BGH Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 219/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 219/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

UrhG § 95a Abs. 3

Verkündet am: 17. Juli 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Clone-CD

a) Bei der Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG handelt es sich um ein Schutz- gesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB zugunsten der Inhaber von Urheberrechten und Leistungsschutzrechten, die wirksame technische Maß- nahmen zum Schutz ihrer urheberrechtlich geschützten Werke und Leistun- gen einsetzen.

b) Der Begriff der Werbung im Hinblick auf den Verkauf im Sinne des § 95a Abs. 3 UrhG umfasst jegliche Äußerung mit dem Ziel, den Absatz der in die- ser Regelung näher bezeichneten Umgehungsmittel zu fördern. Er ist nicht auf ein Handeln zu gewerblichen Zwecken beschränkt und erfasst auch das private und einmalige Verkaufsangebot.

c) Ein Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG setzt kein Verschulden des Verletzers

voraus.

BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - I ZR 219/05 - LG Köln AG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in

dem bis zum 27. Juni 2008 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch die

Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und

Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des Landge-

richts Köln vom 23. November 2005 wird auf Kosten des Klägers

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagten stellen Tonträger her. Sie setzen technische Schutzmaß-

nahmen ein, um das Kopieren der von ihnen hergestellten CDs zu verhindern.

Der Kläger bot ab dem 1. Mai 2004 eine Originalversion des Programms

„Clone-CD“ mit dem Zusatz „Allesbrenner“ auf der Internetplattform eBay zum

Verkauf an. Mit diesem Programm können kopiergeschützte CDs vervielfältigt

werden. Der Kläger hatte die Software im Handel erworben, bevor am 13. Sep-

tember 2003 die Bestimmung des § 95a UrhG in Kraft trat, die unter anderem

den Verkauf und die Werbung im Hinblick auf den Verkauf von Programmen zur

Umgehung des Kopierschutzes von Tonträgern verbietet. Die Internetversteige-

rung wurde vom Kläger am 3. Mai 2004 vorzeitig ohne Verkauf beendet.

Die Beklagten mahnten den Kläger durch Anwaltsschreiben vom 24. Mai

2004 ab. Zugleich forderten sie ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlas-

sungserklärung und zur Zahlung der durch die Abmahnung entstandenen An-

waltskosten in Höhe von 1.113,50 € auf. Der Kläger erklärte, er halte die Ab-

mahnung für unberechtigt. Er gab zwar die geforderte Unterlassungserklärung

ab, weigerte sich jedoch, die angefallenen Anwaltskosten zu erstatten.

Der Kläger hat im Wege der negativen Feststellungsklage beantragt fest-

zustellen, dass der von den Beklagten geltend gemachte Zahlungsanspruch

nicht besteht.

Die Beklagten sind dem entgegengetreten.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat

sie abgewiesen (LG Köln CR 2006, 702 = MMR 2006, 412 = ZUM-RD 2006,

187).

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Klä-

ger seinen Feststellungsantrag weiter. Die Beklagten beantragen, das Rechts-

mittel zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat die negative Feststellungsklage des Klägers

für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Den Beklagten stehe gegen den Kläger, der mit dem Angebot des Ko-

pierprogramms gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßen habe, ein Anspruch auf

Ersatz der Abmahnkosten als Rechtsverfolgungskosten im Wege des Scha-

densersatzes aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG oder aus § 823 Abs. 2 BGB zu.

Daneben sei der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten als Aufwen-

dungsersatz unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag nach

§§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB begründet. Der geltend gemachte Anspruch sei

auch der Höhe nach gerechtfertigt. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts sei

zur Rechtsverfolgung erforderlich gewesen. Die Anwaltskosten seien richtig

berechnet. Das Vorgehen der Beklagten sei nicht rechtsmissbräuchlich gewe-

sen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die ne-

gative Feststellungsklage unbegründet ist, weil den Beklagten gegen den Klä-

ger wegen dessen Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 UrhG nach den Grundsätzen

über die Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB

ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten zusteht. Es kann daher dahinste-

hen, ob der Anspruch auch als Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 1

Satz 1 UrhG oder § 823 Abs. 2 BGB begründet ist.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein An-

spruch auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung einer Urheberrechtsverletzung

unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben sein

kann (Bornkamm

in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12

Rdn. 1.86 und 1.90; Mees in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, § 84

Rdn. 16; Wandtke/Bullinger/Kefferpütz, Urheberrecht, 2. Aufl., vor §§ 97 ff.

