Beklagte im Zusammenhang mit der

Gewährung eines Investitionszuschusses zugunsten eines dritten Unterneh-

mens abgegeben hatte.

Die Klägerin ist eine Anstalt öffentlichen Rechts des Landes Branden-

burg, der die Wahrnehmung von öffentlichen Förderaufgaben unter anderem

auf dem Gebiet der gewerblichen Wirtschaft obliegt (§ 4 Abs. 1 des Gesetzes

über die Investitionsbank des Landes Brandenburg in der hier maßgeblichen

Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juli 1996, GVBl. S. 258). Die Beklagte

hielt 17,43 v.H. der Aktien an der P. AG.

Mit Bescheid vom 13. Juli 1998 gewährte die Klägerin dieser Gesell-

schaft (nachfolgend: Zuwendungsempfängerin) aus Mitteln des Europäischen

Fonds für regionale Entwicklung sowie aus Haushaltsmitteln des Bundes und

des Landes eine Zuwendung zur Errichtung einer Betriebsstätte. Sie zahlte

hieraufhin umgerechnet insgesamt 52.113.129,01 € an die Zuwendungs-

empfängerin aus. Die Beklagte unterzeichnete am 6. November 1998 eine "Haf-

tungserklärung", in der sie für etwaige Erstattungs- und Verzinsungsansprüche

der Klägerin gegen die Zuwendungsempfängerin die quotenmäßige Haftung

entsprechend ihrem Aktienanteil übernahm. Nachdem über das Vermögen der

Zuwendungsempfängerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Geschäfts-

betrieb eingestellt worden war, hob die Klägerin durch Widerrufs- und Feststel-

lungsbescheid vom 11. September 2003 den Zuwendungsbescheid auf und

setzte den von der Zuwendungsempfängerin zu erstattenden Betrag auf die an

sie zuvor geleistete Summe nebst Zinsen fest.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte aus der

Haftungserklärung vom 6. November 1998 auf Zahlung von 13.777.649,47 €

sowie Zinsen in Anspruch. Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentli-

chen Gerichten für zulässig erklärt. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten

hat das Oberlandesgericht den beschrittenen Rechtsweg für unzulässig erklärt

und die Feststellung ausgesprochen, dass der Verwaltungsrechtsweg gegeben

sei. Dagegen richtet sich das vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsmit-

tel der Klägerin.

II.

Das Rechtsmittel, das als Rechtsbeschwerde nach §§ 575 ff ZPO zu be-

handeln ist (BGHZ 152, 213, 214 f), ist statthaft (§ 17a Abs. 4 Satz 4, 5 GVG),

auch im Übrigen zulässig und begründet.

1.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Rechtsverhältnis zwischen

der Klägerin und der Zuwendungsempfängerin sei öffentlich-rechtlicher Natur,

so dass auch der gegen diese gerichtete Rückforderungsanspruch öffentlich-

rechtlichen Charakter habe. Durch die bürgerlich-rechtliche Mithaftungserklä-

rung der Beklagten werde dieses Verhältnis nur ergänzt, nicht aber in seiner

Natur verändert. Die Beklagte sei aufgrund einer "osmotischen" Eigenschaft der

bürgerlich-rechtlichen Haftungserklärung gegenüber dem öffentlich-rechtlichen

Rückabwicklungsverhältnis lediglich zur Pflichtigen im Rahmen der bereits be-

stehenden öffentlich-rechtlichen Beziehung geworden.

2.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Vielmehr ist der

Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zulässig.

a) Jeweils vorbehaltlich besonderer Regelungen gehören gemäß § 13

GVG vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, wäh-

rend die Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 VwGO zur Entscheidung der

öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art berufen sind.

aa) Die Beurteilung, ob ein Rechtsstreit bürgerlich- oder öffentlich-recht-

lichen Charakter hat, richtet sich, wenn, wie hier, eine ausdrückliche Rechts-

wegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Kla-

geanspruch hergeleitet wird. Maßgeblich für die Abgrenzung ist die wahre Natur

des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt, unab-

hängig davon, ob dieser eine zivil- oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundla-

ge für einschlägig hält (z.B.: GmS-OGB BGHZ 97, 312, 313 f; Senatsbeschluss

BGHZ 162, 78, 80 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 29. April 2008 - VIII ZB 61/07 -

RdL 2008, 238, 239, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil

vom 24. Januar 2008 - IX ZR 216/06 - NJW-RR 2008, 610 Rn. 14).

