BGH Urteil vom 22.04.2009 – I ZR 216/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 216/06

in dem Rechtsstreit

Nachträglicher Leitsatz

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

UrhG § 87 Abs. 1 Nr. 1 und 2

Verkündet am: 22. April 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Internet-Videorecorder

a) Hersteller der Vervielfältigung einer Funksendung durch Aufnahme auf Bild- oder Tonträger (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG) ist al- lein derjenige, der die körperliche Festlegung der Funksendung technisch bewerkstelligt, selbst wenn er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, die Dritte zur Verfügung gestellt haben.

b) Eine Funksendung wird nicht öffentlich zugänglich gemacht (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG), wenn jeweils nur eine einzelne Aufnahme einer Sendung auf Bild- oder Tonträger jeweils nur einer einzel- nen Person zugänglich gemacht wird, selbst wenn diese einzelnen Perso- nen in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit bilden.

c) Eine Funksendung wird weitergesendet (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 20 UrhG), wenn der Sendende die Sendesignale sogleich an Empfänger wei- terleitet, denen er eine Empfangsvorrichtung zur Verfügung gestellt hat und die in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit bilden.

BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06 - OLG Dresden LG Leipzig

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 5. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Dresden vom 28. November 2006 unter Zurückwei-

sung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit

aufgehoben, als das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten

nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II bestätigt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehpro-

gramm „RTL“ aus. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2

und 3 bis zum 5. Oktober 2005 waren, bietet seit dem 10. März 2005 auf der

Internet-Seite „www.shift.tv“ unter der Bezeichnung „Shift.TV“ einen „internetba-

sierten Persönlichen Videorecorder“ („PVR“) zur Aufzeichnung von Fernseh-

sendungen an.

Die Beklagte zu 1 empfängt über Satelliten-Antennen die in Deutschland

frei empfangbaren Sendesignale mehrerer Sendeanstalten, darunter das Pro-

gramm der Klägerin. Ein bei der Beklagten zu 1 registrierter Kunde kann aus

diesen Programmen über eine elektronische Programmzeitschrift Sendungen

auswählen. Die Sendungen werden auf dem „Persönlichen Videorecorder“ des

Kunden abgespeichert. Dabei handelt es sich um einen Speicherplatz bestimm-

ter Größe auf dem Festplattenverbund der Beklagten zu 1, der ausschließlich

diesem Kunden zugewiesen ist. Der Kunde kann die auf dem „PVR“ aufge-

zeichneten Sendungen über das Internet von jedem Ort auf der Welt und zu

jeder Zeit beliebig oft ansehen.

Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 eine Verletzung

des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungs-

schutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie ist der Ansicht, dieses Angebot sei zu-

dem wettbewerbswidrig, weil es gegen den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag

(JMStV) verstoße. Sie hat die Beklagten im Wege der Unterlassungs- und Stu-

fenklage in Anspruch genommen und zunächst beantragt,

I. es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten,

1. das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfälti- gen und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder zu senden und/oder im Wege des sogenannten Online-Streaming zu übermitteln, d.h. das Fernsehprogramm „RTL“ oder Teile davon über das Internet zu über- tragen, und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie unter „www.shift.tv“ angeboten;

2. das Angebot „Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „RTL“ Dritten zur Ein-

bindung in eine Website zu lizenzieren;

3. Kindern und/oder Jugendlichen Sendungen, die geeignet sind, die Ent- wicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, zu solchen Zeiten zum Abruf zur Verfügung zu stellen und/oder zu senden, in denen Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise wahrnehmen, insbesondere wie derzeit unter „www.shift.tv“ angeboten;

4. für die unter Ziffer 1 bis 3 genannten Aktivitäten zu werben und/oder wer-

ben zu lassen;

II. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber [zu erteilen], in welchem Umfang die unter vorstehender Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen begangen wurden, insbesondere über die Anzahl der im Zeitpunkt dieser Handlungen angemeldeten Nutzer und der aus dem von der Klägerin veran- stalteten Programm „RTL“ aufgezeichneten Fernsehsendungen.

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben (LG Leipzig

ZUM 2006, 753 = CR 2006, 784). Es hat lediglich die Verurteilung nach dem

Klageantrag zu I 3 in der Weise eingeschränkt, dass das Unterlassungsgebot

nur gilt, „soweit nicht ein Altersverifikationssystem den Zugang von Jugendli-

chen und Kindern zu derartigen Sendungen verhindert“. Außerdem hat es das

Werbeverbot nach dem Klageantrag zu I 4 auf die in Klageantrag zu I 3 be-

schriebenen Aktivitäten sowie die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die

Zeit ab 10. März 2005 beschränkt.

Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden

ZUM 2007, 203 = CR 2007, 662). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten

weiterhin die Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot der Beklagten

zu 1 stelle einen Eingriff in das ausschließliche Vervielfältigungsrecht der Kläge-

rin dar (§ 87 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Die Beklagten könnten

sich weder auf die Schrankenregelung des § 44a UrhG noch auf die Privilegie-

rung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder 2 UrhG berufen. Dage-

gen liege keine Verletzung des der Klägerin als Sendeunternehmen zustehen-

den Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG vor, soweit es um das Recht

der Weitersendung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG) so-

wie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2,

§ 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG) gehe. Die Beklagten hafteten ferner wegen ei-

nes Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs nach

§§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil das von ihnen eingesetzte Altersverifikationssystem

nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV entspreche.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Er-

folg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht einen Eingriff

in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Verviel-

fältigungsrecht bejaht und den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II stattgegeben hat

(dazu 1). Sie hat keinen Erfolg, soweit sie beanstandet, dass das Berufungsge-

richt eine Haftung der Beklagten wegen eines Wettbewerbsverstoßes ange-

nommen und die Beklagte entsprechend dem Klageantrag zu I 3 sowie dem

darauf bezogenen Klageantrag zu I 4 verurteilt hat (dazu 2).

