BGH Urteil vom 23.07.2009 – III ZR 2/08
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 23. Juli 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Juli 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Hucke, Seiters und Schilling
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts München vom 12. Dezember 2007 im Kos-
tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es den Klageantrag zu I
abzüglich am 16. Februar 2007 gezahlter 3.000 € und den Klage-
antrag zu II betrifft.
Im Übrigen (Klageantrag zu III) wird die Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-
zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung"
gerichtete Erklärung vom 20. Dezember 1999 eine Beteiligung an der C.
. Dritte Me-
dienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 100.000 DM zuzüg-
lich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteili-
gungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklag-
te, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach ei-
nem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und
Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Pros-
pekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte
ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des
Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und
Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen
Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass
für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten,
etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den er-
wünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.
E. I. S. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als
zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt die Klägerin aus der Beteiligung Ausschüt-
tungen von 13.446,98 € und eine Teilrückerstattung des Agios von 1.022.58 €.
Erstinstanzlich hat die Klägerin die Treuhandkommanditistin und zwei
weitere Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteili-
gung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung
der genannten Zahlungen - noch 39.216,09 € nebst Zinsen in Anspruch ge-
nommen. Insoweit hat sie mit dem in Anspruch genommenen Vermittler einen
Vergleich über die Zahlung von 3.000 € geschlossen. Darüber hinaus hat sie
die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr den Steuerschaden zu erset-
zen hätten, der ihr durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlust-
zuweisungen entstehe, und dass sie sie von Ansprüchen freistellen müssten,
die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen sie wegen
ihrer Stellung als Kommanditistin richten könnten. Sie hat - soweit jetzt noch
von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungs-
pflichtverletzung darin gesehen, dass sie nicht über Provisionszahlungen in Hö-
he von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die
IT GmbH unterrichtet worden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Klä-
gerin nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen und sich
- neben anderem - nach Schluss der mündlichen Verhandlung darauf gestützt,
aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig
die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Berufungsge-
richt hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revi-
sion verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge unter Berücksichtigung des ver-
gleichsweise erhaltenen Betrags gegen die Beklagte weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-
rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Anträge auf
Zahlung und Feststellung betrifft; hinsichtlich des Freistellungsantrags ist die
Revision unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht zieht zwar in Betracht, dass die Beklagte als Treu-
handkommanditistin die Pflicht traf, die künftigen Treugeber über alle wesentli-
chen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung
von Bedeutung sind. Soweit die Klägerin der Beklagten vorwerfe, sie habe Mit-
tel in Kenntnis einer von der Fondsgesellschaft beabsichtigten nicht bestim-
mungsgemäßen Verwendung freigegeben, könne dies allerdings nicht zu dem
von der Klägerin verfolgten Anspruch führen, so gestellt werden zu wollen, als
hätte sie sich nicht an der Fondsgesellschaft beteiligt. Dass bereits vor Ab-
schluss des Treuhandvertrags eine unberechtigte Freigabe von Mitteln beab-
sichtigt gewesen wäre, sei nicht konkret genug vorgetragen worden. Die Be-
zeichnung der Mittelverwendungen im Investitionsplan stehe erkennbar mit den
Beschreibungen im Prospekt zum Konzeptionsvertrag und zum Eigenkapital-
vermittlungsvertrag in Zusammenhang. Diese Erläuterungen ließen nicht den
Schluss zu, dass es sich insoweit um Mittel handele, die für Produktionen vor-
gesehen seien. Es fehle auch jeder Anhalt, dass im Zusammenhang mit dem
Konzeptionsvertrag eine Werbung für bestimmte Filme gemeint sei. Auch wenn
die Aufspaltung dieser offenbaren "Weichkosten" erkennbar der Schönung ge-
dient haben dürfte, könne von "verdeckten Innenprovisionen" nicht gesprochen
werden.
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-
den Punkt nicht stand.
1.
Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings in Betracht, dass die Be-
klagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen
Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu überneh-
mende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f;
Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9;
vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom
29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar
2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über
regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die
Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in ei-
nen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Ab-
wicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich
durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem
Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplemen-
tärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des
Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
Richtig ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass nur Kenntnisse der
Beklagten über eine mögliche prospektwidrige Verwendung von Anlegergeldern
vor Abschluss des Treuhandvertrags einen Anspruch der Klägerin begründen
können, so gestellt zu werden, als wäre sie der Fondsgesellschaft nicht (mittel-
bar) beigetreten. Im Übrigen ist - soweit ersichtlich - nicht in Streit, dass die Be-
klagte die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängenden Gebühren
nach § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags ohne eine nähere Prüfung freizugeben
hatte und der Zahlungsfluss dem entsprochen hat (vgl. Senatsurteil vom
29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23).
2.
Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das
Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-
triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der
Beklagten nicht begründen.
Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den
Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. Novem-
ber 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar
2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom
12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-
schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-
rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber
zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH
hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies
wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit-
telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-
kapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich
aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin,
die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich
das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18;
Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegen-
über habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an
die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil
vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO
S. 615 f Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitions-
plans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel
nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24;
Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn 12). Vor diesem
Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der
Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean-
spruchende
Vergütung
voneinander
abzugrenzen
seien
(Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn 13 f).
Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-
bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in
diesem Verfahren auszugehen. Denn die Klägerin hat auch in diesem Rechts-
streit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darle-
gung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung
vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird
insoweit - auch zur Frage der Darlegungs- und Beweislast sowie zu Beweiser-
leichterungen für die Anleger - im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Fe-
bruar 2009 (III ZR 90/08 aaO) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vor-
bringen der Klägerin war das Berufungsgericht, das selbst von einer "erkennba-
ren Schönung" der Weichkosten spricht, verpflichtet, sich mit den ihm vorgeleg-
ten Urkunden und Beweisantritten näher zu befassen.
Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, die Komplementärin, die
Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäf-
te auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als
Dritte - in den "Verträge(n) zur Durchführung der Investition" mit der jeweiligen
Fonds-KG Entgelte für ihre Leistungen vereinbart, noch bevor ein einziger Kapi-
talanleger unter Verwendung des Prospekts geworben und dem Fonds beige-
treten sei. Die Komplementärin sei weder der Fondsgesellschaft noch den An-
legern Rechenschaft über die Verwendung der ihr als vereinbarte Vergütungen
zugeflossenen Mittel schuldig. Die im Investitionsplan genannten Budgets kor-
respondierten mit diesen Vergütungen, die der Komplementärin aufgrund der
vorher bereits abgeschlossenen Drittgeschäfte unentziehbar versprochen wor-
den seien. Es sei daher kein Raum, die sachliche und betragsmäßige Einhal-
tung dieser Fonds-Budgets im praktischen Vollzug zu kontrollieren. Deshalb sei
auch die Annahme, die Komplementärin habe die für die Vergütung des Eigen-
kapitalvertriebs vorgesehenen Mittel nicht nach ihrem Belieben aufstocken und
aus Budgets finanzieren dürfen, die für andere Aufgaben vorgesehen seien,
völlig verfehlt und weder gesellschafts- noch schuldrechtlich haltbar.
Eine abschließende Stellungnahme ist hierzu schon deshalb nicht veran-
lasst, weil bislang in keinem der Verfahren, mit denen sich der Senat befasst
hat, die Verträge vorgelegt worden sind, die Grundlage für die Tätigkeit der
Komplementärin zur Durchführung der Investition gewesen sind, geschweige
denn solche zwischen ihr und der IT GmbH. Im Übrigen geht es in diesem
Rechtsstreit auch nicht um deren Vergütungsansprüche, die Schadensersatz-
ansprüche gegen sie ohnehin nicht ausschließen könnten, sondern um den von
den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisions-
höhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals verschleiert, um die Beteili-
gung an den Mann bringen zu können. Insoweit bleibt der Senat bei seiner Be-
urteilung, dass das auch in diesem Verfahren vorgelegte Schreiben des Ge-
schäftsführers der Komplementärin K. an den Mitgesellschafter O. ,
zugleich Gesellschafter der IT GmbH, vom 19. Januar 1998 einen unüberseh-
baren Hinweis darauf bot, die Höhe der an die IT GmbH für ihre Vertriebsbe-
mühungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen (vgl. Urteil vom 19. Fe-
bruar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 16 f). Sollte sich dieser Vortrag und
die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als
richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten
nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit
der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft -
nicht hätte rechnen müssen.
3.
Demgegenüber hatte das Berufungsgericht nach § 296a ZPO keinen
Anlass, sich mit der erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung erho-
benen Rüge der Klägerin zu beschäftigen, aus dem Prospekt ergebe sich nur
unzulänglich, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherung nicht in der Posi-
tion "Produktabsicherung" und nicht in den sonstigen "Weichkosten" enthalten,
sondern zu Lasten der Produktionskosten gegangen seien. Diese Rüge ist im
Übrigen auch in der Sache unbegründet, wie der Senat im Urteil vom 12. Fe-
bruar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher dargelegt
hat.
4.
Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als
das Berufungsgericht - ohne dies im Einzelnen zu begründen - den Feststel-
lungsantrag der Klägerin auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nach-
träglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen abgewiesen hat.
Wie die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-
führt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-
ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in
dem Fall, dass ihr mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungs-
antrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat
und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie
zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag
sicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung
hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.
Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit
- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-
letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das
Feststellungsinteresse der Klägerin nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht
wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache
näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt
ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten
Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien
haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-
ßern.
Demgegenüber ist der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass die Be-
III.
klagte sie von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern oder
von Dritten freizustellen habe, die sich aus ihrer Rechtsstellung als Kommandi-
tistin ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit der Klägerin als
richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirt-
schafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu wer-
die Klägerin selbst nicht Kommanditistin ist, sondern nur wirtschaftlich über die
Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht sie,
ten Anspruchs (vgl. BGHZ 76, 127, 130 f; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/
Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120).
Auch Gläubiger der Gesellschaft können sie insoweit nicht in Anspruch nehmen
(vgl. BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130
HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflich-
tung fehlt. Der Antrag kann auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass
als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme; denn insoweit ginge es nicht um
eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage ge-
prüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172
dieses Rechtsverhältnis bezogenen Feststellungsantrag hat die Klägerin indes
nicht gestellt.
IV.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die
notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.
Schlick
Dörr
RiBGH Hucke hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.
Schlick
Seiters
Schlick
RiBGH Schilling hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 20.02.2007 - 28 O 19390/05 -
OLG München, Entscheidung vom 12.12.2007 - 3 U 2475/07 -