UrhG Rdn. 29). Der Ersatz der Kosten für Abmahnungen, die auf Grundlage

des Urheberrechtsgesetzes ausgesprochen werden, ist zwar durch das Gesetz

zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums mit

§ 97a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 UrhG nunmehr ausdrücklich im Urheberrechtsge-

setz geregelt (vgl. BT-Drucks. 16/5048, S. 16 und 48 f.). Die Regelung ist je-

doch noch nicht in Kraft getreten und auf die hier zu beurteilende Abmahnung

vom 24. Mai 2004 nicht anwendbar. Eine entsprechende Anwendung des den

Ersatz der Kosten für die Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes regelnden

§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kommt nicht in Betracht, weil insofern keine Rege-

lungslücke besteht.

2. Ein auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag gestützter

Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten setzt voraus, dass dem Abmah-

nenden gegenüber dem Abgemahnten zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Un-

terlassungsanspruch zustand (dazu 3.) und die Abmahnung dem Interesse und

dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entsprach (dazu

4.). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, besteht der Anspruch auf Erstattung

von Abmahnkosten in der Höhe, in der der Abmahnende die entstandenen Kos-

ten den Umständen nach für erforderlich halten durfte (dazu 5.).

3. Die Beklagten konnten von dem Kläger zum Zeitpunkt der Abmahnung

gemäß § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V. mit § 95a Abs. 3 UrhG ver-

langen, dass dieser es unterlässt, das Programm „Clone-CD“ bei eBay zum

Verkauf anzubieten. Der Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823

Abs. 2 Satz 1 BGB begründet - soweit Wiederholungsgefahr besteht - einen

Unterlassungsanspruch entsprechend § 1004 Abs. 1 BGB (dazu a). Bei § 95a

UrhG handelt es sich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1

BGB (dazu b). Mit seinem Verkaufsangebot hat der Kläger gegen § 95a Abs. 3

UrhG verstoßen (dazu c). Das Verbot eines solchen Verkaufsangebots durch

§ 95a Abs. 3 UrhG ist verfassungsrechtlich unbedenklich (dazu d). Die für einen

Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben (dazu

e). Es kann daher offenbleiben, ob sich ein Unterlassungsanspruch auch aus

§ 97 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 95a Abs. 3 UrhG ergibt, weil der Verstoß gegen

§ 95a Abs. 3 UrhG ein „anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht“ im

Sinne des § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG verletzt (so Peukert in Loewenheim aaO

§ 82 Rdn. 6; Schricker/Götting, Urheberrecht, 3. Aufl., § 95a UrhG Rdn. 40;

Wandtke/Bullinger/Wandtke/Ohst aaO § 95a UrhG Rdn. 88; Arlt, MMR 2005,

148, 149 f.; Pleister/Ruttig, MMR 2003, 763, 765 f.; a.A. Dreyer in Dreyer/

Kotthoff/Meckel, HK-Urheberrecht, § 95a UrhG Rdn. 105 und 43; Spieker,

GRUR 2004, 475, 480 f.; vgl. auch Trayer, Technische Schutzmaßnahmen und

elektronische Rechtewahrnehmungssysteme, S. 137 f.).

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in ent-

sprechender Anwendung des § 1004 Abs. 1 BGB die Unterlassung objektiv

rechtswidriger Eingriffe auch in geschützte Rechtsgüter im Sinne des § 823

Abs. 2 Satz 1 BGB verlangt werden (BGH, Urt. v. 18.1.1952 - I ZR 87/51, NJW

1952, 417, 418 - Nadelfabrikanten; vgl.

ferner Palandt/Bassenge, BGB,

67. Aufl., § 1004 Rdn. 4 m.w.N.). Demnach ist derjenige, der gegen ein den

Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1

BGB verstößt, dem anderen entsprechend § 1004 Abs. 1 BGB zur Unterlas-

sung verpflichtet. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses

auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Unterlassungspflicht - anders als

die Ersatzpflicht (§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB) - auch ohne ein Verschulden des

Verletzers ein (BGH NJW 1952, 417, 418 - Nadelfabrikanten; Palandt/Sprau

aaO Einf v § 823 Rdn. 19).

b) Bei der Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG handelt es sich, wie das

Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, um ein Schutzgesetz im Sinne

des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB (ebenso OLG München GRUR-RR 2005, 372;

Palandt/Sprau aaO § 823 Rdn. 71; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl.,

§ 95a UrhG Rdn. 5; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 95a UrhG Rdn. 105

und 45; Schricker/Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 40; Wandtke/Bullinger/

Wandtke/Ohst aaO § 95a UrhG Rdn. 88; Schack, Urheber- und Urheberver-

tragsrecht, 4. Aufl., Rdn. 732l; Spieker, GRUR 2004, 475, 481; Trayer aaO

S. 138; vgl. auch Peukert in Loewenheim aaO § 82 Rdn. 6).

aa) Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB ist jede

Rechtsnorm, die zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne

Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schüt-

zen; dass die Rechtsnorm daneben oder sogar in erster Linie das Interesse der

Allgemeinheit im Blick hat, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v.

