BGH Urteil vom 05.02.2009 – I ZR 119/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 119/06

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 5. Februar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

UWG §§ 3, 4 Nr. 10

Änderung der Voreinstellung II

Wer den Auftrag eines Kunden, eine Telekommunikationsdienstleistung (hier: Voreinstellung des Telefonanschlusses) in der Weise zu erbringen, dass (auch) Telekommunikationsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch ge- nommen werden können, auftragswidrig bewusst so ausführt, dass nicht die Dienstleistungen des anderen Anbieters, sondern (nur) die eigenen in Anspruch genommen werden, behindert den Mitbewerber unlauter.

BGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 119/06 - OLG Köln

LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 5. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Köln vom 24. Mai 2006 wird auf Kosten der Beklagten zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Telekommunikations-

dienstleistungen. Die Klägerin betreibt ein Telekommunikationsnetz, das keine

Teilnehmeranschlüsse aufweist, sondern lediglich Teilnehmernetze miteinander

verbindet (Verbindungsnetzbetreiber). Die Beklagte, die Deutsche Telekom AG,

betreibt ein Telekommunikationsnetz, das Teilnehmeranschlüsse aufweist (Teil-

nehmernetzbetreiber), und hält für ihre Kunden auch ein Verbindungsnetz be-

reit. Die dauerhafte Voreinstellung (Preselection) eines Teilnehmeranschlusses

auf einen Verbindungsnetzbetreiber kann auf Wunsch des Kunden mit einer

Umschaltung durch den Teilnehmernetzbetreiber auf einen anderen Verbin-

dungsnetzbetreiber geändert werden.

Der Kunde S. eines Teilnehmeranschlusses der Beklagten hatte im Au-

gust 1999 mit der Klägerin einen solchen Preselection-Vertrag geschlossen,

aufgrund dessen sein Telefonanschluss von der Beklagten dauerhaft für die

Fernverbindungen auf die "freenet City Line" der Klägerin umgestellt worden

war; für alle Ortsnetzverbindungen blieb es bei der Einstellung auf die Beklagte.

Ende 2003 erteilte dieser Kunde einem Haustürvertreter des Unternehmens

Starcom, das gleichfalls Telekommunikationsdienstleistungen anbietet, den Auf-

trag, seinen Anschluss auf den Verbindungsnetzbetreiber der Starcom, die Colt

Telekom, umzuschalten. Der Kunde widerrief diesen Auftrag gegenüber Star-

com mit E-mail vom 25. Dezember 2003, wurde aber gleichwohl am 2. Januar

2004 von dieser als neuer Kunde begrüßt. Am 3. Januar 2004 schickte er ein

weiteres Widerrufsschreiben per Telefax an Starcom. Am 5. Januar 2004 erhielt

er von der Beklagten die Mitteilung, er sei wunschgemäß auf die Colt Telekom

umgestellt worden. Noch am selben Tag teilte er der Beklagten über deren Hot-

line mit, er habe den Preselection-Vertrag mit Starcom widerrufen, und verlang-

te, die neue Voreinstellung zu beseitigen und "alles wie vorher" einzustellen;

das wurde ihm zugesagt. Daraufhin erhielt der Kunde das Schreiben der Be-

klagten vom 14. Januar 2004 mit der Einleitung: "…wir freuen uns über Ihre

Entscheidung, die Ortsnetzverbindungen und die ortsnetzbereichsüberschrei-

tenden Verbindungen von Ihrem Anschluss wieder von T-Com herstellen zu

lassen…". Der Kunde verstand dieses Schreiben dahin, (auch) die vorherige

Voreinstellung zugunsten der Klägerin sei wiederhergestellt worden. Tatsäch-

lich hatte die Beklagte den Teilnehmeranschluss für alle Verbindungen auf sich

eingestellt. Dies fiel dem Kunden erst Monate später auf.