1. Die gegen die Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 1 und I 2 so-

wie dem – auf den Antrag zu I 1 bezogenen – Klageantrag zu II gerichtete Re-

vision der Beklagten hat Erfolg.

a) Die Klägerin erstrebt mit ihrem Unterlassungsantrag zu I 1 ein Verbot

des von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ bereitgestellten

Angebots „Shift.TV“, mit dem das von der Klägerin gesendete Fernsehpro-

gramm „RTL“ auf einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ aufge-

nommen und von Kunden der Beklagten zu 1 abgerufen werden kann. Der Kla-

geantrag zu I 2 ist auf ein Verbot der Lizenzierung dieses Angebots gerichtet.

Das Revisionsgericht kann die Klageanträge als Prozesserklärungen selbst

auslegen (BGH, Urt. v. 7.6.2001 – I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP

2001, 1182 – Jubiläumsschnäppchen, m.w.N.).

aa) Soweit der Beklagten zu 1 mit dem ersten Teil des Unterlassungsan-

trags zu I 1 ganz allgemein untersagt werden soll, das Fernsehprogramm der

Klägerin „zu vervielfältigen“ und/oder „öffentlich zugänglich zu machen“

und/oder „zu senden“, wiederholt der Antrag den Wortlaut des § 87 Abs. 1

UrhG, wonach das Sendeunternehmen das ausschließliche Recht hat, seine

Funksendung „weiterzusenden“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG), „öffentlich zu-

gänglich zu machen“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG) sowie auf Bild- oder Ton-

träger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit „zu vervielfälti-

gen“ (§ 16 UrhG). Aus dem mit dem Wort „insbesondere“ eingeleiteten zweiten

Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 geht – ebenso wie aus dem Unterlas-

sungsantrag zu I 2 – hervor, dass die Klägerin ein Verbot des Angebots – bzw.

ein Verbot der Lizenzierung des Angebots – von „Shift.TV“ in der von der Be-

klagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ konkret angebotenen Form

erstrebt.

bb) Dem zur Auslegung der Klageanträge heranzuziehenden Klagevor-

trag ist zu entnehmen, dass der erste Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 le-

diglich die von der Klägerin als urheberrechtswidrig erachteten Bestandteile des

konkreten Angebots „Shift.TV“ beschreibt. Die Klägerin hat hierzu in der Klage-

schrift ausgeführt, das von der Beklagten zu 1 angebotene „Shift.TV“ verstoße

in dreifacher Hinsicht gegen das ihr als Sendeunternehmen zustehende Leis-

tungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG: Die Speicherung der Sendungen ihres

Programms durch die Beklagte zu 1 auf den „PVR“ der Nutzer verletze ihr

Recht, ihre Sendungen zu vervielfältigen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1

Nr. 1, § 16 UrhG). Indem die Beklagte zu 1 ihren Nutzern die auf diese Weise

vervielfältigten Sendungen zum Abruf zur Verfügung stelle, verstoße sie gegen

das Recht der Klägerin, ihre Sendungen öffentlich zugänglich zu machen (§ 87

Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Sollte – entgegen

ihrer Auffassung – von einer Herstellung der auf den „PVR“ gespeicherten Ko-

pien nicht durch die Beklagte zu 1, sondern durch die Nutzer auszugehen sein,

sei die Weiterleitung des Sendesignals von den Satelliten-Antennen zu den

„PVR“ als Verstoß gegen ihr Recht einzuordnen, ihre Sendungen weiterzusen-

den (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, § 20 UrhG). Der auf ein

Verbot des konkreten Angebots „Shift.TV“ gerichtete zweite Teil des Unterlas-

sungsantrags zu I 1 bezeichnet daher, auch wenn er mit dem Wort „insbeson-

dere“ eingeleitet ist, keinen Unterfall des ersten Teils dieses Antrags. Vielmehr

ist der Unterlassungsantrag zu I 1 insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten

Verletzungsform gerichtet.

b) Auch soweit der Unterlassungsantrag zu I 1 nicht lediglich den Wort-

laut des Gesetzes wiedergibt, auf den er sich stützt, bestehen hinsichtlich sei-

ner auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfenden Bestimmtheit

(vgl. BGHZ 135, 1, 6 – Betreibervergütung; 144, 255, 263 – Abgasemissionen;

156, 1, 8 – Paperboy) keine Bedenken, da er – wie unter II 1 a ausgeführt –

dahin auszulegen ist, dass er insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten

Verletzungsform gerichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97,

GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlas-

sungsanträge, Urt. v. 4.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84, 85 = WRP

2008, 98 – Versandkosten, m.w.N.).

c) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Ein-

griff der Beklagten zu 1 in das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre

Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2

Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG), nicht bejaht werden. Die auf dieser An-

nahme beruhende Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II kann

daher nicht aufrechterhalten bleiben.

aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend und von der Revision

unbeanstandet davon ausgegangen, dass das Aufzeichnen von Sendungen der

Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“, die die Beklagte zu 1 ihren

Kunden zur Verfügung stellt, in das der Klägerin als Sendeunternehmen zuste-

hende ausschließliche Recht eingreift, ihre Funksendungen auf Bild- und Ton-

träger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit zu vervielfältigen

(§ 16 UrhG). Ein „PVR“ ermöglicht die wiederholbare Wiedergabe von Bild-

oder Tonfolgen und ist nach der Legaldefinition des § 16 Abs. 2 UrhG daher ein

Bild- oder Tonträger.