16.3.2004 - VI ZR 105/03, NJW 2004, 1949 m.w.N.; Palandt/Sprau aaO § 823

Rdn. 57).

bb) Die Regelung des § 95a UrhG schützt wirksame technische Maß-

nahmen (Schutzmaßnahmen), die ihrerseits ein nach dem Urheberrechtsgesetz

geschütztes Werk oder einen anderen nach dem Urheberrechtsgesetz ge-

schützten Schutzgegenstand schützen. Derartige Schutzmaßnahmen dürfen

ohne Zustimmung des Rechtsinhabers nicht umgangen werden (§ 95a Abs. 1

UrhG). Mittel oder Dienstleistungen zur Umgehung dieser Schutzmaßnahmen

dürfen nicht in den Verkehr gebracht werden (§ 95a Abs. 3 UrhG). Der Schutz

dieser technischen Maßnahmen ist kein Selbstzweck, sondern dient dem

Schutz der mithilfe dieser Maßnahmen geschützten Werke und Leistungen der

Rechtsinhaber. Er soll den Inhabern von Urheberrechten und Leistungsschutz-

rechten zugute kommen, die solche Maßnahmen zum Schutz ihrer urheber-

rechtlich geschützten Werke und Leistungen einsetzen (vgl. auch Erwägungs-

gründe 47 und 48 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter

Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informati-

onsgesellschaft vom 22. Mai 2001 [ABl. Nr. L 167 v. 22.6.2001, S. 10]). Der

Umstand, dass § 95a UrhG unmittelbar die Schutzmaßnahmen und nur mittel-

bar die mithilfe dieser Schutzmaßnahmen geschützten Rechte der Rechtsinha-

ber schützt, ändert nichts daran, dass es sich bei dieser Bestimmung um ein

Schutzgesetz zugunsten der Rechtsinhaber handelt (a.A. Spieker, GRUR 2004,

475, 481 f.). Denn der Schutz der Rechtsinhaber ist nicht nur eine unbeabsich-

tigte Nebenfolge, sondern der eigentliche Sinn und Zweck dieser Bestimmung.

Die Beklagten gehören als Tonträgerhersteller, die zum Schutz der von

ihnen hergestellten CDs Kopierschutzmaßnahmen einsetzen, zu den von § 95a

UrhG geschützten Rechtsinhabern und sind daher berechtigt, zivilrechtliche

Ansprüche wegen einer Verletzung dieser Bestimmung geltend zu machen (vgl.

Peukert in Loewenheim aaO § 82 Rdn. 29 und 31; Schricker/Götting aaO § 95a

UrhG Rdn. 41; Wandtke/Bullinger/Ohst aaO § 95a UrhG Rdn. 89). § 95a UrhG

schützt unter anderem den Hersteller eines Tonträgers, der nach § 85 Abs. 1

Satz 1 UrhG das ausschließliche Recht hat, den Tonträger zu vervielfältigen, zu

verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen, vor Handlungen zur Umgehung

von Maßnahmen, die das Vervielfältigen der Tonträger verhindern sollen (Schri-

cker/Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 8; Peukert in Loewenheim aaO § 34

Rdn. 14).

c) Der Kläger hat gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßen, indem er das

Programm „Clone-CD“ auf der Internetplattform eBay zum Verkauf angeboten

hat. Diese Regelung verbietet unter anderem die Werbung im Hinblick auf den

Verkauf von Erzeugnissen, die hauptsächlich hergestellt werden, um die Um-

gehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen (§ 95a Abs. 3 Nr. 3

UrhG).

aa) Bei der Software „Clone-CD“ handelt es sich nach den von der Revi-

sion nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um ein Erzeug-

nis, das hauptsächlich hergestellt wurde, um die Umgehung wirksamer techni-

scher Maßnahmen zu ermöglichen. Technische Maßnahmen sind unter ande-

rem Technologien, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, Handlungen zu

verhindern, die nach dem Urheberrechtsgesetz geschützte Schutzgegenstände

betreffen und die vom Rechtsinhaber nicht genehmigt sind (§ 95a Abs. 2 Satz 1

UrhG). Wirksam sind diese Maßnahmen unter anderem, soweit der Rechtsin-

haber durch sie die Nutzung eines nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten

Schutzgegenstands durch einen Mechanismus zur Kontrolle der Vervielfälti-

gung, die die Erreichung des Schutzziels sicherstellt, unter Kontrolle hält (§ 95a

Abs. 2 Satz 2 UrhG). Die Software „Clone-CD“ erfüllt diese Anforderungen. Aus

der Werbung des Herstellers geht hervor, dass dieses Programm „gerade auch“

dazu bestimmt ist, den - vom Hersteller des Tonträgers und Inhaber der Tonträ-

gerrechte vorgesehenen - Schutz gegen ein Kopieren von CDs zu überwinden.

bb) Das Angebot zum Verkauf des Programms bei eBay stellt eine Wer-

bung im Hinblick auf den Verkauf im Sinne des § 95a Abs. 3 UrhG dar. Das Be-

rufungsgericht hat es insoweit zu Recht als ausreichend angesehen, dass das

Angebot des Klägers dazu bestimmt war, auf die Abgabe von Kaufangeboten

hinzuwirken, und dementsprechend darauf abzielte, einen Käufer für das Pro-

gramm zu gewinnen. Der Begriff der Werbung im Hinblick auf den Verkauf im

Sinne des § 95a Abs. 3 UrhG umfasst jegliche Äußerung mit dem Ziel, den Ab-

satz der in dieser Regelung näher bezeichneten Umgehungsmittel zu fördern.

Er ist entgegen der Ansicht der Revision nicht auf ein Handeln zu gewerblichen

Zwecken beschränkt und erfasst - wie hier - auch das private und einmalige

Verkaufsangebot (vgl. Peukert in Loewenheim aaO § 34 Rdn. 18; Schricker/

Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 23 und 29; Wandtke/Bullinger/Ohst aaO § 95a

UrhG Rdn. 77; Pleister/Ruttig, MMR 2003, 763, 764 f.; vgl. auch BT-Drucks.

15/38, S. 29).

(1) Die Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG setzt Art. 6 Abs. 2 der Richt-

linie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts

und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft vom 22. Mai

2001 nahezu wörtlich in das deutsche Recht um. Der sowohl in der europäi-

schen als auch in der nationalen Regelung enthaltene Begriff der Werbung ist

weder in der Richtlinie 2001/29/EG noch im Urheberrechtsgesetz definiert.

Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann unter Werbung in Anlehnung an

die Legaldefinition des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG vom 10. Septem-

ber 1984 über irreführende Werbung, die in Art. 2 lit. a) der am 12. Dezember

2007 in Kraft getretenen Richtlinie 2006/114/EG vom 12. Dezember 2006 über

irreführende und vergleichende Werbung übernommen wurde, jede Äußerung

mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen

zu fördern, verstanden werden (vgl. OLG München GRUR-RR 2005, 372, 373;

Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 95a UrhG Rdn. 76 und 89).

(2) Soweit die Legaldefinition der Richtlinie über irreführende und ver-

gleichende Werbung den Begriff der Werbung auf Äußerungen bei der Aus-

übung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs und damit auf

ein gewerblichen oder beruflichen Zwecken dienendes Handeln einschränkt,

kann diese Einschränkung nicht für Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG und

für § 95a Abs. 3 UrhG gelten. Die dortigen Regelungen erfassen nach ihrem

nahezu identischen Wortlaut die Herstellung, die Einfuhr, die Verbreitung, den

Verkauf, die Vermietung, die Werbung im Hinblick auf Verkauf oder Vermietung

und den Besitz zu kommerziellen Zwecken (Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie) bzw.

den gewerblichen Zwecken dienenden Besitz (§ 95a Abs. 3 UrhG). Die Ein-

schränkung auf kommerzielle bzw. gewerbliche Zwecke bezieht sich demnach

ausschließlich auf den Besitz. Daraus ist zu schließen, dass § 95a Abs. 3 UrhG

zwar nicht den privaten Zwecken dienenden Besitz verbietet, sämtliche anderen

aufgeführten Handlungen aber ohne Rücksicht darauf untersagt, ob sie gewerb-

lichen oder privaten Zwecken dienen (vgl. Peukert in Loewenheim aaO § 34

Rdn. 18). Der Umstand, dass der Gesetzgeber von der durch die Richtlinie

2001/29/EG eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, das Ver-

bot auf den privaten Zwecken dienenden Besitz auszudehnen (vgl. Erwägungs-

grund 49 der Richtlinie 2001/29/EG), mag damit zu erklären sein, dass sich das

private Vorhalten von Umgehungsvorrichtungen ohne ein - im Hinblick auf den

damit verfolgten Zweck regelmäßig unverhältnismäßiges - Eindringen in die

Privatsphäre kaum aufdecken und verfolgen ließe (Pleister/Ruttig, MMR 2003,

763, 764). Für die übrigen von dem Verbot erfassten Verhaltensweisen trifft die-

se Überlegung jedenfalls nicht zu. Auch insoweit bestehen daher keine Beden-

ken, dass § 95a Abs. 3 UrhG auch die privaten Zwecken dienende Werbung für

den Verkauf von Umgehungsvorrichtungen verbietet.