Die Klägerin macht geltend, die fehlerhafte Bearbeitung der Widerrufsan-

zeige des Kunden beruhe nicht auf einem Einzelfallversehen. Die Beklagte or-

ganisiere ihr Unternehmen vielmehr ganz bewusst so, dass derartige "Missver-

ständnisse" provoziert würden. Das Verhalten der Beklagten stelle eine gezielte

Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG dar.

Das Landgericht hat die auf Unterlassung gerichtete Klage der Klägerin

abgewiesen.

Das Oberlandesgericht hat die Beklagte auf die Berufung der Klägerin,

die ihre auf § 20 Abs. 1 GWB gestützten kartellrechtlichen Ansprüche in der Be-

rufungsinstanz nicht weiter verfolgt hat, verurteilt,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für einen Preselection-Kunden der Klägerin, der mit einem anderen Anbieter einen zweiten Preselection-Vertrag geschlossen bzw. den Abschluss eines derartigen Vertrages angeboten und seine Willenserklärung rechtswirksam widerrufen hat, den Telefonanschluss des Kunden so einzustellen, dass alle Telefongespräche, bei denen keine Verbindungsnetzbetreiberkennzahl ein- gegeben wurde, über die Beklagte geführt werden, wenn der Kunde gegen- über der Beklagten den Widerruf des zweiten Preselection-Vertrags ange- zeigt und erklärt hat, wieder die Bedingungen des ersten Preselection-Ver- trags erhalten zu wollen.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen

Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend

gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 UWG zu. Die Beklag-

te habe die Klägerin i.S. des § 4 Nr. 10 UWG gezielt behindert, indem sie dem

ausdrücklichen und eindeutigen Auftrag des Kunden, die bisherige dauerhafte

Voreinstellung wieder herzustellen, und zwar für die Fernverbindungen auf die

"freenet City Line" und für alle Ortsnetzverbindungen auf die Beklagte, nicht

entsprochen, sondern die Einstellung derart vorgenommen habe, dass alle Te-

lefongespräche über sie geführt worden seien.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision bleiben

ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Kläge-

rin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zusteht.

1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsge-

fahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im

Januar 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Nach dem Zeitpunkt

der behaupteten Zuwiderhandlung ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den

unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 2949; im Folgenden: UWG

2004) in Kraft getreten, das nach der Verkündung des Berufungsurteils durch

das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbe-

werb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. De-

zember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden ist. Auf das in die

Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen

des UWG 2008 anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur,

wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im Januar 2004,

also nach der Beurteilung auf der Grundlage des Gesetzes gegen den unlaute-

ren Wettbewerb in der vor dem 8. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden:

UWG a.F.), wettbewerbswidrig war.

2. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte die Klage schon

deshalb abweisen müssen, weil die Klägerin auf kartellrechtliche Ansprüche in

der Berufungsinstanz verzichtet habe, ist unbegründet. Die zur Begründung

dieser Rüge angeführte Auffassung der Revision, es gebe kein Nebeneinander

von kartell- und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen, trifft nicht zu. Der Vorrang

der kartellrechtlichen gegenüber lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen beschränkt

sich auf die Fälle, in denen sich der Vorwurf der Unlauterkeit allein aus dem

kartellrechtlichen Verstoß speist. Gründet sich die Unlauterkeit dagegen auf

einen eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Tatbestand wie z.B. auf eine geziel-

te Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG, stehen zivilrechtlichen Ansprüche, die

sich aus dem Kartellrecht und aus dem Lauterkeitsrecht ergeben, gleichberech-

tigt nebeneinander (BGHZ 166, 154 Tz. 17 - Probeabonnement). Die Begren-

zung des Streitgegenstands auf lauterkeitsrechtliche Ansprüche ist rechtlich

unbedenklich (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 215/02, GRUR 2005, 875, 876 =

WRP 2005, 1240 - Diabetesteststreifen, m.w.N.).

3. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungs-

gerichts hat die Beklagte die Klägerin nach § 1 UWG a.F. wettbewerbswidrig

behindert, indem sie entgegen dem Verlangen des Kunden, die bisherige dau-

erhafte Voreinstellung wieder herzustellen, dessen Telefonanschluss im Januar

2004 so eingestellt hat, dass alle Telefongespräche über die Beklagte geführt

wurden.

a) Das Berufungsgericht, das einen Unterlassungsanspruch der Klägerin

nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG 2004 bejaht hat, ist ersichtlich da-

von ausgegangen, dass sich die Anforderungen an die Annahme einer unzu-

lässigen gezielten Behinderung von Mitbewerbern durch das Inkrafttreten des

UWG 2004 gegenüber der bis dahin geltenden Rechtslage nicht geändert ha-

ben. Diese Beurteilung trifft sowohl hinsichtlich der gezielten Behinderung als

solche als auch hinsichtlich des Erfordernisses der Vornahme einer Wettbe-

werbshandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) sowie eines Handelns zu Zwecken des

Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. zu (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außen-

dienstmitarbeiter; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987

Tz. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I).

b) Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt sich als Handeln im

geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F.

dar.

aa) Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs konnte unter der Geltung

des § 1 UWG a.F allerdings zu verneinen sein, wenn es sich bei dem betreffen-

den Verhalten um die Verletzung vertraglicher Pflichten aus einem bereits be-

stehenden Vertragsverhältnis handelte. Ein durch die Vertragsverletzung erziel-

ter Wettbewerbsvorteil reichte allein für die Annahme eines Handelns zu Zwe-

cken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. nicht aus, wenn es sich dabei nur

um eine mittelbare Folge des ausschließlich gegen den Vertragspartner gerich-

teten und nicht auf Außenwirkung im Wettbewerb bezogenen Verhaltens han-

delte (BGH, Urt. v. 7.5.1986 - I ZR 95/84, GRUR 1986, 816, 818 f. = WRP

1986, 660 - Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf I; Urt. v. 27.6.2002

- I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft). Ein Handeln zu

Zwecken des Wettbewerbs ist dagegen angenommen worden, wenn das betref-

fende Verhalten dazu geeignet war, neue Vertragspflichten des Kunden zu be-

gründen oder bestehende zu erweitern, und sich deshalb zum Nachteil von Mit-

bewerbern auswirken konnte (vgl. BGH GRUR 1986, 816, 819 - Widerrufsbe-

lehrung beim Teilzahlungskauf I; GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsaus-

kunft; BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 87/04, GRUR 2007, 805 Tz. 13 = WRP

2007, 1085 - Irreführender Kontoauszug).

bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich

das Verhalten der Beklagten nicht als bloße Vertragsverletzung gegenüber dem

Kunden ohne unmittelbare Auswirkungen auf den Wettbewerb darstellt, son-

dern dadurch objektiv die Klägerin als Mitbewerberin geschädigt und der Absatz

des eigenen Unternehmens der Beklagten gefördert worden ist.

(1) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kunde S. der Mitar-

beiterin der Beklagten ausdrücklich und eindeutig den Auftrag erteilt hat, die

bisherige dauerhafte Voreinstellung wieder herzustellen, und dazu mitgeteilt

hat, dies sei die "freenet City Line" für die Fernverbindungen und die Beklagte

für alle Ortsnetzverbindungen gewesen. Die Beklagte hat diesen Auftrag nicht

ausgeführt, sondern die Einstellung derart vorgenommen, dass alle Telefonge-

spräche über sie geführt wurden.

(2) Die Revision beanstandet diese Feststellungen des Berufungsge-

richts nicht, sondern wendet sich lediglich gegen die Annahme des Berufungs-

gerichts, die Beklagte habe dabei in Wettbewerbsabsicht gehandelt. Die Wett-

bewerbsabsicht der Beklagten hat das Berufungsgericht daraus hergeleitet,

dass das Handeln der Beklagten objektiv geeignet sei, den Absatz ihres Unter-

nehmens zu fördern, und die sich daraus ergebende tatsächliche Vermutung für

eine Wettbewerbsabsicht der Beklagten durch deren Vortrag nicht widerlegt sei.