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, Hersteller dieser Aufzeich-

nungen sei die Beklagte zu 1 und nicht der Nutzer des Videorecorders. Maßge-

bend sei nicht der technische Vorgang der Vervielfältigung, sondern eine – am

Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 UrhG

auszurichtende – normative Bewertung. Danach sei die Beklagte zu 1 als Her-

steller der Vervielfältigung anzusehen, weil sie eine Leistung anbiete, die sich

als Gesamtpaket darstelle, das sich nicht auf die bloße Zurverfügungstellung

eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen reduzieren lasse.

Da die Beklagte zu 1 und nicht der Endnutzer die jeweilige Aufzeichnung her-

stelle, greife die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1

UrhG nicht ein. Dasselbe gelte für die Schrankenregelung des § 53 Abs. 1

Satz 2 UrhG, weil die Vervielfältigungen jedenfalls nicht unentgeltlich erfolgten.

Diese Beurteilung geht von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen aus; auf

der Grundlage zutreffender rechtlicher Anforderungen tragen die Feststellungen

des Berufungsgerichts nicht seine Annahme, Herstellerin der Aufzeichnungen

sei die Beklagte zu 1.

(1) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es ent-

gegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische

Betrachtung an (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdn. 14; Wandt-

ke/Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17; Lüghausen, Die

Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG anhand des urheberrechtlichen Dreistu-

fentest [2008], S. 132 ff.; a.A. LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491). Die Ver-

vielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technisch-

mechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21

– Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der

diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeu-

tung, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von

Dritten zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich

zugänglichen CD-Kopierautomaten, mit dem mitgebrachte CDs ohne Hilfestel-

lung des Aufstellers auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht

der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der Verviel-

fältigungsstücke anzusehen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 365, 366).

Hat der Hersteller die Vervielfältigungen allerdings im Auftrag eines Drit-

ten für dessen privaten Gebrauch angefertigt, ist die Herstellung der Vervielfäl-

tigungsstücke unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dem

Auftraggeber als Vervielfältigungshandlung zuzurechnen (BGHZ 141, 13, 26

– Kopienversanddienst). Eine solche Zurechnung erfordert, wie das Berufungs-

gericht insoweit zutreffend angenommen hat, eine – am Schutzzweck der Privi-

legierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG ausgerichtete

– normative Bewertung (vgl. BGHZ 134, 250, 260 ff. – CB-Infobank I). Dabei ist

maßgeblich darauf abzustellen, ob der Hersteller sich darauf beschränkt,

gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwen-

diges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden – dann ist die Vervielfältigung

dem Besteller zuzurechnen (vgl. BGHZ 141, 13, 22 – Kopienversanddienst) –,

oder ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer

Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des

Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt – dann ist die Ver-

vielfältigung dem Hersteller zuzuordnen (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CB-

Infobank I).

Hat derjenige, der die Vervielfältigung selbst vorgenommen hat, die Ver-

vielfältigungsstücke für den eigenen Gebrauch angefertigt, kann dieser Verviel-

fältigungsvorgang nicht einem Dritten als Vervielfältigungshandlung zugerech-

net werden. Für urheberrechtswidrige Vervielfältigungen haftet dann allein der

Hersteller als Täter. Soweit ein Dritter hierzu einen Beitrag geleistet hat, kommt

lediglich dessen Haftung als Teilnehmer oder Störer in Betracht (vgl. dazu BGH,

Urt. v. 15.1.2009 – I ZR 57/07, Tz. 13 – Cybersky).

Im Streitfall nimmt die Klägerin die Beklagte zu 1 nicht als Teilnehmer

oder Störer in Anspruch; sie behauptet nicht, die Kunden der Beklagten zu 1

fertigten urheberrechtswidrige Aufnahmen ihrer Sendungen an, für die die Be-

klagte zu 1 wegen der Bereitstellung von „Persönlichen Videorecordern“ einzu-

stehen habe. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch vielmehr allein

darauf, dass die Beklagte zu 1 ihr Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG

als Täter verletzt habe, weil sie selbst als Hersteller der Aufzeichnungen auf

den „Persönlichen Videorecordern“ anzusehen sei.

(2) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-

lungen kann nicht beurteilt werden, ob – unter der Voraussetzung, dass Herstel-

ler der Vervielfältigung derjenige ist, der die körperliche Festlegung technisch

bewerkstelligt – die Beklagte zu 1 oder deren Kunden die in das Vervielfälti-

gungsrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16

UrhG eingreifenden Aufzeichnungen auf den Videorecordern herstellen.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Beru-

fungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, hat insoweit

festgestellt, dass die Beklagte zu 1 das von ihr über Satelliten-Antennen „abge-

griffene“ Sendesignal an ein nicht näher bekanntes System weiterleite, von dem

aus das Sendesignal an die „PVR“ der Nutzer verteilt werde. Allein die Beklagte

zu 1 habe es in der Hand zu bestimmen, welche Sender bzw. Programme von

den Nutzern auf den „PVR“ gespeichert werden könnten; andere als die von der

Beklagten zu 1 ausgewählten Fernsehprogramme seien nicht abrufbar. Bis zur

Abrufmöglichkeit durch den Kunden liefen alle Prozesse – von der Abnahme

und der Aufbereitung des Signals bis zur Abspeicherung auf den „PVR“ der

Nutzer – in einem dessen Zugriff entzogenen Bereich ab.

Das Berufungsgericht selbst hat einerseits – im Zusammenhang mit der

Prüfung, ob die Sendungen der Klägerin öffentlich zugänglich gemacht worden

sind – festgestellt, dass jede einzelne Aufzeichnung nur „jedem einzelnen Kun-

den, der sie aufgezeichnet habe“, zum interaktiven Abruf zugänglich gemacht

werde. Andererseits hat es aber im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die

Speicherung nur eine vorübergehende Vervielfältigungshandlung war, ausge-

führt, die „von der Beklagten zu 1 vorgenommenen Aufzeichnungen“ der Sen-

dungen der Klägerin stellten keine nur vorübergehenden Vervielfältigungshand-

lungen dar.

Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, ob die ausgewählten Sen-

dungen von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf dem jeweiligen

„Persönlichen Videorecorder“ abgespeichert und damit vervielfältigt werden.

Entgegen der Darstellung der Revisionserwiderung ist es nicht unstreitig, dass

allein die Beklagte zu 1 die Fernsehprogramme aufzeichnet und die Nutzer

dann nur noch die von ihnen gewünschte Sendung auswählen und abrufen mit

der Folge, dass die Beklagte zu 1 als Herstellerin der Vervielfältigungen anzu-

sehen wäre. Die Revision weist zutreffend auf den Vortrag der Beklagten hin,

der Kunde fertige eine Aufzeichnung unter Nutzung der vollständig automati-

sierten Vorrichtung der Beklagten zu 1 an; seine Programmierung der Auf-

zeichnung löse einen Vorgang aus, der vollständig automatisiert ohne (mensch-

lichen) Eingriff von außen ablaufe. Mangels gegenteiliger Feststellungen des

Berufungsgerichts ist daher in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten zu

unterstellen, dass die von den Kunden ausgewählten Sendungen vollkommen

automatisch auf dem jeweiligen Videorecorder gespeichert werden. Danach

wären allein die Kunden der Beklagten zu 1 als Hersteller der Aufzeichnung

anzusehen. Die Aufzeichnung könnte der Beklagten zu 1 selbst dann nicht zu-

gerechnet werden, wenn diese sich – wie das Berufungsgericht angenommen

hat – nicht darauf beschränkte, ihren Kunden lediglich einen Speicherplatz für

die Aufzeichnung der Sendungen zur Verfügung zu stellen, sondern ein „Ge-

samtpaket“ von Leistungen anböte.

d) Die vom Berufungsgericht bestätigte Verurteilung der Beklagten nach

den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II stellt sich auch nicht aus anderen Gründen

als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Angebot „Shift.TV“ der Beklagten zu 1 verstößt

nicht gegen das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich

zu machen (dazu aa). Ob es deren Recht verletzt, ihre Funksendungen weiter-

zusenden, kann aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Fest-

stellungen nicht abschließend beurteilt werden (dazu bb).

aa) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, die Beklagte zu 1

verletze nicht dadurch das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich

zugänglich zu machen (§§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a

UrhG), dass sie die Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecor-

dern“ der Kunden speichere und zum Abruf zur Verfügung stelle.

Falls die Beklagte zu 1 – und nicht der jeweilige Kunde - die Sendungen

der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ der Kunden abspeichert,

macht sie diese Sendungen damit allerdings im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1

Fall 2 UrhG insoweit zugänglich, als die Kunden die Sendungen dann von je-

dem Ort und zu jeder Zeit (§ 19a UrhG) über einen PC abrufen können. Es fehlt

jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, an einem Zu-

gänglichmachen gegenüber der Öffentlichkeit. Das Zugänglichmachen einer

Funksendung ist im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG öffentlich, wenn

diese einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird

(§ 15 Abs. 3 UrhG). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn – wie im Streit-

fall - jede einzelne Aufzeichnung nur jedem einzelnen Kunden zugänglich ist

(LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders.,

ZUM 2006, 768; Becker, AfP 2007, 5, 6; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006,

S. 37, 44).

Es kommt nicht darauf an, ob die Kunden, die die Vervielfältigung einer

bestimmten Sendung aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten

haben, in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG

bilden. Auf die Gesamtheit dieser Kunden kann nicht abgestellt werden. Das in

§ 19a UrhG geregelte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung bezieht sich

auf die Bereithaltung eines Werkes zum Abruf durch Mitglieder der Öffentlich-

keit von Orten und Zeiten ihrer Wahl (Schricker/v. Ungern-Sternberg, Urheber-

recht, 3. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 1 und 49; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006,

S. 37, 44). Daher kann in dem an jedermann gerichteten Angebot zur Aufzeich-

nung und zum Abruf künftig ausgestrahlter und gespeicherter Sendungen kein

öffentliches Zugänglichmachen gesehen werden, weil sich das betreffende

Werk zur Zeit des Angebots nicht in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befin-

det (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 490 f.; Braun, AfP 2007, 5, 6; a.A. OLG

Köln GRUR-RR 2006, 5; LG München I ZUM 2006, 583, 585). Auch soweit die

Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin unmittelbar an die „Persönlichen Video-

recorder“ einzelner Kunden weiterleitet, hält sie diese nicht in ihrer Zugriffssphä-

re zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO

§ 19a Rdn. 7; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44; a.A. Schack,

GRUR 2007, 639, 642; Wiebe, CR 2007, 28, 33).

bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellun-

gen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Beklagte zu 1 das Recht

der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1

Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), wenn sie die von ihr mit den Satelliten-

Antennen empfangenen Sendungen der Klägerin an die „Persönlichen Videore-

corder“ der Kunden weiterleitet.

(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass unter

einer Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG nur eine

gleichzeitige Weitersendung zu verstehen ist (Schricker/v. Ungern-Sternberg

aaO § 87 UrhG Rdn. 31 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

scheidet eine Weitersendung im Sinne dieser Bestimmung danach aber nicht

deshalb aus, weil die Abgabe des Datenstroms „aus dem Bereich der Beklagten

zu 1“ an ihre Kunden wegen der erforderlichen Aufbereitung des Sendesignals

für die Weiterleitung im Internet nicht zeitgleich, sondern zeitversetzt erfolgt.