(3) Mit dem Sinn des Wortes „Werbung“ ist es entgegen der Ansicht der

Revision ohne weiteres vereinbar, das Angebot zum Verkauf eines einzelnen

Gegenstandes als Werbung zu qualifizieren. Ein solches Angebot dient dem

Zweck, den Absatz eben dieses einen Gegenstandes zu fördern, und erfüllt

demnach die an eine Werbung zu stellenden Anforderungen. Es ist daher, an-

ders als die Revision meint, auch mit Rücksicht darauf, dass an den Tatbestand

des § 95a Abs. 3 UrhG, soweit er die Werbung im Hinblick auf den Verkauf ver-

bietet, die bußgeldrechtliche Sanktion des § 108b Abs. 2 Nr. 1 b UrhG anknüpft,

mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, ein derarti-

ges Angebot unter den Begriff der Werbung zu subsumieren. Zudem geht es im

Streitfall nicht um eine straf- oder bußgeldrechtliche Sanktion, sondern um ei-

nen zivilrechtlichen Anspruch, für den der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103

Abs. 2 GG ohnehin nicht gilt (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.2003 - III ZR 106/03, WRP

2004, 107, 109, m.w.N.).

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts setzt ein Verstoß gegen

§ 95a Abs. 3 UrhG kein Verschulden des Verletzers voraus (vgl. Dreyer in

Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 95a UrhG Rdn. 96; Peukert in Loewenheim aaO

§ 34 Rdn. 29; Schricker/Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 37; Arnold, MMR 2008,

144, 146). Es kommt daher nicht darauf an, ob der Kläger - wie das Berufungs-

gericht angenommen hat - zumindest fahrlässig gehandelt hat.

(1) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, gebietet es eine ver-

fassungskonforme Auslegung des § 95a Abs. 3 UrhG nicht, in diese Vorschrift

ein ungeschriebenes subjektives Tatbestandsmerkmal hineinzulesen. Das Be-

rufungsgericht berücksichtigt nicht, dass ein Schadensersatzanspruch wegen

eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 UrhG ohnehin ein Verschulden erfordert.

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob diese Bestimmung als „ein anderes nach

diesem Gesetz geschütztes Recht“ im Sinne des § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG oder

als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB anzusehen ist. Denn

§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG setzt für einen Schadensersatzanspruch voraus, dass

dem Verletzer Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt, und nach § 823 Abs. 2

Satz 2 BGB tritt die Ersatzpflicht gleichfalls nur im Falle des Verschuldens ein,

selbst wenn nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch oh-

ne Verschulden möglich ist. Desgleichen setzen die Verhängung einer Strafe

(§ 108b Abs. 2 UrhG) oder eines Bußgeldes (§ 111a Abs. 1 Nr. 1 UrhG) wegen

eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 UrhG mit Rücksicht auf das Schuldprinzip

stets ein Verschulden des Verletzers voraus. Der Umstand, dass Ansprüche auf

Beseitigung und Unterlassung sowie auf Aufwendungsersatz im Rahmen der

Geschäftsführung ohne Auftrag generell - und so auch bei einem Verstoß ge-

gen § 95a Abs. 3 UrhG - unabhängig von einem Verschulden bestehen, ist

schon im Hinblick auf die geringere Eingriffsintensität dieser Ansprüche ge-

rechtfertigt und jedenfalls von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.

(2) Ein Verschulden des Verletzers ist entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts auch nicht deshalb zu fordern, weil es sich bei den Tatbeständen

des § 95a Abs. 3 UrhG um Vorbereitungshandlungen handelt, die - wie das Be-

rufungsgericht meint (ebenso Spieker, GRUR 2004, 475, 479) - in der deut-

schen Gesetzgebung auch sonst einen entsprechenden subjektiven Tatbestand

voraussetzen. Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, dass es bei den von

ihm zum Beleg für seine Auffassung herangezogenen Straftatbeständen schon

wegen des Grundsatzes, dass jede Strafe eine Schuld voraussetzt, eines Ver-

schuldens bedarf. Dagegen gilt das Schuldprinzip nicht für zivilrechtliche An-

spruchsgrundlagen, mit denen - wie im vorliegenden Fall - kein Strafzweck ver-

folgt wird (vgl. BVerfGE 91, 1, 27).

