BGH Urteil vom 16.07.2009 – I ZR 50/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 50/07

Verkündet am: 16. Juli 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Kamerakauf im Internet

UWG (2008) § 3 Abs. 2, § 4 Nr. 11, § 5a Abs. 2; PreisangabenVO § 1 Abs. 2

a) Beim Internetvertrieb reicht es aus, unmittelbar bei der Werbung für das ein- zelne Produkt den Hinweis "zzgl. Versandkosten" aufzunehmen, wenn sich bei Anklicken oder Ansteuern dieses Hinweises ein Bildschirmfenster mit ei- ner übersichtlichen und verständlichen Erläuterung der allgemeinen Berech- nungsmodalitäten für die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächli- che Höhe der für den Einkauf anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs in der Preisaufstellung gesondert ausgewiesen wird.

b) Wird für ein Produkt im Internet mit einem Testergebnis geworben, muss die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der ersten Bildschirmseite angege- ben oder durch einen Sternchenhinweis eindeutig und leicht aufzufinden sein.

BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - I ZR 50/07 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 16. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-

richts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 14. Februar 2007 wird auf Kos-

ten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte warb am 9. September 2005 im Internet für diverse Waren

ihres Sortiments in der nachfolgend ersichtlichen Weise:

Wurde "Details" angeklickt, öffnete sich eine neue Internetseite (Anla-

ge 2):

Auf dieser Seite ließen sich verschiedene Fenster mit weiteren Informati-

onen, etwa zu technischen Daten, öffnen (Anlage 4):

Die Klägerin beanstandet, dass diese Internetseiten keine Angaben zu

Mehrwertsteuer oder Versandkosten enthielten und dass für eine Fotokamera

mit einem Testergebnis geworben wurde, ohne zugleich die Fundstelle des

Tests anzugeben.

Sie hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftli- chen Verkehr zu Wettbewerbszwecken

1. zum Abschluss von Fernabsatzverträgen Artikel des Sortiments unter Anga- be von Preisen zu bewerben, ohne in einer der Preisangabe unmittelbar räumlich zugeordneten oder anderweitig hervorgehobenen Weise darauf hinzuweisen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen, und/oder dass die Preise einschließlich der Um- satzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten, und/oder

2. für Film- und Fotogeräte mit Hinweisen auf Testergebnisse zu werben, ohne gleichzeitig die vollständige Fundstelle des Tests einschließlich des Monats und des Jahres der Erstveröffentlichung anzugeben,

wie unter www.jaytech.de am 9. September 2005 geschehen.

Außerdem begehrt die Klägerin die Erstattung der Kosten für ein Ab-

mahn- und Abschlussschreiben, Auskunft und Schadensersatz.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten

Abmahnkosten stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg ge-

blieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr

Klageabweisungsbegehren weiter.

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der beanstandeten Werbung

gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 6 PAngV ange-

nommen. Hierzu hat es ausgeführt:

§ 1 Abs. 6 PAngV verlange, dass sich der Preis und seine Bestandteile

entweder in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Werbung mit den Artikeln befän-

den oder der Verbraucher dort jedenfalls unzweideutig zum Preis mit allen sei-

nen Bestandteilen geführt werde. Hierzu reiche es nicht aus, die erforderlichen

Angaben zu Umsatzsteuer sowie Liefer- und Versandkosten erst auf der Seite

"Warenkorb" des Internetauftritts und damit erst nach Einleitung des Bestellvor-

gangs und unmittelbar vor Abgabe der Bestellung zu machen. Zwar werde der

Verbraucher vor Abgabe der Bestellung aufgefordert, die Kenntnisnahme der

Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu bestätigen, in denen dar-

auf hingewiesen werde, dass die Versendung durch Dritte erfolge und Versand-

kosten anfielen. Dies beseitige jedoch nicht den Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2

PAngV, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht in dem erforderlichen

unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Werbung stünden und der

informierte Verbraucher dort regelmäßig keine Angaben über Liefer- und Ver-

sandkosten erwarte.

Die beanstandete Werbung mit dem Testergebnis sei nach § 3 UWG un-

lauter, weil die Fundstelle des Tests fehle. Der von der Beklagten angebotene

Zeugenbeweis, dass unterhalb der Anlage 2 die Fundstelle angegeben wor-

den sei, sei nicht zu erheben gewesen. Die vorgelegten Internetseiten zeigten,

dass sich zwischen dem Text der Anlage 4 und dem Button "Technische

Daten" kein Nachweis der Fundstelle befunden habe. Aber selbst wenn mittels

"Klick" oder "Scrollen" die Fundstellenangabe zu finden gewesen sein sollte,

ändere dies nichts an dem Verstoß. Denn der Verbraucher wäre jedenfalls nicht

in der erforderlichen Weise leicht und eindeutig darauf hingewiesen worden, wo

er nähere Angaben zu dem Test erhalten könne.