Die Annahme des Berufungsgerichts, bei Vorliegen einer auf den Wettbewerb

bezogenen Handlung eines Unternehmens bestehe eine tatsächliche Vermu-

tung für eine entsprechende Absicht zur Förderung des Wettbewerbs, ist aus

Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGHZ 136, 111, 117 - Kaffeebohne,

m.w.N.). Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass

diese Vermutung im Streitfall nicht widerlegt ist. Aus dem Vortrag der Beklagten

ergibt sich nicht, dass die Beklagte bei der Änderung der Voreinstellung des

Telefonanschlusses des Kunden S. versehentlich entgegen dessen Weisung

gehandelt hat. Vielmehr hat sie vorgetragen, der Auftrag des Kunden, die bishe-

rige dauerhafte Voreinstellung auf die "freenet City Line" wiederherzustellen, sei

für ihre Mitarbeiter nicht ausführbar gewesen, weil man diese Bezeichnung kei-

nem bestimmten Anbieter habe zuordnen können.

(3) Nach dem vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Sach-

verhalt haben die Mitarbeiter der Beklagten, deren Verhalten ihr gemäß § 13

Abs. 4 UWG a.F. zugerechnet wird, den Auftrag des Kunden, die bisherige Vor-

einstellung wieder herzustellen, daher nicht etwa missverstanden und deshalb

den Telefonanschluss für alle Gespräche auf die Beklagte voreingestellt. Die

Voreinstellung auf die Beklagte ist nach den tatrichterlichen Feststellungen des

Berufungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen lediglich versehentlich er-

folgt. Vielmehr ist die Voreinstellung auf die Beklagte für alle Gespräche be-

wusst vorgenommen worden. Aus dem Vorbringen der Beklagten, ihre Mitarbei-

ter hätten die Bezeichnung "freenet City Line" keinem bestimmten Anbieter zu-

ordnen können und mehrfach vergeblich versucht, deshalb telefonisch bei dem

Kunden nachzufragen, ergibt sich, dass die Mitarbeiter der Beklagten jedenfalls

wussten, dass mit der Bezeichnung "freenet City Line" ein anderer Anbieter als

die Beklagte gemeint war. Soweit das Berufungsgericht seine Annahme, die

Beklagte habe bei der Nichtausführung des Kundenauftrags mit einer entspre-

chenden Wettbewerbsabsicht und nicht bloß versehentlich gehandelt, maßgeb-

lich auch darauf abgestellt hat, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom

14. Januar 2004, mit dem dem Kunden die Wiederherstellung der bisherigen

Voreinstellung mitgeteilt wurde, ihre Schwierigkeiten mit der Ausführung des

Auftrags des Kunden nicht zum Ausdruck gebracht und den Kunden auch nicht

um eine Erläuterung der Angabe "freenet City Line" gebeten hat, ist dagegen

aus Rechtsgründen gleichfalls nichts zu erinnern. Die tatrichterliche Würdigung

des festgestellten oder nach dem Vortrag der Beklagten zu unterstellenden

Sachverhalts (§ 286 ZPO) kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft wer-

den, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist oder gegen Denkgesetze oder

Erfahrungssätze verstößt. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revisi-

on nicht aufgezeigt, dass die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte

habe nicht lediglich versehentlich gehandelt, auf derartigen Rechtsfehlern be-

ruht.