Mit dem „Bereich der Beklagten zu 1“, aus dem der Datenstrom an die

Kunden abgegeben wird, ist – wie sich aus dem Zusammenhang der vom Beru-

fungsgericht herangezogenen Ausführungen des Landgerichts ergibt – der

„PVR“ gemeint, auf dem die Sendesignale aufgezeichnet und aufbereitet wer-

den, bevor sie zu einem späteren Zeitpunkt von den Kunden abgerufen werden

können. Da das Landgericht und das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 als

Hersteller der Aufzeichnungen angesehen haben, haben sie den „PVR“ folge-

richtig dem Bereich der Beklagten zu 1 zugerechnet. Sind dagegen die Kunden

als Hersteller der Aufzeichnungen einzustufen – und davon ist, wie unter

II 1 c bb ausgeführt, für die Revisionsinstanz auszugehen –, ist auch der „PVR“

nicht dem Bereich der Beklagten zu 1, sondern dem Bereich der Kunden zuzu-

ordnen (vgl. Wiebe, CR 2007, 28, 32). Dann kommt es allein darauf an, ob das

von der Satelliten-Antenne empfangene Sendesignal zeitgleich an den „PVR“

weitergeleitet wird. Dies ist allerdings der Fall, da die von den Satelliten-

Antennen empfangenen Sendesignale sogleich auf den Weg zu den „PVR“ der

Kunden gebracht werden.

(2) Eine Weitersendung setzt ferner voraus, dass es sich um eine Sen-

dung im Sinne des § 20 UrhG handelt (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87

UrhG Rdn. 32). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wenn – wie zu un-

terstellen ist – die „Persönlichen Videorecorder“ dem Bereich der Kunden zuzu-

rechnen sind. Die Weiterleitung des Sendesignals von der Satelliten-Antenne

als Empfangsgerät zum „PVR“ als Aufnahmevorrichtung ist – ebenso wie die

Weiterübertragung von Rundfunksendungen durch Rundfunkverteileranlagen

(BGHZ 123, 149, 153 ff. – Verteileranlagen) – eine Sendung im Sinne des § 20

UrhG (LG Köln MMR 2006, 57; Wiebe, CR 2007, 28, 32; vgl. auch LG Mün-

chen I ZUM 2006, 583, 585; a.A. Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM

2006, 768; Braun, AfP 2007, 5, 7).

Gegenstand des Senderechts aus § 20 UrhG sind Werknutzungen, bei

denen das Werk einer Öffentlichkeit durch funktechnische Mittel zugänglich

gemacht wird. Solcher Mittel bedient sich auch die Beklagte zu 1, um die von

der Satelliten-Antenne empfangenen Funksendungen an die „Persönlichen Vi-

deorecorder“ weiterzuleiten. Nicht jede Übermittlung eines geschützten Werkes,

die über ein Verteilernetz stattfindet, unterliegt allerdings dem Urheberrecht;

andernfalls wäre selbst der Rundfunkempfang mit kleineren Gemeinschaftsan-

tennenanlagen von der Genehmigung der Rechteinhaber abhängig. Das Recht

aus § 20 UrhG greift vielmehr nur ein, wenn die mit funktechnischen Mitteln

durchgeführte Werkübermittlung als öffentliche Wiedergabe bezeichnet werden

kann. Ob dies der Fall ist, kann nicht nach technischen Kriterien beurteilt wer-

den, sondern nur aufgrund einer wertenden Betrachtung (vgl. BGHZ 123, 149,

153 f. – Verteileranlagen).

Danach fällt die hier zu beurteilende Übermittlung der Sendesignale un-

ter das Senderecht des § 20 UrhG. Die Beklagte zu 1 beschränkt sich nicht

darauf, die Sendungen mit Satelliten-Antennen zu empfangen und dann weiter-

zuleiten, sondern stellt ihren Kunden mit den „Persönlichen Videorecordern“

auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung, mit denen diese letztlich die

vom Rundfunk übertragenen Werkdarbietungen – nach eigener Entscheidung –

für sich wahrnehmbar machen können. Dieser Umstand unterscheidet ihre Tä-

tigkeit vom bloßen Empfang durch Gemeinschaftsantennenanlagen und macht

diese zugleich in ihrer Bedeutung als Werknutzung vergleichbar mit den ande-

ren vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche

Wiedergabe, also dem Vortragsrecht, dem Aufführungsrecht, dem Vorführungs-

recht, dem Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger und dem Recht

der Wiedergabe von Funksendungen (vgl. BGHZ 123, 149, 154 – Verteileranla-

gen; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 41; vgl. auch EuGH,

Urt. v. 7.12.2006 – C-306/05, Slg. 2006, I-11519 = GRUR 2007, 225 Tz. 42

– SGAE/Rafael).

(3) Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig –

bislang keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit Funksendungen der Klä-

gerin dadurch, dass sie an die „Persönlichen Videorecorder“ der Kunden wei-

tergeleitet worden sind, die diese Sendung über den elektronischen Programm-

führer bestellt haben, einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit (§ 15

Abs. 3 UrhG) und damit der Öffentlichkeit im Sinne des § 20 UrhG zugänglich

gemacht worden sind.

Insoweit ist es allerdings ohne Bedeutung, dass die Kunden die Sende-

signale nicht sogleich, sondern erst nach deren Aufzeichnung, Aufbereitung und

Übermittlung wahrnehmen können. Der Tatbestand des § 20 UrhG setzt nur

voraus, dass das Werk einer Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird; zu wel-

chem Zeitpunkt die Empfänger das Werk wahrnehmen können, ist nicht von

Bedeutung (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 10 und 49;

Poll, GRUR 2007, 476, 479; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 20 Rdn. 1 und

9; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768). Auch können bereits

wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden (vgl.