II. Diese Beurteilung hält sowohl bezüglich der Angabe von Umsatzsteu-

er und Versandkosten (unten II 3) als auch im Hinblick auf die Werbung mit

dem Testergebnis (unten II 4) revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin genügt auch in seinem ersten

Teil dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Durch die Formulierung "wie unter www.jaytech.de am 9. September

2005 geschehen" hat die Klägerin die konkrete Verletzungsform zum Gegen-

stand ihres Antrags gemacht. Diese Verletzungsform ist im Klageantrag auch

insoweit hinreichend umschrieben, als sich der Antrag auf das Fehlen eines

Hinweises zu Liefer- und Versandkosten sowie Umsatzsteuer in "anderweitig

hervorgehobener Weise" bezieht. Die Klägerin hat dies in der Klageschrift da-

hingehend konkretisiert, dass der Nutzer in unmittelbarer räumlicher Nähe zur

Werbung unzweideutig zu dem Preis mit allen seinen Bestandteilen hingeführt

werden müsse. Diese Formulierung, die das Berufungsgericht in seine Ent-

scheidungsgründe aufgenommen hat, ist zur Auslegung des Verbotsaus-

spruchs heranzuziehen. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass auch ein deut-

licher Sternchenhinweis ausreichen kann.

Da sich das aufgrund des Unterlassungsantrags zu I 1 ausgesprochene

Verbot nur auf die im Antrag wiedergegebene, konkrete Verletzungsform be-

zieht, ist unschädlich, dass die Klägerin keinerlei Vortrag dazu gehalten hat,

welche "sonstigen Preisbestandteile" die Beklagte berechnen soll, und deshalb

insofern keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr dargelegt ist.

2. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die

Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur

Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember

2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über

unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist (UWG 2008). Der im Streit-

fall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht aller-

dings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt

ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005

- I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v.

28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefon-

aktion). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Ab-

mahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl.

BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007,

1337 - 150% Zinsbonus). Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und

die Auskunftserteilung ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der an-

gegriffenen Handlung maßgeblich (BGH GRUR 2005, 442 - Direkt ab Werk).

Die für die Entscheidung des Streitfalls hinsichtlich der Angaben zu Um-

satzsteuer und Versandkosten maßgeblichen Vorschriften des § 1 Abs. 2 Nr. 1

und 2 PAngV sind Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG, der

durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftsprak-

tiken keine Änderung erfahren hat. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht

hier auch in Einklang mit Art. 7 Abs. 4 lit. c und Abs. 5 i.V. mit Anh. II der Richt-

linie 2005/29/EG, der auch auf Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den

elektronischen Geschäftsverkehr verweist. Dabei entspricht das Angebot von

Waren i.S. des § 1 Abs. 2 PAngV einer Aufforderung zum Kauf i.S. des Art. 7

Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG.

Soweit sich die Klägerin gegen die Werbung der Beklagten mit einem

Testergebnis wendet, sind die §§ 3, 5a Abs. 2 UWG maßgeblich. Diese Vor-

schriften sind durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere

Geschäftspraktiken geändert bzw. eingeführt worden, so dass zwischen alter

und neuer Rechtslage zu unterscheiden ist.

3. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht es als nicht ausrei-

chend angesehen, dass Angaben zu Liefer- und Versandkosten sowie Umsatz-

steuer erst erfolgen, wenn der Verbraucher seinen virtuellen Warenkorb am

Bildschirm aufruft.

Für das Revisionsverfahren ist zwar davon auszugehen, dass der

Verbraucher beim Aufruf des virtuellen Warenkorbs und vor Eingabe seiner

persönlichen Daten über die Versandkosten sowie darüber informiert wird, dass

die Mehrwertsteuer in dem angegebenen Endpreis enthalten ist. Das genügt

aber den Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 PAngV nicht.

a) Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den Vortrag

der Beklagten zum Ablauf einer Bestellung in ihrem Online-Shop als unsubstan-

tiiert angesehen hat. Die Beklagte hat im Einzelnen geschildert, wie Bestellun-

gen in ihrem Online-Shop erfolgen: Der Kunde müsse die von ihm ausgewähl-

ten Produkte durch "Anklicken" in einen virtuellen Warenkorb legen. Zur Fort-

setzung der Bestellung sei erforderlich, dass der Warenkorb auf dem Bildschirm

geöffnet werde. Dabei würden der Nettopreis, die gesetzliche Mehrwertsteuer

sowie die anfallenden Versandkosten angezeigt. Wolle er kaufen, müsse der

Kunde sodann seine persönlichen Daten eingeben und per Klick bestätigen,

dass er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gelesen und

akzeptiert habe. Erst durch einen weiteren Klick werde die Bestellung des Kun-

den ausgelöst. Dieser Bestellablauf ist im Internethandel verbreitet, worauf die

Revision zutreffend hinweist.