(3) Auch der Richtlinie 2001/29/EG lässt sich nicht entnehmen, dass die

Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie, die durch § 95a Abs. 3 UrhG umge-

setzt worden ist, ein mindestens grob fahrlässiges Verhalten des Handelnden

voraussetzt (vgl. auch Marly, K&R 1999, 106, 109 f.; Spindler, GRUR 2002,

105, 116). Die Revision macht zwar geltend, bei der deutschen Fassung dieser

Richtlinie liege ein Übersetzungsfehler vor; aus der englischen und der franzö-

sischen Fassung der Richtlinie ergebe sich, dass grobe Fahrlässigkeit erforder-

lich sei. Sie berücksichtigt dabei aber nicht, dass sich der von ihr angeführte

englische und französische Richtlinientext allein auf Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie

2001/29/EG bezieht, der durch § 95a Abs. 1 UrhG in das deutsche Recht um-

gesetzt wurde. Demgegenüber beruht § 95a Abs. 3 UrhG auf Art. 6 Abs. 2 der

Richtlinie 2001/29/EG. Insoweit enthalten weder die englische noch die franzö-

sische Fassung der Richtlinie Anhaltspunkte dafür, dass ein fahrlässiges Ver-

halten des Verletzers erforderlich ist.

d) Das Verbot von Werbung im Hinblick auf den Verkauf von Erzeugnis-

sen, die hauptsächlich hergestellt werden, um die Umgehung wirksamer techni-

scher Maßnahmen zu ermöglichen, ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl.

OLG München GRUR-RR 2005, 372).

aa) Keiner näheren Erörterung bedarf im Streitfall die Frage, ob mit ei-

nem straf- und bußgeldbewehrten gesetzlichen Verbot der digitalen Privatkopie

(vgl. §§ 95a, 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, § 108b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 111a Abs. 1

Nr. 1 UrhG) eine Verletzung des Eigentumsgrundrechts verbunden sein könnte.

Allerdings spricht vieles dafür, dass ein solches Verbot lediglich eine wirksame

Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar-

stellte (BVerfG GRUR 2005, 1032, 1033), und dass die Befugnis zur Anferti-

gung von Privatkopien kein Recht begründet, das sich gegen das nach Art. 14

Abs. 1 GG als Eigentum geschützte Urheberrecht und die gleichermaßen ge-

schützten Leistungsschutzrechte - beispielsweise der Tonträgerhersteller - ins

Feld führen ließe (BT-Drucks. 16/1828, S. 20). Im Streitfall kommt es darauf

jedoch nicht an, weil dem Kläger nicht die - ohne die Umgehung eines Kopier-

schutzes grundsätzlich zulässige - Anfertigung von Privatkopien von CDs mithil-

fe des Programms „Clone-CD“, sondern die Werbung für den Verkauf des auch

für Vervielfältigungen zu anderen Zwecken nutzbaren „Allesbrenners“ untersagt

werden soll (vgl. OLG München GRUR-RR 2005, 372, 373).

bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, im Schrifttum (Ulbricht, CR

2004, 674, 677 ff.; vgl. auch Holznagel/Brüggemann, MMR 2003, 767 ff.) werde

mit guten Gründen angenommen, § 95a UrhG enthalte einen Eingriff in die In-

formationsfreiheit, der nicht nach Art. 5 Abs. 2 GG gerechtfertigt sei. Das

Grundrecht der Informationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG schützt zwar

das Recht, sich selbst aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu un-

terrichten, garantiert aber keinen kostenlosen Zugang zu allen gewünschten

Informationen (BT-Drucks. 16/1828, S. 20 f.).

e) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die für einen

Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr zum Zeitpunkt der

Abmahnung bestanden hat.

aa) Der Verstoß des Klägers gegen § 95a Abs. 3 UrhG begründet die

tatsächliche Vermutung für seine Wiederholung (vgl. - zum Wettbewerbsrecht -

BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314

- Jubiläumsverkauf; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 =

WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum).

bb) Die Wiederholungsgefahr war zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht

entfallen. Die durch einen bereits begangenen Verstoß begründete tatsächliche

Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur

durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt

werden (vgl. BGHZ 136, 380, 390 - Spielbankaffaire; BGH GRUR 1992, 318,

319 f. - Jubiläumsverkauf; BGH GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum). Eine

strafbewehrte Unterlassungserklärung hat der Kläger erst nach der Abmahnung

abgegeben. Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens wird

die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, solange damit nicht jede Wahr-

scheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer erneut ähnliche Rechtsver-

letzungen begeht (vgl. BGH GRUR 1992, 318, 319 f. - Jubiläumsverkauf; BGH

GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum). Demnach ist die Wiederholungsgefahr

selbst dann nicht entfallen, wenn der Kläger zum Zeitpunkt der Abmahnung das

gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßende Angebot - wie das Berufungsgericht an-

genommen hat - aus eigenem Antrieb vorzeitig beendet und - wie die Revision

geltend macht - das Original der „Clone-CD“ vernichtet hatte.

4. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten gemäß §§ 677, 683

Satz 1, § 670 BGB setzt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen

hat, weiter voraus, dass die Abmahnung dem Interesse und dem wirklichen

oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entsprach. Diese Voraussetzung

ist regelmäßig erfüllt, wenn der Abmahnende den Abgemahnten wegen dessen

Rechtsverstoßes auch gerichtlich hätte auf Unterlassung in Anspruch nehmen

können. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten beruht auf der Erwä-

gung, dass die berechtigte Abmahnung dem Schuldner zum Vorteil gereicht,

weil der Gläubiger, der zunächst abmahnt, statt sofort Klage zu erheben oder

einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, dem Schuld-

ner damit die Möglichkeit gibt, eine gerichtliche Auseinandersetzung auf kos-

tengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

abzuwenden (BGH, Urt. v. 1.6.2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Tz. 12 =

WRP 2007, 67 - Telefax-Werbung II). Selbst wenn der Kläger die Auktion aus

eigenem Antrieb vorzeitig beendet und das Original des Tonträgers vernichtet

hat, sind dadurch die Wiederholungsgefahr und der Unterlassungsanspruch

nicht entfallen (vgl. oben unter II 3 e), sodass die Beklagten den Kläger auch

gerichtlich hätten in Anspruch nehmen können. Unter diesen Umständen ent-

sprach die Abmahnung dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Klä-

gers.

5. Der Anspruch der Beklagten ist auch in der geltend gemachten Höhe

begründet. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die beanspruchten

Anwaltsgebühren seien zutreffend berechnet, erhebt die Revision keine Rügen

und sind auch keine Rechtsfehler ersichtlich. Die Revision rügt ohne Erfolg, die

Abmahnkosten könnten nicht verlangt werden, weil die Einschaltung eines

Rechtsanwalts nicht im Sinne des § 670 BGB erforderlich gewesen sei. Das

Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass im Streitfall weder die Tat-

sache, dass die Beklagten über eigene Rechtsabteilungen verfügen, noch der

Umstand, dass in hunderten weiteren Fällen wortgleiche Abmahnungen ver-

sandt wurden, der Erforderlichkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts ent-

gegenstand.

a) Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass

grundsätzlich auch Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung es den Umstän-

den nach für erforderlich halten dürfen, einen Rechtsanwalt mit der Abmahnung

von Wettbewerbsverstößen zu beauftragen, und daher berechtigt sind, von dem

Abgemahnten den Ersatz der für die Abmahnung entstandenen Anwaltskosten

zu verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008 - I ZR 83/06 - Abmahnkostenersatz,

m.w.N.). Dies beruht auf der Erwägung, dass ein Unternehmen mit eigener

Rechtsabteilung nicht gehalten ist, dieser neben der rechtlichen Überprüfung

der eigenen geschäftlichen Aktivitäten auch die Überprüfung der Wettbewerbs-

handlungen der Mitbewerber auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit zu

übertragen, und dass es in gleicher Weise auch einem Unternehmen, das seine

Rechtsabteilung mit der Überprüfung der Zulässigkeit der Wettbewerbshand-

lungen der Mitbewerber betraut hat, grundsätzlich freisteht, die bei festgestell-

ten Wettbewerbsverstößen vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens

gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG regelmäßig gebotenen Abmahnungen entwe-

der selbst auszusprechen oder durch beauftragte Rechtsanwälte aussprechen

zu lassen. Für die Abmahnung von Urheberrechtsverstößen gelten diese Erwä-

gungen entsprechend.

b) Diese Überlegungen stehen, wie das Berufungsgericht zutreffend an-

genommen hat, mit der Rechtsprechung des Senats zur Kostenerstattung bei

einer Abmahntätigkeit von Wettbewerbsverbänden (BGH, Urt. v. 12.4.1984

- I ZR 45/82, GRUR 1984, 691, 692 = WRP 1984, 405 - Anwaltsabmahnung;

Beschl. v. 18.12.2003 - I ZB 18/03, GRUR 2004, 448 = WRP 2004, 495

- Auswärtiger Rechtsanwalt IV, m.w.N.) und der Abmahnung durch einen

Rechtsanwalt nach einer Selbstbeauftragung in einer eigenen Angelegenheit

(BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 2/03, GRUR 2004, 789 = WRP 2004, 903