Dreier in Dreier/Schulze aaO § 15 Rdn. 40; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO

§ 15 UrhG Rdn. 67; Wandtke/Bullinger/Heerma aaO § 15 UrhG Rdn. 15; vgl.

auch BGH, Urt. v. 11.7.1996 – I ZR 22/94, GRUR 1996, 875, 876 – Zweibett-

zimmer im Krankenhaus). Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellun-

gen dazu getroffen, wie viele Kunden Vervielfältigungen bestimmter Sendungen

aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben und ob Sendun-

gen der Klägerin danach einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zu-

gänglich gemacht worden sind.

2. Die gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu I 3 sowie dem

darauf bezogenen Klageantrag zu I 4 gerichtete Revision der Beklagten hat

keinen Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Unterlas-

sungsantrag zu I 3 nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründet ist, weil die Beklagte

zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“ gegen § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV ver-

stoßen hat.

aa) Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Kläge-

rin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in

der Fassung durch das am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Erste Gesetz

zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. De-

zember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der

auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings

nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 auch zur Zeit der

Begehung im Jahr 2005 nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung

des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I,

S. 2949; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH,

Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 15 = WRP 2009, 48 – Te-

lefonieren für 0 Cent!, m.w.N.). Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des

Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Ände-

rungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung;

das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 ist sowohl eine Wettbewerbs-

handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche

Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008. Der Wortlaut des § 4

Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Die Regelung in § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV,

die mit Hilfe von § 4 Nr. 11 UWG auch wettbewerbsrechtlich durchgesetzt wer-

den kann, steht ihrerseits im Einklang mit Art. 22 der Richtlinie 89/552/EWG zur

Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitglied-

staaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit in der Fassung der Richtlinie

97/36/EG, so dass es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG

über unlautere Geschäftspraktiken keiner Erörterung bedarf, ob die abschlie-

ßende Regelung, die durch die zuletzt genannte Richtlinie geschaffen wurde,

einem Verbot entgegenstünde. Im Folgenden braucht daher zwischen altem

und neuem Recht nicht unterschieden zu werden.

bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der

Klägerin gegen die Beklagte zu 1 als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 1 und 3

Nr. 1 UWG wegen einer nach § 3 UWG 2004 unzulässigen unlauteren Wettbe-

werbshandlung bzw. wegen einer nach § 3 UWG 2008 unzulässigen geschäftli-

chen Handlung ein Unterlassungsanspruch zusteht. Die Parteien sind Unter-

nehmer, die als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen miteinander in ei-

nem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG).

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn

beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben

Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsver-

halten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder

stören kann. Bei dem Betreiben eines Fernsehsenders durch die Klägerin und

dem Angebot einer Vorrichtung zur Aufnahme von Fernsehsendungen durch

die Beklagte handelt es sich allerdings nicht um gleichartige Waren oder Dienst-

leistungen. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um

die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es jedoch, dass

die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind,

auch wenn ihre Unternehmen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl.

BGH, Urt. v. 24.6.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272

– Werbeblocker, m.w.N.). Das ist hier der Fall. Beide Parteien wenden sich mit

ihrem Angebot an Fernsehzuschauer. Während die Klägerin möglichst viele

Zuschauer, die sich ihr Programm anschauen, unmittelbar zu erreichen ver-

sucht, wendet sich die Beklagte zu 1 an Fernsehzuschauer, die Fernsehsen-

dungen aufzeichnen möchten, um sie zu einem späteren Zeitpunkt – auch wie-

derholt – ansehen zu können.

cc) Die Beklagte zu 1 hat dadurch einen Wettbewerbsverstoß nach § 3

UWG 2004 bzw. nach § 3 UWG 2008 begangen, dass sie der Bestimmung des

§ 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV und damit einer gesetzlichen Vorschrift zuwider-

gehandelt hat, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt ist, im

Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. dazu Köhler in

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.180).

(1) Sofern Anbieter Angebote verbreiten oder zugänglich machen, die

geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigen-

verantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen,

haben sie nach § 5 Abs. 1 JMStV dafür Sorge zu tragen, dass Kinder oder Ju-

gendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise nicht wahrnehmen.

Dieser Pflicht kann der Anbieter nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV dadurch entspre-

chen, dass er durch technische oder sonstige Mittel die Wahrnehmung des An-

gebots durch Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufe unmöglich

macht oder wesentlich erschwert.

(2) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von den Beklag-

ten zu 1 eingesetzte Altersverifikationssystem habe nicht den Anforderungen

des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV genügt, hat die Revision keine Einwände erhoben.

Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des

Landgerichts war die von der Beklagten zu 1 vorgesehene Altersverifikation, mit

der der Zugang von Kindern und Jugendlichen zu deren Entwicklung gefähr-

denden Programmen verhindert oder erschwert werden sollte, leicht zu umge-

hen, da sie lediglich die Eingabe der Kennziffer eines beliebigen Personalaus-

weises erforderte und nach den Feststellungen des Landgerichts hierfür sogar

die Eingabe der Kennziffer des über der Eingabemaske abgebildeten Muster-

personalausweises genügte.

(3) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sich nicht

mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, die Beklagte zu 1 habe ihr

Altersverifikationssystem nach anfänglichen „Kinderkrankheiten“ abgeändert

und optimiert, so dass es nunmehr die Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1

JMStV erfülle; die zuständige Kommission für Jugendmedienschutz habe ein

Altersverifikationssystem positiv bewertet, das mit dem von der Beklagten zu 1

eingesetzten System identisch sei.