Die Klägerin hat keinen von der Beschreibung der Beklagten abweichen-

den Ablauf der Bestellungen dargelegt und unter Beweisantritt gestellt. Es hätte

ihr aber oblegen, die anspruchsbegründenden Umstände zu beweisen, hier al-

so den fehlenden oder nicht ausreichenden Hinweis zu Versandkosten und

Umsatzsteuer (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230

= WRP 1997, 183 - Beratungskompetenz; Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 94/01,

GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343 - Mondpreise?).

b) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht angenommen, dass die Be-

klagte, auch wenn - wie geboten - ihr Vortrag zum Bestellvorgang zugrunde

gelegt worden wäre, die Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 PAngV

nicht erfüllt. Es reicht nicht aus, wenn der Verbraucher erst beim Aufruf des vir-

tuellen Warenkorbs darüber informiert wird, dass und in welcher Höhe Ver-

sandkosten anfallen und dass die Mehrwertsteuer in dem angegebenen End-

preis enthalten ist.

aa) Die Beklagte, die Verbrauchern im Internet Waren zum Abschluss ei-

nes Fernabsatzvertrags i.S. des § 312b BGB anbietet, ist bei einer Werbung

unter Angabe von Preisen verpflichtet, zusätzlich zur Angabe der Endpreise i.S.

des § 1 Abs. 1 PAngV die in § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben zu ma-

chen. Sie hat deshalb anzugeben, dass die geforderten Preise die Umsatzsteu-

er enthalten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV) und ob zusätzlich Liefer- und Ver-

sandkosten anfallen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PAngV). Die Art und Weise, wie

die Hinweise gemäß § 1 Abs. 2 PAngV zu geben sind, richtet sich nach § 1

Abs. 6 Satz 2 PAngV.

bb) Wie der Senat bereits für das UWG 2004 entschieden hat, dürfen die

erforderlichen Informationen dem Verbraucher nicht erst gegeben werden,

wenn er den Bestellvorgang durch Einlegen der Ware in den virtuellen Waren-

korb bereits eingeleitet hat (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008,

84 Tz. 33 = WRP 2008, 98 - Versandkosten). Bei dieser Auslegung des § 1

Abs. 6 Satz 2 PAngV hat sich der Senat von der Erwägung leiten lassen, dass

der Verbraucher die Angaben nach der Preisangabenverordnung nicht erst im

Zuge der Bestellung, sondern bereits dann benötigt, wenn er sich mit dem An-

gebot näher befasst. An dieser Rechtslage hat sich durch die Richtlinie

2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken und ihre Umsetzung im Gesetz

gegen den unlauteren Wettbewerb nichts geändert.

Nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG müssen die für den Ver-

braucher wesentlichen Informationen rechtzeitig bereitgestellt werden. Dies gilt

auch für die im Falle der Aufforderung zum Kauf erforderlichen Informationen

i.S. des Art. 7 Abs. 4 lit. c der Richtlinie 2005/29/EG, zu denen die nach der

Preisangabenverordnung erforderlichen Angaben zählen. Wie sich aus dem

Zweck des Art. 7 der Richtlinie und dem systematischen Zusammenhang der

Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung ergibt, muss die Information so rechtzeitig

erfolgen, dass der durchschnittliche Verbraucher eine "informierte geschäftliche

Entscheidung" treffen kann. Dabei sind gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie die

Beschränkungen des Kommunikationsmediums zu berücksichtigen.

Nach dem von der Beklagten geschilderten Ablauf der Bestellungen in ih-

rem Online-Shop entscheidet sich der Kunde zwar erst dann endgültig für den

Kauf einer Ware, wenn er nach Eingabe seiner persönlichen Daten und Bestä-

tigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten seine Bestellung

absendet. Das ändert aber nichts daran, dass eine Ware nur dann in den virtu-

ellen Warenkorb eingelegt wird, wenn der Kunde sich zuvor näher mit ihr be-

fasst und jedenfalls vorläufig für ihren Erwerb entschieden hat. Schon das Ein-

legen in den Warenkorb ist eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers,

für die er alle wesentlichen Informationen benötigt. Dazu zählen sowohl die An-

gabe der Liefer- und Versandkosten als auch, wie sich aus Art. 5 Abs. 2 der

Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ergibt, der

Hinweis auf im Kaufpreis enthaltene Umsatzsteuer (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.2007

- I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Tz. 28 = WRP 2008, 782 - Umsatzsteuerhin-

weis).