(4) Durch die bewusste Voreinstellung des Telefonanschlusses für alle

Gespräche auf die Beklagte hat diese erreicht, dass der Kunde bei der Wahl

von Fernverbindungen über seinen Telefonanschluss in Unkenntnis der tat-

sächlich entgegen dem von ihm erteilten Auftrag vorgenommenen Voreinstel-

lung Dienstleistungen der Beklagten in Anspruch genommen hat, obwohl er

diese Gespräche über die Klägerin führen wollte. Das Verhalten der Beklagten

stellt sich daher nicht als bloße Vertragsverletzung dar, die sich lediglich mittel-

bar auf die Klägerin auswirkt. Die Nachteile, die der Klägerin dadurch entstan-

den sind, dass der Kunde S. ihr jedenfalls für einen gewissen Zeitraum entzo-

gen worden ist, beruhen vielmehr unmittelbar darauf, dass die Beklagte den

Auftrag des Kunden, die bisherige Voreinstellung wieder herzustellen, bewusst

nicht so ausgeführt hat, wie er ihr eindeutig und unmissverständlich erteilt wor-

den ist. Sie hat daher im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

gehandelt.

c) Im Verhalten der Beklagten liegt, wie das Berufungsgericht rechtsfeh-

lerfrei angenommen hat, auch eine wettbewerbswidrige Behinderung der Kläge-

rin.

aa) Die Änderung der Voreinstellung entgegen dem erteilten Kundenauf-

trag hatte zur Folge, dass der betreffende Kunde der Klägerin entzogen wurde,

und war daher geeignet, sich nachteilig auf deren Absatz auszuwirken. Ein Mit-

bewerber hat zwar keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstammes.

Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Ab-

fangen von Kunden, auch wenn diese an einen Mitbewerber gebunden sind,

gehören vielmehr grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs (vgl. BGHZ 110,

156, 171 - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz; BGH, Urt. v. 8.11.2001

- I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 524 - Mietwagenkosten-

ersatz). Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist jedoch wettbewerbs-

widrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten.

Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist gegeben, wenn auf Kunden,

die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise

eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten (vgl.

BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de, m.w.N.). Eine solche unangemessene

Einwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann

vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und

dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses, die Wa-

ren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzu-

drängen (BGH, Urt. v. 30.10.1962 - I ZR 128/61, GRUR 1963, 197, 200 f. =

WRP 1963, 50 - Zahnprothesen-Pflegemittel; Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83,

GRUR 1986, 547, 548 = WRP 1986, 379 - Handzettelwerbung; Urt. v.

15.1.1987 - I ZR 215/84, GRUR 1987, 532, 533 = WRP 1987, 606 - Zollabferti-

gung; BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de).

bb) Einer solchen unangemessenen Einwirkung steht es gleich, wenn

das betreffende Verhalten nicht auf eine Änderung des Kundenentschlusses

gerichtet ist, sondern derjenige, der eine zur Ausführung des Entschlusses des

Kunden notwendige Mitwirkungshandlung vornehmen muss, diese weisungs-

widrig so vornimmt, dass der Kunde auf sein Unternehmen umgelenkt wird. Ei-

ne unangemessene Einwirkung auf den Kunden ist deshalb gegeben, wenn

dessen Auftrag, eine Telekommunikationsdienstleistung (hier: Voreinstellung

des Telefonanschlusses) derart zu erbringen, dass (auch) Telekommunikati-

onsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen werden

können (hier: Fernsprechverbindungen über die Klägerin), auftragswidrig be-

wusst so ausgeführt wird, dass nicht die Dienstleistungen des anderen Anbie-

ters, sondern die eigenen in Anspruch genommen werden (vgl. BGH GRUR

2007, 987 Tz. 32 - Änderung der Voreinstellung I; Köhler in Hefermehl/Köhler/

Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 10.25; Omsels in Harte/Henning, UWG,

2. Aufl., § 4 Nr. 10 Rdn. 84).

4. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin auch

nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 zu.

a) Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt eine geschäftliche

Handlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008 dar. Der Begriff der

geschäftlichen Handlung ist infolge der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG,

die insoweit den Begriff der geschäftlichen Praxis oder Praktik verwendet, in § 2

Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 aufgenommen worden. Die Richtlinie betrifft zwar nur

Praktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern.