Die durch den Verstoß der Beklagten zu 1 gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG,

§ 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV begründete tatsächliche Vermutung für seine Wiederho-

lung ist selbst dann nicht widerlegt, wenn das von der Beklagten zu 1 einge-

setzte Altersverifikationssystem mittlerweile den Anforderungen des § 5 Abs. 3

Nr. 1 JMStV genügen sollte. Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden

Verhaltens wird die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, solange damit nicht

jede Wahrscheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer erneut ähnliche

Rechtsverletzungen begeht; regelmäßig kann die durch den Wettbewerbsver-

stoß begründete Wiederholungsgefahr auch in solchen Fällen nur durch die

Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl.

BGH, Urt. v. 16.1.1992 – I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314

– Jubiläumsverkauf; Urt. v. 26.10.2000 – I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 =

WRP 2001, 400 – TCM-Zentrum; BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 219/05, GRUR

2008, 996 Tz. 33 = WRP 2008, 1449 – Clone-CD). Da die Beklagte zu 1 keine

strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, besteht die Wiederho-

lungsgefahr fort.

b) Der Unterlassungsantrag zu I 4 ist gleichfalls begründet, weil eine

Werbung für ein wettbewerbswidriges Angebot ihrerseits wettbewerbswidrig ist.

c) Auch die Beklagten zu 2 und 3 sind zur Unterlassung verpflichtet. Als

Geschäftsführern der Beklagten zu 1 ist ihnen deren wettbewerbswidriges Ver-

halten zuzurechnen, weil sie dieses wenn nicht selbst veranlasst, so doch zu-

mindest gekannt haben und hätten verhindern können (vgl. BGH, Urt. v.

26.9.1985 – I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. – Sporthosen). Die für den

Unterlassungsanspruch erforderliche und wegen der begangenen Rechtsverlet-

zung zu vermutende Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass die

Beklagten zu 2 und 3 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 1 sind. Es

ist nicht auszuschließen, dass sie das Geschäftsmodell so oder im Kern in glei-

cher Weise als Einzelkaufleute oder als Verantwortliche eines anderen Unter-

nehmens weiter betreiben oder wieder aufnehmen werden (vgl. BGH, Urt. v.

3.6.1976 – X ZR 57/73, GRUR 1976, 579, 582 f. – Tylosin).

III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Berufungsurteil aufzu-

heben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Be-

rufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht die Verurtei-

lung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II bestätigt hat.

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Das Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob Sendungen

der Klägerin von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf den „Persönli-

chen Videorecordern“ abgespeichert worden sind.

a) Sollte die Beklagte zu 1 von den Kunden ausgewählte Sendungen der

Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert haben, wäre sie

– nach den unter II 1 c bb genannten Maßstäben – als Hersteller der Aufzeich-

nungen anzusehen und hätte durch das Aufzeichnen der Sendungen das Recht

der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzuneh-

men (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG).

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Ver-

vielfältigungen, die der Hersteller im Auftrag eines Dritten für dessen privaten

Gebrauch anfertigt – bei einer am Zweck der Freistellung des Privatgebrauchs

ausgerichteten Auslegung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG – nicht dem Auftragge-

ber, sondern dem Hersteller zuzurechnen sind, wenn dieser sich nicht darauf

beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und

als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden, sondern eine urhe-

berrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und in einer Intensität er-

schließt, die sich mit den eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen-

den Erwägungen nicht mehr vereinbaren lässt (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. –

CB-Infobank I; 141, 13, 22 – Kopienversanddienst).

Die vom Berufungsgericht bislang angeführten Umstände rechtfertigen

es allerdings nicht, die Aufzeichnungen der Beklagten zu 1 zuzurechnen. Die

Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht nicht hinreichend begründet

hat, inwiefern die Beklagte zu 1 ihren Kunden ein „Gesamtpaket“ an Leistungen

bietet, die so weit über das Zurverfügungstellen eines Speicherplatzes für die

Aufzeichnung von Sendungen hinausgehen, dass die Aufzeichnungen der Be-

klagten zu 1 zuzurechnen sind. Die vom Berufungsgericht insoweit als ent-

scheidend erachtete Erwägung, die Beklagte zu 1 verschaffe ihren Kunden die

Vervielfältigungen durch den Empfang der Sendungen, unter denen sich zudem

Sendungen befänden, die die Kunden mit den ihnen ansonsten zur Verfügung

stehenden Empfangsmöglichkeiten aufgrund regionaler Beschränkungen nicht

empfangen könnten, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht (Hofmann,

MMR 2006, 793, 797; ders., ZUM 2006, 768, 769; Braun, AfP 2007, 5, 7; Wie-

be, CR 2007, 28, 31; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5, 6; LG Braunschweig

AfP 2006, 489, 493; LG München I ZUM 2006, 583, 584; v. Zimmermann, MMR

2007, 553, 554). Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch nach § 53 UrhG, mit

denen keine Archivierungszwecke verfolgt werden (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG),

sind nicht nur dann zulässig, wenn ein eigenes Werkstück des Bestellers als

Vorlage für die Vervielfältigung verwendet wird; vielmehr darf auch ein fremdes

Werkstück benutzt werden und insbesondere der Hersteller die Kopiervorlage

stellen (BGHZ 134, 250, 260 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 20 – Kopienversand-

dienst).

bb) Die Vervielfältigungen sind der Beklagten zu 1 aber deshalb zuzu-

rechnen, weil die Herstellung der Vervielfältigungsstücke nicht – wie § 53 Abs. 1

Satz 2 UrhG dies voraussetzt – „unentgeltlich geschieht“.