Hinsichtlich der Liefer- und Versandkosten ist allerdings zu beachten,

dass deren Höhe häufig vom Umfang der Gesamtbestellung des Kunden (vgl.

Hullen, BB 2008, 77; Wenn, jurisPR-ITR 11/2008 Anm. 3, D.) oder von der Art

der ausgewählten Waren abhängen wird. Es reicht deshalb auch im Hinblick auf

§ 1 Abs. 2 Satz 2 PAngV aus, unmittelbar bei der Werbung für das einzelne

Produkt den Hinweis "zzgl. Versandkosten" aufzunehmen, wenn sich bei Ankli-

cken oder Ansteuern dieses Hinweises ein Fenster mit einer übersichtlichen

und verständlichen Erläuterung der allgemeinen Berechnungsmodalitäten für

die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächliche Höhe der für den Ein-

kauf anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs in

der Preisaufstellung gesondert ausgewiesen wird.

4. Auch die Verurteilung der Beklagten hinsichtlich der Werbung mit ei-

nem Testergebnis hat Bestand.

a) Das Berufungsgericht hat es zutreffend als unlauter angesehen, wenn

Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der Ver-

braucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere An-

gaben zu dem Test erhalten kann.

Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das bis-

her geltende Recht (vgl. BGH, Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 151/89, GRUR 1991, 679

= WRP 1991, 573 - Fundstellenangabe). Danach mussten in eine Werbung auf-

genommene Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sein.

Das setzte nicht nur voraus, dass überhaupt eine Fundstelle für den Test ange-

geben wurde, sondern auch, dass diese Angabe für den Verbraucher aufgrund

der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar war.

An dieser Rechtslage hat sich durch die Umsetzung der Richtlinie

2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in das deutsche Recht nichts

geändert. Nach § 5a Abs. 2 UWG 2008 handelt unlauter, wer die Entschei-

dungsfreiheit von Verbrauchern i.S. des § 3 Abs. 2 UWG 2008 dadurch beein-

flusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berück-

sichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunika-

tionsmittels wesentlich ist. Nach § 3 Abs. 2 UWG 2008 sind geschäftliche Hand-

lungen gegenüber Verbrauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der

für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu ge-

eignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu

entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen

Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist ein

Gebot der fachlichen Sorgfalt, mit Testergebnissen nur zu werben, wenn dem

Verbraucher dabei die Fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben

und ihm so eine einfache Möglichkeit eröffnet wird, den Test selbst zur Kenntnis

zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrau-

chers, die testbezogene Werbung zu prüfen und insbesondere in den Gesamt-

zusammenhang des Tests einzuordnen. Dadurch wird die Fähigkeit des Ver-

brauchers, eine informierte geschäftliche Entscheidung i.S. des Art. 7 Abs. 1

der Richtlinie 2005/29/EG zu treffen, spürbar beeinträchtigt.

b) Danach ist erforderlich, dass bei einer Werbung für ein Produkt mit ei-

nem Testergebnis im Internet die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der

ersten Bildschirmseite dieser Werbung angegeben wird oder jedenfalls ein

deutlicher Sternchenhinweis den Verbraucher ohne weiteres zu der Fundstel-

lenangabe führt. Für die Gestaltung dieses Hinweises gelten dieselben Grund-

sätze, wie sie der Senat zu § 1 Abs. 6 PAngV entwickelt hat (BGHZ 139, 368,

377 - Handy für 0,00 DM; BGH GRUR 2008, 532 Tz. 23 - Umsatzsteuer-

hinweis). Im vorliegenden Fall hätte danach ein derartiger Sternchenhinweis

unmittelbar bei der Werbeüberschrift "Der Testsieger" erscheinen müssen. Die

Werbung der Beklagten mit dem Testergebnis wird diesen Anforderungen nicht

gerecht. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kommt es da-

bei nicht auf die von der Beklagten unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung

an, dass sich im Anschluss an den in der Anlage 4 wiedergegebenen Text

eine Quellenangabe des Tests befunden habe, die durch Scrollen der Produkt-

beschreibung sichtbar geworden sei.

5. Damit ist die Verurteilung der Beklagten auch hinsichtlich der Kosten

für Abmahnung und Abschlussschreiben sowie der Ansprüche auf Auskunft und

Schadensersatz zu Recht erfolgt.

III. Die Revision ist demnach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO

zurückzuweisen.

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 07.07.2006 - 406 O 275/05 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 14.02.2007 - 5 U 139/06 -