Die Natur eines durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses be-

stimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem

bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Über diese Zuordnung entscheidet, ob die

Vereinbarungen mit ihrem Schwerpunkt öffentlich- oder privatrechtlich ausge-

staltet sind und welcher Teil dem Vertrag das entscheidende Gepräge gibt (Se-

natsbeschluss aaO S. 80 f mit umfangreichen weiteren Nachweisen).

bb) Für die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs genügt es aller-

dings, dass sich der geltend gemachte Anspruch möglicherweise auf eine

Rechtsgrundlage stützen lässt, die in die Zuständigkeit des angerufenen Ge-

richts fällt. Gewissheit hierüber ist nicht erforderlich (z.B.: Ziekow in Sodan/

Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., § 17 GVG Rn. 32). Eine Verwei-

sung an eine andere Gerichtsbarkeit ist danach nur zulässig, wenn eine in den

vom Kläger gewählten Rechtsweg fallende Anspruchsgrundlage aufgrund des

vorgetragenen Sachverhalts so offensichtlich nicht gegeben sein kann, dass

kein Bedürfnis dafür besteht, die Klage insoweit mit Rechtskraftwirkung abzu-

weisen (Senatsurteil vom 5. Juli 1990 - III ZR 166/89 - NVwZ 1990, 1103, 1104;

BSG NJW 1995, 1575, 1576; BVerwG NVwZ 1993, 358, 359; Ziekow aaO

Rn. 33).

b) Für die von der Klägerin auf die Erklärung der Beklagten, die anteils-

mäßige Haftung für einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zu über-

nehmen, gestützte Forderung kommt eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage

nicht nur möglicherweise, sondern sogar zumindest ernsthaft in Betracht, so

dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten unter Anwendung des vor-

genannten Maßstabs eröffnet ist.

aa) Die Haftungserklärung dürfte als Bürgschaft zu qualifizieren sein.

Die Rechte und Pflichten aus einer Bürgschaft sind bürgerlich-rechtlicher

Natur, auch wenn sie, wie hier, eine öffentlich-rechtliche (Haupt-)Forderung si-

chert (BGHZ 90, 187, 189 f m.w.N.; 174, 39, 46 Rn. 25; BVerwGE 105, 302,

305 unter Aufgabe der abweichenden Ansicht in BVerwGE 35, 170, 172; OLG

Frankfurt NVwZ 1985, 373). Die Bürgschaft begründet eine von der Verbind-

lichkeit des Hauptschuldners verschiedene, eigene Verpflichtung des Bürgen,

für die Erfüllung durch den Hauptschuldner einzustehen. Ihr Rechtscharakter

bestimmt sich nicht nach der Hauptschuld. Die Bürgschaft trägt ihren Rechts-

grund vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung

mehr bedarf. Sie hat ihre Grundlage in den Vorschriften des Bürgerlichen Ge-

setzbuchs. Die Abhängigkeit der Bürgschaftsschuld von der gesicherten Haupt-

verbindlichkeit (Akzessorietät) stellt nur sicher, dass der Gläubiger vom Bürgen

das erhält, was er vom Hauptschuldner zu bekommen hat. Die Akzessorietät

bestimmt aber nicht die Rechtsnatur der Bürgschaft (BGHZ 90, 187, 190; BGHZ

174 aaO).

bb) Allerdings ist der Bürgschaftscharakter von Haftungserklärungen zur

Besicherung öffentlich-rechtlicher Beihilferückforderungsansprüche je nach den

Umständen des Einzelfalls umstritten. Teilweise werden solche Erklärungen

nach §§ 765 ff BGB beurteilt (z.B.: OLG München OLGR München 1998, 272;

VGH München NJW 1990, 1006, 1006 f; LG Meiningen ZIP 1998, 991, 992),

teilweise als Schuldbeitritt gewertet (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom

10. Oktober 2007 - 4 U 20/07 - juris Rn. 45 ff; OVG Magdeburg, Beschluss vom

8. Mai 2007 - 1 O 52/97 - juris Rn. 3; VG Meiningen, Urteil vom 27. November

2007 - 2 K 414/05 Me - juris Rn. 22; VG Weimar ZInsO 2007, 1057, 1058). Im

zweiten Fall wäre der Anspruch aus der Erklärung als öffentlich-rechtlich zu

qualifizieren, weil ein Schuldbeitritt seinem Wesen nach die Rechtsnatur der

Forderung des Gläubigers teilt, zu der er erklärt wird (Senatsurteil BGHZ 72, 56,

58 ff; BGHZ 174 aaO Rn. 23).

cc) Für die Bestimmung des Rechtswegs im vorliegenden Streitfall kann

allerdings auf sich beruhen, ob die Mithafterklärung der Beklagten (von vorn-

herein) als Bürgschaft oder (zunächst) als Schuldbeitritt einzuordnen ist. Auch

wenn Letzteres der Fall wäre, kommt im Ergebnis ein Anspruch der Klägerin

aus einer Bürgschaft in Betracht.

