BGH Urteil vom 02.07.2009 – IX ZR 126/08
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 2. Juli 2009 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Der Absonderungsberechtigte wird in der Wohlverhaltensphase eines Verbraucherin-
solvenzverfahrens nur dann bei der Verteilung berücksichtigt, wenn er innerhalb von
zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung des Schlussverzeichnisses
eine Erklärung gemäß § 190 Abs. 1 InsO abgegeben hat.
BGH, Urteil vom 2. Juli 2009 - IX ZR 126/08 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter
Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Koblenz vom 29. Mai 2008 wird auf Kosten des Beklagten
mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Klägerin sämtliche
Schäden zu ersetzen sind, die ihr dadurch entstanden sind, dass
der Beklagte innerhalb der Frist des § 189 Abs. 1 InsO keine Er-
klärung gemäß § 190 InsO abgegeben hat.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Im Zusammenhang mit der Aufnahme gemeinsamer Kredite traf die Klä-
gerin am 1. Januar 1997 mit ihrem damaligen Lebensgefährten eine Vereinba-
rung, wonach er sich verpflichtete, an die Klägerin monatlich 1.140 DM zu zah-
len, und sein pfändbares monatliches Einkommen an sie abtrat. Mit Beschluss
vom 24. Juli 2003 eröffnete das Insolvenzgericht auf den mit dem Antrag auf
Restschuldbefreiung verbundenen Eigenantrag des Lebensgefährten das
Verbraucherinsolvenzverfahren. Gleichzeitig wurde ein Treuhänder bestellt.
Die Klägerin meldete ihre Forderung in Höhe von 92.113,50 € im Insol-
venzverfahren an. Als der Treuhänder Nachweise verlangte, beauftragte die
Klägerin den verklagten Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen
im Insolvenzverfahren. Dieser übersandte dem Treuhänder die Vereinbarung
vom 1. Januar 1997. Im Prüftermin vom 20. Oktober 2003, an dem der Beklagte
nicht teilnahm, wurde die für die Klägerin angemeldete Forderung als vorläufig
bestritten festgestellt. In der Sitzungsniederschrift wurde vermerkt, dass die
"Schlussunterlagen" in etwa drei Monaten eingereicht würden.
Am 16. Januar 2004 legte der Treuhänder dem Insolvenzgericht seinen
Schlussbericht und das Schlussverzeichnis vor. Danach wurde die Forderung
der Klägerin "für den Ausfall" festgestellt. Der Bericht und das Schlussverzeich-
nis wurden am 22. Januar 2004 im Internet veröffentlicht. Mit Schreiben vom
19. April 2004 erkundigte sich der Beklagte erstmals beim Treuhänder nach
dem Stand des Verfahrens. Mit Beschluss vom 19. Juli 2004 wurde das Insol-
venzverfahren aufgehoben und die Restschuldbefreiung für den Schuldner an-
gekündigt.
Die Klägerin erhielt aus der Abtretung des Schuldners bis Juli 2005 Zah-
lungen. Danach wurde sie von dem Treuhänder nicht mehr berücksichtigt, weil
binnen der Zweiwochenfrist des § 190 Abs. 1 in Verbindung mit § 189 InsO
nicht nachgewiesen worden sei, dass und für welchen Betrag die Klägerin bei
der abgesonderten Befriedigung ausgefallen sei.
Die Klägerin macht geltend, bei ordnungsgemäßem Verhalten des Be-
klagten hätte der Treuhänder aus dem Gehalt des Schuldners bis 2010 Beträge
an sie ausgekehrt. Ihre auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Be-
klagten gerichtete Klage hat das Landgericht für begründet erachtet. Die Beru-
fung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag
weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Beklagten sei anzulasten,
dass er dem Treuhänder nicht innerhalb der auch für das Verbraucherinsol-
venzverfahren geltenden Ausschlussfrist des § 190 Abs. 1 InsO in Verbindung
mit § 189 InsO nachgewiesen habe, in welcher Höhe die Klägerin mit ihrer For-
derung ausgefallen sei. Zu Recht habe der Treuhänder nach Auslaufen der
zweijährigen Frist des § 114 InsO weitere Zahlungen an die Klägerin abgelehnt.