- Selbstauftrag) nicht in Widerspruch (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008 - I ZR 83/06

- Abmahnkostenersatz, m.w.N.).

aa) Wettbewerbsverbände müssen allerdings auch ohne anwaltlichen

Rat in der Lage sein, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende

Wettbewerbsverstöße zu erkennen und abzumahnen, und können deshalb in

solchen Fällen die Anwaltskosten einer Abmahnung nicht erstattet verlangen

(vgl. BGH GRUR 1984, 691, 692 - Anwaltsabmahnung; BGH GRUR 2004, 448

- Auswärtiger Rechtsanwalt IV, m.w.N.). Dies folgt daraus, dass solche Verbän-

de nur dann gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage- und anspruchsbefugt sind,

wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Aus-

stattung im Stande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung ge-

werblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen.

Ein entsprechendes Erfordernis besteht bei kaufmännischen Unternehmen

- wie den Beklagten - nicht. Die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gehört

nicht zu den originären Aufgaben eines solchen Unternehmens (vgl. OLG Karls-

ruhe WRP 1996, 591, 593).

bb) Desgleichen ist es einem Rechtsanwalt verwehrt, die Gebühren aus

einem sich selbst erteilten Mandat zur Abmahnung aufgrund eigener wettbe-

werbsrechtlicher Ansprüche ersetzt zu verlangen (BGH GRUR 2004, 789

- Selbstauftrag). Diese - einen Sonderfall betreffenden - Grundsätze können

schon deshalb nicht auf den Streitfall übertragen werden, weil es hier gerade

nicht um einen Fall der Selbstbeauftragung, sondern um einen Fall der Fremd-

beauftragung eines Rechtsanwalts geht. Soweit sich in jener Entscheidung Er-

wägungen zur fehlenden Erstattungsfähigkeit der Abmahnkosten eines von ei-

nem Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung beauftragten Rechtsanwalts

finden, sind diese nicht tragend und wird an ihnen nicht festgehalten. Die in die-

sem Zusammenhang zum Beleg der fehlenden Erstattungsfähigkeit von An-

waltskosten zitierten Senatsentscheidungen „Anwaltsabmahnung“ und „Auswär-

tiger Rechtsanwalt IV“ betreffen nicht von Unternehmen, sondern von Wettbe-

werbsverbänden veranlasste Abmahnungen (dazu oben unter II 5 b aa).

c) Es kann offenbleiben, ob - wie das Berufungsgericht erwogen hat -

ausnahmsweise etwas anderes zu gelten hat, wenn es sich um einen ganz ein-

fach gelagerten Sachverhalt handelt. Denn im Streitfall ist nach den Feststel-

lungen des Berufungsgerichts kein ganz einfach gelagerter Fall gegeben. Die

Revision macht ohne Erfolg geltend, im Hinblick auf die Vielzahl angeblicher

Verletzungen wegen gleichartiger Verstöße habe es sich um eine im Wege von

Serienabmahnungen mit Hilfe von Textbausteinen einfach zu bewältigende

Routineangelegenheit gehandelt, die nicht die Einschaltung eines Rechtsan-

walts erfordert habe (vgl. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 122 f.). Die Re-

vision verkennt, dass die Beklagten die Einschaltung eines Rechtsanwalts ge-

rade im Hinblick auf die große Zahl der zu verfolgenden Rechtsverletzungen für

erforderlich halten durften (vgl. OLG Hamm MMR 2001, 611, 612). Da die Ver-

folgung von Urheberrechtsverstößen nicht zu den originären Aufgaben der Be-

klagten gehört, waren die Beklagten nicht gehalten, die Mitarbeiter ihrer

Rechtsabteilungen mit den im Hinblick auf die Vielzahl der Rechtsverstöße be-

sonders zeitaufwändigen Abmahnungen zu betrauen, nur um den Verletzern

die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu ersparen (vgl. OLG

Karlsruhe WRP 1996, 591, 593). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dies

anders zu beurteilen sein könnte, weil es für die Beklagten weniger Aufwand

erfordert hätte, die Abmahnungen abzufassen und die Unterwerfungserklärun-

gen vorzubereiten, als einen Rechtsanwalt zu informieren und zu instruieren

(vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008 - I ZR 83/06 - Abmahnkostenersatz).

III. Danach ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bergmann

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

AG Köln, Entscheidung vom 06.04.2005 - 113 C 463/04 -

LG Köln, Entscheidung vom 23.11.2005 - 28 S 6/05 -