Als - öffentlich-rechtlich zu qualifizierender - Schuldbeitritt wäre die Erklä-

rung nichtig, weil die notwendige gesetzliche Schriftform eines öffentlich-

rechtlichen Vertrages (§§ 57, 59 Abs. 1, § 62 Satz 2 VwVfGBbg, § 125 Satz 1,

§ 126 Abs. 2 BGB) nicht gewahrt wurde (vgl. BGHZ 174 aaO m.w.N.). Die Er-

klärung ist nur einseitig von der Beklagten abgegeben und unterschrieben wor-

den. Nach § 57 VwVfGBbg in Verbindung mit § 62 Satz 2 VwVfGBbg und § 126

Abs. 2 BGB wäre jedoch erforderlich gewesen, dass die Vertragsparteien auf

derselben Urkunde unterzeichnet oder nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB einzeln

unterschriebene gleichlautende Urkunden ausgetauscht hätten. Auf der Basis

des klägerischen Tatsachenvortrags wäre allerdings sodann zu prüfen, ob ein

etwaiger nichtiger Beitritt zu einer öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeit nach

§ 140 BGB in einen privatrechtlichen Bürgschaftsvertrag umzudeuten ist, für

den hinsichtlich der Form lediglich § 766 Satz 1 BGB und § 350 HGB gelten

(vgl. BGHZ aaO Rn. 24 ff; hierzu zustimmend Heeg, DB 2008, 391, 392 f; kri-

tisch Bülow, WuB I F 1 d. - 1.08; siehe ferner Senatsurteil BGHZ 76, 16, 28).

Die "Haftungserklärung" kann gemäß § 140 BGB in eine Bürgschaft um-

zudeuten sein, wenn anzunehmen ist, dass die Parteien bei Kenntnis der Nich-

tigkeit der Mithaftungserklärung eine Bürgschaft gewollt hätten. Davon ist im

Zweifel auszugehen, wenn durch dieses Sicherungsmittel derselbe wirtschaftli-

che Erfolg erreicht werden kann, da es den Vertragsparteien weniger auf die

Rechtsform ihres Geschäfts als auf die von ihnen beabsichtigten wirtschaftli-

chen Wirkungen ankommt und ihnen in der Regel jedes rechtlich zulässige Mit-

tel willkommen sein wird, das diesen Erfolg, wenn vielleicht auch nicht ganz, so

aber doch annähernd gewährleistet. Nur wenn die Parteien der von ihnen ge-

wählten Rechtsform eine besondere Bedeutung beigelegt haben, würde das

Aufzwingen einer anderen rechtlichen Gestaltung im Wege der Umdeutung

nach § 140 BGB zu einer im Gegensatz zur Privatautonomie stehenden Be-

vormundung der Parteien führen (BGHZ 174, 39, 47, Rn. 27 m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen dürfte der nichtige Schuldbeitritt der

Beklagten in einen wirksamen Bürgschaftsvertrag umzudeuten sein. Zwar stellt

das Verwaltungsverfahrensrecht mit dem Schuldbeitritt in Form eines öffentlich-

rechtlichen Vertrags ein geeignetes Sicherungsmittel zur Verfügung. Es liegt

jedoch nahe, dass die Rechtsnatur der von der Beklagten zu bestellenden Per-

sonalsicherheit für die Parteien ohne Bedeutung war. Die Interessenwertung

der Parteien und der von ihnen verfolgte wirtschaftliche Zweck sprechen dafür,

dass die Beklagte sich auf entsprechenden Wunsch der Klägerin und bei

Kenntnis der Rechtslage für die etwaige Verbindlichkeit der Zuwendungs-

empfängerin, an der sie einen erheblichen Anteil hielt, verbürgt hätte (vgl.

BGHZ 174 aaO Rn. 28).

Schlick Dörr Herrmann

Harsdorf-Gebhardt Hucke

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.07.2007 - 3/4 O 93/07 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 18.01.2008 - 23 W 48/07 -