Gläubiger mit der Berechtigung zur abgesonderten Befriedigung, wie die Kläge-
rin, könnten bei der Verteilung in der Wohlverhaltensphase nur mit ihrem Ausfall
berücksichtigt werden. Diesen fristgerecht nachzuweisen - erforderlichenfalls zu
schätzen -, sei der Beklagte nach den Grundsätzen des sichersten Weges ver-
pflichtet gewesen.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.
II.
1. Der Beklagte hat schuldhaft seine anwaltlichen Pflichten verletzt, in-
dem er die Ausschlussfrist des § 190 Abs. 1 in Verbindung mit § 189 InsO hat
verstreichen lassen.
a) Diese Ausschlussfrist war im Interesse der Klägerin zu beachten, weil
diese nur bei fristgerechtem Nachweis des Ausfalls als Absonderungsberechtig-
te erwarten konnte, nach dem Unwirksamwerden der Vorauszession (§ 114
Abs. 1 InsO) auf ihre Insolvenzforderung Zahlungen zu erhalten.
aa) Soweit sich - wie im vorliegenden Fall - Sicherungsabtretungen auf
einen Zeitraum nach Ablauf der Zwei-Jahres-Frist des § 114 Abs. 1 InsO
erstrecken, sind sie nach § 91 Abs. 1 InsO absolut unwirksam (vgl. BGHZ 167,
363, 368 Rn. 12). Der Zessionar hat nur noch die Stellung als Insolvenzgläubi-
ger der Forderung, die der Abtretung zugrunde liegt (MünchKomm-InsO/Lö-
Rn. 22; HK-InsO/Linck, 5. Aufl. § 114 Rn. 10).
bb) Als Insolvenzgläubiger wird der vormals Absonderungsberechtigte
bei der Verteilung im Regelinsolvenzverfahren nur berücksichtigt, soweit er bei
der abgesonderten Befriedigung ausgefallen ist (§ 52 Satz 2, § 190 Abs. 1
Satz 1 und 2 InsO). Der Nachweis des Ausfalls ist innerhalb der in § 189 Abs. 1
InsO - dort für die Berücksichtigung bestrittener Forderungen - vorgesehenen
Ausschlussfrist zu führen, also innerhalb von zwei Wochen nach der öffentli-
chen Bekanntmachung des Schlussverzeichnisses.
Allerdings steht der Ausfall zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig fest,
wenn - wie im vorliegenden Fall - die Zwei-Jahres-Frist des § 114 Abs. 1 InsO
noch offen ist, das Absonderungsrecht also weiter bedient wird. "Für welchen
Betrag" er bei der abgesonderten Befriedigung ausfallen wird, kann der Abson-
derungsberechtigte nicht sicher beurteilen. Entgegen der Ansicht der Revison
hat dies aber nicht zur Folge, dass der Absonderungsberechtigte überhaupt
keine Erklärung gemäß § 190 Abs. 1 InsO abgeben muss. Über deren Inhalt
herrscht im Schrifttum Uneinigkeit. Die eine Auffassung geht dahin, der abson-
derungsberechtigte Sicherungszessionar müsse schätzen, in welcher Höhe die
gesicherte Forderung nach Auslaufen der Sicherungsabtretung (§ 114 Abs. 1
InsO) noch nicht getilgt sein werde (Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 292
Rn. 9b; FK-InsO/Grote, 5. Aufl. § 292 Rn. 12; Grote ZInsO 1999, 31, 33; vgl.