Durch den Begriff der geschäftlichen Handlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008

sollen jedoch auch weiterhin Verhaltensweisen im Verhältnis "Unternehmen zu

Unternehmen" erfasst werden, wie namentlich auch die Fälle horizontaler Be-

hinderung nach § 4 Nr. 10 UWG 2008 (Begründung des Regierungsentwurfs zu

§ 2 Nr. 2, BT-Drucks. 16/10145 S. 39 f.).

Der Begriff der geschäftlichen Handlung erfasst nunmehr ausdrücklich

auch Verhaltensweisen bei oder nach einem Geschäftsabschluss. Die bisherige

Abgrenzung, nach der Verhaltensweisen, die im Rahmen eines bestehenden

Vertragsverhältnisses nach Vertragsschluss erfolgen, nur ausnahmsweise als

Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1

UWG a.F. bzw. als Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004

anzusehen waren (vgl. die Nachweise oben unter II 3 b aa), ist damit überholt

(Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Nr. 2, BT-Drucks. 16/10145 S. 40;

vgl. auch Sosnitza, WRP 2008, 1014, 1017).

b) Die im Beispielskatalog des § 4 UWG unter der Nummer 10 enthalte-

ne Regelung der unlauteren Mitbewerberbehinderung hat gegenüber der bishe-

rigen Rechtslage keine Änderung erfahren. Die Generalklausel des § 3 UWG ist

hinsichtlich geschäftlicher Handlungen im Verhältnis der Unternehmen zuein-

ander in § 3 Abs. 1 UWG 2008 gegenüber der bisherigen Rechtslage lediglich

insoweit neu gefasst worden, als die Unzulässigkeit einer geschäftlichen Hand-

lung nunmehr ihre Eignung voraussetzt, die Interessen von Mitbewerbern,

Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Bei

einer gezielten Behinderung von Mitbewerbern i.S. von § 4 Nr. 10 UWG ist da-

von auszugehen, dass die Spürbarkeitsschwelle grundsätzlich schon deshalb

erreicht ist, weil die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Inter-

essen der Wettbewerber schon im Rahmen der Prüfung zu erfolgen hat, ob ei-

ne gezielte Behinderung i.S. von § 4 Nr. 10 UWG gegeben ist (vgl. BGHZ 148,

1, 5 - Mitwohnzentrale; 171, 73 Tz. 22 f. - Außendienstmitarbeiter; vgl. ferner

Köhler, WRP 2009, 109, 113). Die Frage, ob bei einem unzulässigen Abfangen

von Kunden auch eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern i.S.

von § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG 2008 vorliegen kann (vgl. Köhler, WRP 2009, 109,

111), braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, weil das Unterlas-

sungsbegehren hier allein auf eine gezielte Behinderung der Klägerin als Mit-

bewerberin gestützt ist.

5. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot geht auch nicht

deshalb zu weit, weil die Umschreibung der der Beklagten nach dem Unterlas-

sungstenor verbotenen Verhaltensweisen nicht darauf abstellt, ob die auftrags-

widrige Voreinstellung auf die Beklagte bewusst - und nicht bloß versehentlich

(vgl. BGH GRUR 2007, 987 Tz. 24 f. - Änderung der Voreinstellung I) - erfolgt.

Aus den zur Auslegung des Unterlassungstenors heranzuziehenden Gründen

der Entscheidung ergibt sich hinreichend deutlich, dass sich das ausgespro-

chene Verbot (nur) auf eine bewusste vertragswidrige Änderung der Voreinstel-

lung bezieht.

III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm

Schaffert

Bergmann

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 18.11.2005 - 81 O (Kart) 93/05 -

OLG Köln, Entscheidung vom 24.05.2006 - 6 U 236/05 -