Vervielfältigungen können zwar auch dann als unentgeltlich im Sinne

des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG anzusehen sein, wenn dem Hersteller ein Entgelt

gezahlt wird, das lediglich der Kostendeckung dient (vgl. Begründung des Re-

gierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Infor-

mationsgesellschaft, BT-Drucks. 15/38, S. 20 f.). Die Herstellung von Vervielfäl-

tigungsstücken durch einen anderen erfolgt jedoch – wie das Berufungsgericht

zutreffend angenommen hat – nicht unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1

Satz 2 UrhG, wenn diese Tätigkeit auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. Mit

dem Erfordernis der Unentgeltlichkeit von Vervielfältigungen durch Dritte soll

– im Hinblick auf die Gefahr von Missbrauch – die Notwendigkeit des privaten

Charakters derartiger Vervielfältigungen betont werden (Begründung des Re-

gierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Infor-

mationsgesellschaft, BT-Drucks. 15/38, S. 20). Vervielfältigungen, die in der

Absicht vorgenommen werden, damit einen Gewinn zu erzielen, haben jedoch

keinen privaten, sondern kommerziellen Charakter.

Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Tätigkeit der

Beklagten zu 1 auf Gewinnerzielung ausgerichtet und daher nicht „unentgelt-

lich“ ist. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht die für

eine solche Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht zuläs-

sigerweise verwiesen hat, erhebt die Beklagte zu 1 von ihren Kunden seit dem

15. Juli 2005 eine monatliche Gebühr von 9,99 €. Bereits dies spricht nach der

Lebenserfahrung dafür, dass die Beklagte zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“

einen Gewinn erzielen möchte. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die

Beklagte zu 1 habe unter Beweisantritt vorgetragen, die von den Kunden erho-

benen Gebühren deckten nicht die Kosten für die Etablierung und Aufrechter-

haltung der Infrastruktur der „Persönlichen Videorecorder“. Darauf kommt es

nicht an. Die Beklagte zu 1 stellt nicht in Abrede, dass sie nicht nur von ihren

Kunden eine Gebühr erhebt, sondern auch aus dem Bereitstellen von Werbe-

flächen auf den Internet-Seiten ihres Angebots „Shift.TV“ Einnahmen erzielt.

Das Herstellen von Vervielfältigungsstücken ist bereits dann nicht unentgeltlich

im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wenn es wesentlicher Bestandteil eines

auf Gewinnerzielung gerichteten Geschäftsmodells ist (vgl. Schwenzer, ZUM

1997, 478, 480 f.; Braun, AfP 2007, 5, 12; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO

§ 53 Rdn. 16; Wiebe, CR 2007, 28, 31; Hofmann, MMR 2006, 793, 798 f.;

v. Zimmermann, MMR 2007, 553, 555). So verhält es sich hier. Bei der gebote-

nen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann das Geschäftsmodell der Beklag-

ten zu 1 nicht künstlich in einen defizitären Bereich des Vertriebs von „Persönli-

chen Videorecordern“ und einen profitablen Bereich der Vermarktung von Wer-

beflächen zergliedert werden. Das Angebot zur Aufzeichnung von Fernsehsen-

dungen ist unabdingbare Voraussetzung für die Erzielung der Werbeeinnah-

men.

b) Sollten dagegen die Kunden die von der Beklagten zu 1 über Satelli-

ten-Antennen empfangenen Sendungen – nach den unter II 1 c bb angeführten

Maßstäben – selbst auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert ha-

ben und die Videorecorder daher dem Bereich der Kunden zuzuordnen sein,

wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Beklagte zu 1 Sen-

dungen der Klägerin an die „Persönlichen Videorecorder“ so vieler Kunden wei-

tergeleitet hat, dass sie diese damit im Sinne der § 15 Abs. 3 UrhG einer Mehr-

zahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat. In diesem Fall

hätte die Beklagte zu 1 – wie unter I 1 d bb ausgeführt – das Recht der Klägerin

verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15

Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG).

2. Hat die Beklagte zu 1 das der Klägerin als Sendeunternehmen zuste-

hende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG in der einen oder anderen

Weise verletzt, ist auch der Klageantrag zu I 2 begründet.

a) Das Berufungsgericht hat zur Begründung des dem Antrag zu I 2

stattgebenden Verbots, das Angebot „Shift.TV“ Dritten zur Einbindung in eine

Website zu lizenzieren, auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

Dessen Annahme, das Lizenzierungsverbot sei begründet, weil die Urheber-

rechtsverletzung durch eine Lizenzierung fortgesetzt und vertieft würde, wird

von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keine Rechtsfehler erkennen.

b) Gegen die Zuerkennung des Auskunftsantrags zu II hat die Revision

keine Rügen erhoben. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der

Auskunftsanspruch wäre als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadenser-

satzanspruchs begründet (§ 242 BGB). Das für einen Schadensersatzanspruch

notwendige Verschulden der Beklagten zu 1 ergibt sich daraus, dass sie sich

erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem

sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtli-

chen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste (BGH, Urt. v.

17.2.2000 – I ZR 194/97, GRUR 2000, 699, 702 – Kabelweitersendung,

m.w.N.).

3. Im Falle einer Verletzung des Leistungsschutzrechts der Klägerin aus

§ 87 Abs. 1 UrhG wären die Klageanträge zu I 1, I 2 und II schließlich auch ge-

genüber den Beklagten zu 2 und 3 begründet. Da den Beklagten zu 2 und 3 als

Geschäftsführern der Beklagten zu 1 – wie unter II 2 c ausgeführt – auch deren

Verletzung des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG zuzurechnen wä-

re, wären sie für die Rechtsverletzung – entgegen der Auffassung der Revision

– nicht nur als Störer, sondern als Täter verantwortlich. Sie hafteten daher nicht

nur auf Unterlassung, sondern auch auf Schadensersatz und hätten die zur

Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu erteilen.

Bornkamm

Schaffert

Bergmann

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Leipzig, Entscheidung vom 12.05.2006 - 5 O 4391/05 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2006 - 14 U 1071/06 -