auch Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 190 Rn. 10). Nach anderer Meinung ist die
Quotenermittlung auf der Grundlage der Forderungen vorzunehmen, die nach
Auslaufen der Forderungsabtretung im Sinne des § 114 Abs. 1 InsO noch offen
ist (Uhlenbruck/Vallender, aaO § 292 Rn. 36). Auch nach der zuletzt genannten
Auffassung kann aber die Erstellung des Schlussverzeichnisses nicht so lange
aufgeschoben werden, bis die Sicherungsabtretung ausgelaufen ist. Vielmehr
ist danach der gesamte zum Ende der Frist des § 189 InsO noch ausstehende
Betrag als vorläufiger Ausfall anzugeben und das Schlussverzeichnis, genauer:
die auf den vormaligen Absonderungsberechtigten entfallende Quote, später zu
berichtigen, wenn der endgültige Ausfall feststeht. Welcher Ansicht zu folgen
ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Damit der Verwalter das Schluss-
verzeichnis erstellen kann, muss der Absonderungsberechtigte ihm zumindest
- rechtzeitig - die Informationen liefern, die der Verwalter zur wenigstens vorläu-
figen Bemessung der Quote benötigt. Das ergibt sich aus dem Zweck des § 190
InsO, die Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht durch Schwierigkeiten bei
der Verwertung von Gegenständen, an denen Absonderungsrechte bestehen,
zu verzögern (MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO § 190 Rn. 1). Entge-
gen der Auffassung der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
verfügt der Treuhänder über diese Informationen schon deshalb nicht, weil die
Einziehung der sicherungszedierten Forderung dem Gläubiger selbst obliegt.
cc) Die Ausschlusswirkung besteht - entgegen der Auffassung der Revi-
sion - auch im Verbraucherinsolvenzverfahren. Für dieses Verfahren gelten
nach § 304 Abs. 1 Satz 1 InsO die allgemeinen Vorschriften, soweit im neunten
Teil der Insolvenzordnung nichts anderes bestimmt ist. Dies ist nicht der Fall.
dd) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Aus-
schlusswirkung nach § 190 Abs. 1 in Verbindung mit § 189 InsO auch im Rest-
schuldbefreiungsverfahren - also nach Eintritt in die Wohlverhaltensphase - gilt.
Nach § 292 Abs. 1 Satz 2 InsO hat der Treuhänder die Verteilung der
durch die Abtretung erlangten Bezüge des Schuldners aufgrund des Schluss-
verzeichnisses vorzunehmen. Dieses bleibt somit auch in der Wohlverhaltens-
phase maßgeblich. Ist eine Forderung nur für den Ausfall festgestellt und der
Ausfall nicht rechtzeitig nachgewiesen, darf der Treuhänder sie bei der jährli-
chen Verteilung nicht berücksichtigen.
Entgegen der Auffassung der Revision scheitert die Anwendbarkeit der
Ausschlussfrist in der Wohlverhaltensphase auch nicht an § 190 Abs. 3 InsO.
Danach ist Absatz 1 dieser Vorschrift nicht anzuwenden, wenn nur der Insol-
venzverwalter zur Verwertung des Gegenstandes berechtigt ist, an dem das
Absonderungsrecht besteht. Der Treuhänder ist gemäß § 313 Abs. 3 InsO je-
doch nicht zur Verwertung von Gegenständen berechtigt, an denen Absonde-
rungsrechte bestehen.
ee) Der Ansicht der Revision, der Beklagte habe nicht wissen können,
dass die Forderung der Klägerin nur für den Ausfall festgestellt worden war, und
deswegen keine Kenntnis von dem Schlussverzeichnis nehmen müssen, ist
nicht zu folgen. Nachdem der Beklagte selbst dem Treuhänder zum Nachweis
der Forderung die Vereinbarung vorgelegt hatte, aus der sich das Bestehen
einer Sicherungszession ergab, musste er damit rechnen, dass der Treuhänder
ein Absonderungsrecht der Klägerin anerkennen würde mit der Folge, dass
fortan das Ausfallprinzip galt.
Dass § 190 InsO auch für das Restschuldbefreiungsverfahren entspre-
chend anwendbar ist, ergibt sich aus der Systematik der maßgeblichen Verfah-
rensvorschriften und wurde bereits zum Zeitpunkt der Beauftragung des Be-
klagten auch im insolvenzrechtlichen Schrifttum vertreten (Grote ZInsO 1999,
31, 34; Braun/Buck, InsO 1. Aufl. (2002) § 292 Rn. 7). Im Hinblick hierauf muss-
te sich für den Beklagten der Gedanke aufdrängen, dass für das Anmeldever-
fahren die Ausschlussfrist des § 189 InsO zu beachten ist. Daher war der Be-
klagte bei ordnungsgemäßer Wahrnehmung der Interessen der Klägerin ver-
pflichtet, den weiteren Fortgang des Verfahrens zeitnah zu beobachten. Dies
galt insbesondere für den in der Sitzungsniederschrift des Prüftermins vom
20. Oktober 2003 genannten Zeitpunkt "in etwa drei Monaten". Tatsächlich
wurden der maßgebliche Bericht und das Schlussverzeichnis am 22. Januar
2004 im Internet gemäß § 9 InsO öffentlich bekannt gemacht.
b) Das Verhalten des Beklagten war schuldhaft. Dafür spricht sein objek-
tiv fehlerhaftes Verhalten (vgl. BGHZ 129, 386, 399; BGH, Urt. v. 20. Juni 1996
- IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1835; v. 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM
2005, 999; v. 7. Dezember 2006 - IX ZR 37/04, WM 2007, 564, 566 Rn. 20). Er
trägt die Darlegungs- und Beweislast, dass er die Pflichtverletzung nicht zu ver-
treten hat (vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369
370, Rn. 16). Ein entsprechender Nachweis ist nicht erbracht.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Pflicht-
verletzung des Beklagten zu einem Schaden der Klägerin geführt hat. Der Be-
klagte hatte zwar das Bestehen von Zahlungsansprüchen der Klägerin gegen
ihren Lebensgefährten unter Beweisantritt bestritten; entgegen der Ansicht der
Revision war dieser Vortrag jedoch unerheblich. Dass der Treuhänder den an-
gemeldeten Anspruch als zur abgesonderten Befriedigung berechtigend aner-
kannt hatte und der Klägerin somit hierauf nach Auslaufen der Frist des § 114
Abs. 1 InsO die Quote zugefallen wäre, wenn der Beklagte den Ausfall fristge-
recht nachgewiesen hätte, war freilich nicht ausschlaggebend. Denn der Verlust
einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf welche der Betroffene nach
der Rechtsordnung keinen Anspruch hatte, bedeutet keinen Schaden im norma-
tiven Sinne (BGHZ 124, 86, 95; 125, 27, 34; 145, 256, 262; BGH, Urt. v.
23. November 2006 - IX ZR 21/03, WM 2007, 419, 422 Rn. 37). Indessen hatte
bereits das Landgericht in der Vereinbarung vom 1. Januar 1997 ein deklarato-
risches Schuldanerkenntnis des Lebensgefährten der Klägerin gesehen. Damit
war ein nur möglicherweise bestehendes Schuldverhältnis zwischen ihm und
der Klägerin als tatsächlich bestehend bestätigt worden. Der Lebensgefährte
hätte gegenüber der Klägerin nicht mehr einwenden können, er schulde ihr
nichts (vgl. Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB 2. Aufl. § 781 Rn. 10 f). Dieser Sicht
hat
sich
das
Berufungsgericht
erkennbar
angeschlossen.
Stand der Klägerin aber ein durchsetzbarer Anspruch gegen ihren Lebensge-
fährten zu, wurde sie durch die Pflichtverletzung des Beklagten geschädigt.
Ganter
Gehrlein
Vill
Fischer
Grupp
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 24.01.2007 - 15 O 561/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.05.2008 - 2 U 210/07 -